知识产权与民法典连接模式选择.doc

知识产权与民法典连接模式选择 -年8月版第204207页。本文将知识产权客体称为“智慧创作物”。这一称谓来自世界贸易组织给“知识产权”所作的解释，即“Whatareintellectualpropertyrights？Intellectualpropertyrightsaretherightgiventopersonsoverthecreationsoftheirmind.”其中的thecreationsofthemind即可被翻译成“智慧创作物”。资料来源于：.知识产权各单行法，如著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等，所调整的社会关系所具有的共同属性是由智慧创作物所产生的各种社会关系，是对人类运用其智慧、知识和劳动所创作出来的非物质形态的成果的保护。例如，知识产权各权利之间的相互关系（包括重迭、冲突与共存等），各单行法是难以妥善协调的。如果编纂知识产权法典，就可以合理地处理这样的关系。参见拙文：试论知识产权冲突协调原则刊载于法学研究1999年第3期。中华人民共和国成立以来，我国现在正在进行的民法典编纂活动是第四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因不同原因导致流产。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次停编的原因不同，但结果都一样，即民法典未能诞生。梁彗星当前关于民法典编纂的三条思路载于徐国栋主编中国民法典起草思路论战中国政法大学2001年10月第1版第15页。由徐国栋教授主持的绿色民法典草案所采用的编排体例是“第二编财产关系法第六分编知识产权”载于法律思想网.参见法学时评网王家福/郑成思/费宗祎：物权法、知识产权法与中国民法典。吴汉东：知识产权立法体例与民法典编纂载于中国法学2003年第1期，第48-58页。21越南社会主义共和国民法典第六编为“知识产权与技术转让”。该编共以三章78条对知识产权进行了规定。参见徐国栋主编吴尚芝译卢蔚秋校越南社会主义共和国民法典中国法制出版社2002年1月版。22该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。蒙古国民法典将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后在将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权划整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编海棠吴振平译蒙古国民法典中国法制出版社2002年1月版。23中华人民共和国民法典（草案）第一编第六章第89条。24罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响，一向为世人所公认。参见杨振山龙卫球：论罗马法的成就对人类的基本贡献载于杨振山主编罗马法中国法与民法法典化中国政法大学出版社1995年11月第1版第12页。25英劳森：罗马法对西方文明的贡献，黄炎译，载比较法研究1988年第二期。26杨振山主编罗马法中国法与民法法典化中国政法大学出版社1995年11月第1版第13-15页。27受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公法人，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公法人身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的，即都为私主体。28意彼德罗？彭梵得：罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社1992年第1版第1-2页。29靳兰宝：比较民法中另人民公安大学出版社1995年6月第1版第90页。30靳兰宝：比较民法中另人民公安大学出版社1995年6月第1版第97页。31据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有汉穆拉比法典和十二表法等。汉穆拉比法典是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-前1750年）颁布的，故称汉穆拉比法典。十二表法，也称十二铜表法产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。参见曲可伸主编：世界十大著名法典评介湖北人民出版社1990年10月第1版。32知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如，如果专利权人对发明A享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与发明A相同的发明A，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否则，便构成对该专利权的侵犯。33蒙古国民法典第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律行为；（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；（3）法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议；（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；（4）法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：蒙古国民法典海棠吴振平译中国法制出版社2002年1月版。34古罗马盖尤斯：法学阶梯法学总论张企泰译商务印书馆1989年版。35关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接受的用语。有称“智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是“thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。蒙古国民法典中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“Subjectmatter”。第二，知识产权的客体是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。“无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳是有固定结构、占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体智慧创作物则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感觉到这首诗的存在；如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么，而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。36靳兰宝：比较民法中国人民公安大学出版社1995年6月第1版第98-99页。37转引自王泽鉴：民法物权通则所有权中国政法大学出版社2001年10月第1版第150页。38参见ConstructiveandForward-looking：TalksBetweenDirectorGeneralandRussianPrimeMinister.刊载于WIPOMagazine，February1999，P439吴汉东：知识产权立法体例与民法典编纂载中国法学2003年第1期，第48-58页。40民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等，若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；若将知识产权法归于人身关系法，显然不可成立，则只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列，才能成立。41关于知识产权法编入民法典可能对其稳定性影响的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在影响稳定性，知识产权法不宜编入我国的民法典参见中国普法网。该文作者认为，知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发展矛盾；第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势；第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。421994年的俄罗斯联邦民法典第2条“民事立法所调整的关系”规定：“民事立法规定民事流转参加者的法律地位，所有权和其他物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的依据和实现的程序，”该法第8条“民事权利和义务产生的根据”第1款第（5）项规定：“科学、文学、艺术作品的创作，发明和其他智力活动的成果”是民事权利和义务产生的根据。参见黄道秀李永军鄢一美译俄罗斯联邦民法典中国大百科全书出版社1999年2月第1版。43技术进步和美国的权利：贸易政策和知识产权保护，资料来源于：.44美国反知识产权的典型代表人物是AnatolyVolynets.他写了一篇文章，题目是对知识产权的十大疑问。他认为，到目前为止，知识产权尚未给我们带来什么坏处，但是，在不久的将来它也许会对我们的生活产生直接影响，而且我未能指望从中得到任何好处。45参见知识产权协议第一部分第1条的规定。46UnitedStates.InformationInfrastructureTaskForce.WorkingGrouponIntellectualPropertyRights.ByBruceA.Chair1995.47参见DanielJ.Gervais：TheInternationalizationofIntellectualPropertyRights：NewChallengesfromtheVeryOldandtheVeryNew.该文刊载于FordhamIntellectualProperty，MediaandEntertainmentLawJournal，929Vol.1