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也探合同解除效力 也探合同解除效力汤印明邹开亮合同解除是否有溯及力，合同解除有无溯及力究竟取决于什么，合同解除损害赔偿范围如何，是合同解除制度中十分重要的问题，也是学界长期争论的焦点。 本文从违约导致的法定解除原因入手，认为合同解除不存在能不能恢复原状的问题，合同解除有无溯及力应取决于守约方的意思，同时合同解除损害赔偿的范围应包括可得利益。 关键词】合同解除；溯及力；守约方意思；损害赔偿；可得利益】D9236】A】1004518x(2oo5)03017004汤印明(1973一)，男，江西余干人，华东交通大学人文学院讲师；邹开亮(1976一)，男，江西丰城人，华东交通大学人文学院讲师。 (江西南昌330013)合同解除，是指合同有效后，当解除条件具备时，因当事人一方的意思表示或双方协议，使合同产生的民事权利义务关系归于消灭的行为。 合同解除的直接后果就是合同不再履行，那么，对于解除以前的债权债务应如何处理，这就涉及到合同解除是否具有溯及力的问题，即合同解除是否具有溯及既往的效力。 合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果没有溯及力，则当事人对已履行的债权债务就不负恢复原状的义务。 我国合同法第97条规定合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 虽然我国合同法已承认合同解除有溯及力，但对于合同解除在什么情况下有溯及力，合同解除的损害赔偿范围是什么，都没有明确规定，因而在学界引起了广泛的争论。 但大都倾向于继续性合同原则上没有溯及力，非继续性合同原则上有溯及力；合同解除后损害赔偿的范围为信赖利益，对此笔者有不同看法。 鉴于合同解除的原因及解除的方式不同，在溯及力问题上也有不同，限于篇幅，故笔者仅对违约导致的法定解除再作一探讨。 一、合同解除有无溯及力的相关学说及评析大陆法系国家的立法通常认为合同解除有溯及力，如日本民法典第545条当事人一方行使解除权时，各方负使其相对人回复原状的义务，但不得侵害第三人的权利；德国民法典第346条在解除契约时，当事人双方互负返还其已受领的给付的义务；意大利民法典第1458条契约因不履行而解除在当事人之间有溯及力。 我国台湾民法典第259条契约解除，当事人双方有回复原状之义务。 英美法系内部在此问题上存在分歧如英国法认为，由于违约造成合同解除并不使合同也探合同解除效力自始无效，而只是向将来消灭，而美国法则认为合同解除有溯及力。 ?我国目前关于合同解除有无溯及力主要有以下几种观点1合同解除一般无溯及力，除法律另有规定或当事人另有约定外，一般只对合同未履行部分发生效力；122合同解除原则上有溯及力，但在特殊情况下对合同解除溯及力应作出某些限制。 持此观点者主要有两点理由一是解除按辞海解释，解除即卸去、消除之意；另一从法律角度，所谓解除，即解消其法律约束之意，因此合同解除应为消除合同对当事人的约束力；1313合同解除有无溯及力，不能一概而论，应区分不同合同而定继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力，?这一学说已成为当前主流，我国合同法正是采纳了这种观点。 鉴于现在持合同解除无溯及力的不多，故对第1种观点不作评析，第2种、第3种观点基本上是相同的。 因为第2种观点所要限制的合同通常也就是继续性合同，如租赁、借贷等都是以使用、收益标的物的合同。 因此本文着重就第3种学说进行评析，即继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力。 所谓继续性合同，是指履行行为不能一次性完成的合同，非继续性合同是指履行行为能一次性完成的合同，如劳务合同、租赁合同等，都是持续履行的。 此类合同解除后为何没有溯及力?原因就在于这些合同解除后不能或不宜恢复原状。 具体如劳务合同，一方根据合同提供了一定劳务，另一方也接受了劳务，由于劳务本身是一种无形资产，很难以同质量、同数量的劳务返还，所以此类合同解除后没有溯及力。 再如租赁合同，一方实际使用标的物一段时间后，很难就已使用的标的作出返还，因此，此类合同解除后也没有溯及力。 笔者认为，以合同某一性质(准确地说是以合同标的物的特征)来判断合同解除是否有溯及力，从表面上看有一定道理，但实际上存有两个误区 (一)恢复原状不同于返还原物某些学者之所以认为某些合同解除后没有溯及力，原因就在于这些合同解除后不能或不宜恢复原状，故没有溯及力，这实际上将恢复原状等同了返还原物。 恢复原状是不是等同于返还原物，答案是否定的。 我国民法通则把返还财产与恢复原状并列作为民事责任的形式，很显然两者不是一回事，否则只用一个概念就可。 那么到底何为恢复原状?王利明先生认为广义的恢复原状是指恢复权利被侵犯前的状态，如返还财产、恢复名誉都可以说是恢复原状。 15国际商事合同规则第736条规定终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到一切，如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应予金钱补偿。 16从中可以看出，恢复原状主旨在于价值的恢复，不仅仅指物的恢复。 蔡立东先生认为恢复原状应以恢复权利人的原有状态为主旨，至于采取何种形式来恢复，应不予计较。 只要能使受损害一方当事人的利益恢复到合同订立时的状态就可，返还原物是恢复原状的最基本的样态，就已为的给付作对等的补偿，亦应视为恢复原状。 17因此，对那些无法返还原物的合同，可要求违约方采取金钱返还。 如仓储保管、技术服务、技术开发、加工承揽、建设工程等继续性合同，已物化的技能和已付出的劳务无法返还原物，均可通过返还相应的价款作为利益损害的补偿，只要使受损害一方的利益恢复到合同订立时的状态，就达到了恢复原状的效果。 所以恢复原状应该从价值形态上而不应从实物形态上来理解。 (二)将有没有溯及力取决于能否恢复原状实属因果倒置合同解除是否产生恢复原状的法律后果，关健取决于解除后是否有溯及力。 如有，就要发生恢复原状的法律效果；如没有，则当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。 因此，只能是确定了合同解除是否有溯及力之后，才能确定是否产生恢复原状的法律后果。 而现在的问题恰恰相反是先确定了某些合同解除后不能或不宜恢复原状，所以该类合同就没有溯及力，这是典型的因果倒置。 为何会出现如此逻辑上失误?原因就在于前面已论证的将恢复原状等同于返还原物，即某些合同解除后因为不能或不宜恢复原状，所以该类合同解除后就没有溯及力。 二、合同解除有无溯及力应取决于守约方的意思既然合同解除后不存在能不能恢复原状的问题，那江西社会科学xx3么是不是合同解除后一体地有溯及力，因为通说认为合同解除有溯及力有利于保护守约方的利益。 对此作者不敢苟同。 比如某一长期购销合同，合同约定每季度供一次货，货到经验收合格后付款。 第 一、二季度出卖人都按质、按量供货，买受人也按约付了款；第三季度出卖人仍按约供货，但买受人因经营不善无力付款，后出卖人依法解除合同。 如果合同解除后有溯及力，意味着第 一、二季度的履行双方也要返还。 但本案中出卖人肯定希望第 一、二季度的货物买卖是有效的，第三季度供应的货物在解除合同后应返还原物，此后的合同关系消灭。 再如，某一合同供应的是原材料，先期供应的已用于生产，后由于供方迟延履行，需方依法解除合同。 如合同解除有溯及力，意味着先前的履行也要返还，这同样有违守约方的意愿。 所以合同解除有溯及力并不一定能保护守约方的利益。 (一)合同解除有无溯及力应取决于守约方的意思其一，怎样周全地保护守约方的利益，这是研究合同解除效力的基本价值取向。 由于每一合同的具体情况不同，我们很难肯定有或者无溯及力能最周全地保护该守约方的利益。 解决这一问题的办法就是遵从守约方的意思，因为只有守约方自己才是其最佳利益的判断者；其二，也是合同意思自治的体现。 合同法一项重要的基本原则就是意思自治，享有法定解除权的守约方是否行使解除权，以及合同解除后要不要恢复原状，均属意思自治范畴。 如果守约方不选择恢复原状，已经履行的部分不再恢复原状，对守约方的损失，可请求不当得利返还或要求支付违约金。 毫无疑问，允许守约方行使解除权时选择是否恢复原状比起只能恢复原状，更有利于保护守约方的利益。 (二)对个别涉及第三人利益合同的溯及力应进行限制不管是主张合同解除原则上有溯及力的，还是主张继续性合同解除时原则上无溯及力，非继续性合同解除时有溯及力，都认为对涉及第三人利益的合同在解除时，其溯及力应受到限制，即此类合同解除时不应有溯及力。 如委托合同的解除若溯及到成立之时，将会使受托人基于委托人的委托而为的各种代理行为无效，使委托人和第三人之间发生的各种法律行为丧失基础，给交易安全带来隐患。 再如一方受领给付，将标的物转移给第三人，若溯以及往则会因恢复原状而殃及第三人利益。 就上述情形，是否真的会因为合同解除有溯及力而危及到第三人利益，对此应作科学、理性地分析。 就委托关系而言，委托人和受托人之间因为合同解除溯及既往，使受托人不具有代理权，并不必然使委托人和第三人的交易无效。 因为在受托人和第三人进行交易时，受托人有代理权，完全符合代理的特征，所以该交易行为是有效的，并不会因事后委托关系解除致使代理人无代理权而导致该交易无效；对第二种情形，一方将标的物转让给第三人，即使合同溯及既往，一般也不会殃及第三人。 因为此时第三人基于善意取得制度已取得该标的，守约方无权基于物权的追及效力要求第三人返还该标的，善意取得制度已阻断其效力，所以担心由于合同解除有溯及力会殃及到第三人利益实属多虑。 此时，违约方无法返还原物，作相应的价值返还就可。 当然对某些不符合善意取得制度的情形，比如一方将标的物赠予或遗赠给第三方，由于不是有偿取得，不符合善意取得条件，如合同解除有溯及力，将损害第三人利益，故对此情形下的溯及力应进行限制，即该合同解除不应有溯及力。 所以，笔者认为，对涉及第三人利益的合同，一般也无需对合同解除的溯及力作出限制，除非第三人的取得不符合善意取得条件。 三、合同解除后损害赔偿范围我国合同法第97条规定合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 那么这个损失到底是什么损失?包不包括可得利益(合同完全履行所能获得的利益)?对此学界也有不同观点1损害赔偿范围只包括实际损失、当事人信赖合同能够成立并得以履行而产生的费用(信赖利益)，不应赔偿可得利益得损失；2损害赔偿的范围包括订立合同所支出的必要费用，因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用，可得利益损失等。 I9由于合同解除原因及方式不同，合同解除损害赔偿范围也有不同。 首先对于协商解除合同的，当事人对损也探合同解除效力害赔偿达成一致的，只要不违反法律和公的，应尊重当事人意思自治。 对于由于不可抗力或情势变更引起的合同解除，原则上各自承担各自的损失。 鉴于违约是导致合同解除的最主要原因，所以下面重点探讨其损害赔偿的范围。 主张合同解除损害赔偿范围不包括可得利益的，其理由是合同解除的效力是使合同恢复到订立之前的状态，而可得利益只要在合同完全履行后才可能产生，非违约方既然选择了合同解除，就不应得到在合同完全履行的情况下才能得到的利益。 对此笔者有不同看法1这种源于以德国为代表的选择主义的观点，过分强调法律规则的逻辑一致性，其以法律的抽象命题来剪裁现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望也是不可避免的。 1OI2这种观点也有违诚实信用原则。 当事人在订立合同后，对方当事人的适当全面履行为其最基本的期待，其当然有可能也有理由以此种期待为动因与他人再订立合同以谋求更大利益，当这种“谁都看得见的利益”因对方当事人的违约而丧失时，不支持其可得利益损失，无疑有纵容当事人违约之嫌，有违诚实信用原则。 ?再说，这个损失在合同解除前即已存在，不会因合同解除而消失。 下面以一例为证在一起连环购销合同中，甲方向乙方订购一批钢材，同时又作为供方同丙方订一买卖合同，如乙方按约履行，甲方将获利10万。 后乙方由于自身原因无法履行合同，导致甲丙之间的合同也不得不解除，甲方不但不能获利，还要支付违约金。 那么该10万元可得利益，乙方要不要赔偿呢?如果对于这种“看得见的损失”乙方都不应赔，那么这明显有纵容违约之嫌，同时也有违合同解除效力的基本价值取向，即怎样周全地保护守约方得利益。 因此笔者认为，对于由违约导致的合同解除，其损害赔偿范围应包括可得利益，当然具体数额必须根据案件的实际情况进行合理合法的估算。 总之，合同解除不存在能不能恢复原状的问题，都应恢复原状，合同解除有没有溯及力应取决于守约方的意思，对个别涉及第三人利益的合同在解除时应进行限制。 同时合同解除后损害赔偿的范围应包括可得利益。 【参考文献】【l】沈达明等国际商法(上)【M】北京对外贸易出版