国际私法复习.doc

国际私法复习名词解释巴托鲁斯:意大利法则区别说的代表人物， 国际私法之父 。 他及其追随者主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”，是属地的 只能而且必须及于制定者的领土之内的物；“人的法则” 是属人的，在制定者的领土内和在其他主权管辖领土内时也使用 ；“混合法则”是涉及行为的法则，既涉及人又涉及物。 萨维尼 :德国柏林大学的教授，著名的国际私法学家，也是国际司法的革新家，近代国际私法之父，他创立了“法律关系本座说”，他从一种普片的观点出发认为所适用的法律应从各涉外民事关依其本身性质所在地的法律，主张平等地看待内外国法律均等使用一个法律，得到一致的判决。海牙国际私法会议: 是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间的国际组织。我国是该组织的会员国。冲突规范: 是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范，他又叫法律适用规范或法律选择规范。系属公式: 就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。准据法: 是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。反致: 是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地法，广义的反致还包括转致，间接反致和外国法院说。 先决条件: 又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把争讼问题称为本问题或者主问题，而把需要首先解决的另一个问题称为先决问题或者附带问题。法律规避: 又称窃取法律或欺诈设立连接点，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。公共秩序保留: 在英美法中被称为“公共政策”在大陆法中被称为“公共秩序”或“保留条款”，他是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院的判决或者仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因适用这种法律，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益，基本政策，法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝保留的制度。简答题单边冲突规范与双边冲突规范的联系与区别单边冲突规范:直接规定适用某一国法律的规范双边冲突规范:是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而是规定一个系属结合实际情况寻找某一国家的法律的冲突规范。联系:任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范，反之，一个单边的冲突规范，经过有权的司法机关的解释，也可以扩展为双边冲突规范。区别:双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性并且比较完备:单边的冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用什么法律作准据法，因而常留下立法缺口需要司法机关补充。冲突规范在结构，性质上有何特点？冲突规范的性质: 一 不同于一般的实体规范，它是法律适用规范，它仅指明某种国际民商事关系应适用何种法律，公平合理的处理这种关系以促进文化和技术的交流，它并不像其他实体法那样直接规定当事人的权利与义务，二 不同于一般的诉讼法规范，他是法律选择规范，他不是以诉讼关系为调整对象的诉讼规范，它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律，三 是一种间接规范， 因而缺乏一般规范的明确性和预见性，冲突规范的结构: 其结构不同于一般的法律规范，一般的法律规范包括三个既紧密又相对独立的部分，即 规范使用的条件，概括的行为模式，和法律后果。冲突规范最为法律规范的一种理应包括三个要素，但事实上无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确法律后果，并没有将规范使用的条件和行为模式明确分开，而是将两者结合起来形成了一个独特的结构，即由范围和系属两部分组成。连接点的意义何在，主要连接点有哪些？意义: 在冲突规范中，连接点的意义表现在两个方面: 形式上来看，连接点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定的地域的法律联系起来的纽带或者媒介。 实质上来看， 这种纽带或者媒介有反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或者隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或者管辖，该法律关系便不能成立。主要的连接点有哪些: 国籍 住所 物之所在地 行为地 法院仲裁地 :当事人的合意、最密切联系地。 萨维尼的基本思想，重大贡献？基本思想:他创立了“法律关系本座说”，他从一种普遍的观点出发认为所适用的法律应从各涉外民事关依其本身性质所在地的法律，主张平等地看待内外国法律均等使用一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在一个“相互交往的国家的国际法律共同体”并且存在着普遍使用的各种冲突规则，这是因为法律关系依其性质总与一定地域的法律关系相联系。他把涉外关系分为“人”“物”“债”“行为”“程序”等几大问题，其认为，人的身份能力应以住所为本座，物质所在地为物权法律关系本座，而债为无体物，履行地更能表现债权的外观形态，故应以履行地为本座，行为方式应以行为地为本座，程序问题应以法院地为本座。重大贡献: 一 它是法则区别说统治国际私法理论数百年之后，在国际私法的理论上实现了根本性的变革，开创了一条解决法律冲突，进行法律选择的新路子，二 在荷兰国际礼让说之后，他又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义，三 他大大的推动了欧洲国际私法成文立法的发展。简述物之所在地法的适用及其例外具体适用范围:1 物之所在地法适用于动产与不动产的区分 2 物权的客体的范围由物之所在地的法院决定 3 物权的种类和内容由物之所在地的法院决定 4 物权的变动的方式以及条件 5 物权的保护方法例外 一 运送中的物品的物权关系的法律适用 二 船舶，飞行器等运输工具的物权关系的法律适用 三 外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用 四 遗产继承的法律适用国际私法的调整对象涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象 国际私法调整的是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系。所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家），外国物或法律事实发生在本法域外。法律冲突如何产生的？法律冲突既可以发生在法律的各个领域和部门，也可能发生法律的不同层次和结构中一 在主权平等的国际社会，各国立法权彼此相互独立，不同社会制度的国家的法律在本质上必然不同，内容上也有差异和冲突也在所难免二 法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济文化历史宗教习惯等其他社会因素的影响，三 在一个国家内部，其立法权也往往有多个部门行使，不同的部门制定法律也会发生冲突。四 法律总是以一定时期的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据而制定的，五 由于不同的种族，民族 宗教 部落的风俗习惯有很大的差别，多民族国家制定法律对不同的民族做出不同的规定，就会产生不同的法律冲突。区际私法有哪些特征？一 调整的对象是一个主权国家内部具有独特法律制度的不同法域之间的民商事关系二 调整的方法主要是间接地调整方法，属于冲突法规范三 规范组成包括了 区际冲突规范 外法域人的民事法律地位的规范 区及民事诉讼 区际经济贸易仲裁程序规范四 法律渊源具有国内区域性 可能是国内统一区际立法 也可能是各法域分别的立法五 区际法律争议的处理具有国内性 争议处理管辖权和法律适用具有国内性质六 区际司法协助和区际法院判决的承认和执行的难易程度和复杂情况比统一法制的国家较难，但是比国际私法案件较简便七 在基本制度和具体法律适用原则方面与国内民法以及国际私法有所不同。有些一样 有些不同 具体阐述论述题国际私法国内立法的新的发展方向p（21）一 在立法模式呈现出向单行法方向发展的趋势， 采用单行法的立法模式制定冲突规范的优越性是显而易见的，它可以系统，完整，清楚的规定冲突规范，便于法官和当事人知悉法律，适用法律，同时亦可增强格冲突法规范之间的统一与协调。二 国际私法的 调整对象不断扩大，适用范围越加扩大三 弹性的连接因素在立法中被广泛采用 冲突规范的灵活性得以加强四 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视最密切联系说一、 概念：最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。二、 我国应用：最密切联系原则在我国国际私法立法及司法解释中得到了广泛的应用，具体表现为：1) 合同的法律适用民法通则和合同法规定，涉外合同的当事人没有选择合同适用的法律时，合同争议的解决适用与合同有最密切联系的国家的法律。2) 扶养的法律适用民法通则规定，扶养适用与扶养人有最密切联系的国家的法律。3) 住所的法律适用司法解释规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。4) 国籍的确定司法解释规定，双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的法律为其本国法。5) 法人营业所的确定司法解释规定，法人有几个营业所时，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。6) 区际法律冲突问题司法解释规定，依法应当适用外国法律时，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。确立涉外民事案件管辖权的原则 管辖权原则 内 容属人管辖原则 以当事人国籍为标志确定管辖权 属地管辖原则 以住所、居所、临时所在地为标志确定管辖权 “原告就被告”，兼采原告住所地管辖原则 以物之所在地为标志确定管辖权 以诉讼原因发生地为标志确定管辖权 （1）合同案件，由合同成立地、合同履行地法院管辖（2）侵权案件，由侵权行为地法院管辖 专属管辖原则 一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。适用于关于不动产、法人、婚姻家庭、继承的案件 平行管辖原则 一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权。原告选择的法院对案件有管辖权。 协议管辖原则 协议管辖一般限于合同和财产权益案件 简析合同自体法与特征性履行说的主要内容及联系并以我国规定为例加以阐释1、合同自体法的主要内容是以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法 ；特征性履行说的主要内容是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务人联系最密切的法律。2、二者的联系：3、以我国为例加以阐释：合同自体法：例子：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。特征性履行说：例子：最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）目录第一章一般规定第二章民事主体第三章婚姻家庭第四章继承第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章附则第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。第三章婚姻家庭第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第四章继承第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。第三十二条遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。第三十四条遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。第五章物权第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十