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第三讲法律方法 第三讲法律方法 教学目的通过本章教学 了解关于法律方法的基本理论问题 明确法律方法包含的类别 初步掌握一些重要的法律方法 着重培养和提高在一定理论指导下的法律实践能力 本章尤重理论与实践的结合 重点与难点法律推理的概念 特点 演绎推理 归纳推理 类比推理 辩证推理的概念 适用情形及其优缺点 法律解释的具体方法 法律论证补充的司考知识点 设证推理 法律解释方法 规准 的新变化 内部证成与外部证成 本章主要参考书 1 梁慧星 裁判的方法2 郑永流 法律方法阶梯3 阿列克西 法律论证理论4 拉伦茨 法学方法论5 魏德士 法理学6 王夏昊 博士论文 法律规则与法律原则的抵触及解决7 陈金钊等 法律解释学 第一节法律方法概说 一 法律方法的概念1 概念表述 法律人 寻求法律问题正确答案的专门方法 区别于法学研究方法2 法律方法的特点专业性 法律方法的核心是法律人的法律思维 与非法律职业者思维的不同体会教材例 违法犯罪者的法律权利和法律义务 责任 是否完全不同 法律性 法律是法律人判断是非的标准 法律人以法律作为判断问题的主要依据延伸命题 合法性优先于合理性 实践性 目的指向 主体 评价标准 教材内容提示 非法律人也能够或需要从法律角度分析问题法律人也会寻求法律体制外的 非法律 力量解决纠纷法律方法是法律人存在和活动的 根本 第一节法律方法概说 二 法律方法的内容法律方法的主要内容 司法过程中的法律方法 法律推理 法律发现 法律解释和法律论证法律发现 寻找和确定所要适用的法律规定的问题 法律渊源问题教材中法律推理的过程 法律解释及法律论证有关内容在2 3 4节具体学习 预备思考 法律推理 法律解释与内部证成 外部证成是什么关系 法律推理 内部证成法律解释 外部证成司法考试大纲中为何没有 法律论证 这一法律方法 法律论证实际上是纠纷双方对于何方的法律推理和法律解释更为正当而进行的论辩 第二节法律推理 一 法律推理的概念 研究意义与特点 一 法律推理的概念推理 由 已知 推导出 未知 法理学中的法律推理一般指司法过程中的法律推理广义的法律推理存在于法律的整个实施过程中 甚至普通公民依法从事自己工作的过程中 例 刑事侦查 侦探小说又被称为 推理小说 明确概念 狭义 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提 运用科学的方法和规则 为法律适用的结论提供正当理由的一种逻辑思维活动 在法理学中它主要指司法过程中的推理 二 法律推理的研究意义1 补充说明 法律推理在法律适用中的普遍性 以事实为根据 以法律为准绳 2 研究法律推理的必要性法律适用的复杂性 法律概念的相对确定性尽管法律推理是一种根据已知解决未知的活动 但 已知 却是一个不确定或相对确定的前提 法律概念的相对确定性 A B导致 C A 概念具有一定的确定性 可以运用抽象思维来形成 因为客观存在物和现象一般来讲是具有类似性和可概括性 或称特征 例如 人 男人 又如 受贿 行为 表现为利用公务身份 索取或收受他人财物 为他人谋取利益的类似性 刑法称要件 在法律实践中 依靠人的理性 是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的 276第3行 B 法律概念在一定程度上具有不确定性 概念反映客观事实具有局限性 尤其是法律概念 原因 立法的局限 语言的开放性例 何为 盗窃 何为 盗窃金融机构 理解命题 法律概念是有效的 又是有限的 不可能直接用于判断具体行为C 法律适用就是一种复杂性的 非机械性的法律推理过程 法律训练的重要性 研究法律推理的意义 四版教材 并不在于将确定的法律适用于相应的事实而在于法律和事实本身的相对不确定 形成了法律规定与现实情况之间的非对称性 三 补充 法律推理的意义 实现司法公正的重要保证 A 法治国家的必然要求非法治社会法律的制定与适用不需要追求合理性特别是形式合理性的法律推理法律推理 即提供法律制定与法律适用的正当理由 是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路B 通过职业自律实现司法公正的重要方法法律推理是理性的 合乎规矩的法律适用过程 与腐败的非理性 反规矩格格不入C 通过法律推理能够保证裁判公正法律推理具有 说理 特点 裁判者要在法律推理中论证前提与过程的双重合理性参考阅读 沈宗灵 法理学 北大版393 394 四 补充 法律推理的特点 A 法律推理是一种对抽象的法律规范进行理解和选择并应用于具体案件的思维活动 它包括但不同于根据证据进行的事实推理 B 法律推理以事实和法律两个已知判断作为推理的前提 尽管 已知 具有相对性 以事实为根据 以法律为准绳 C 法律推理是一种为法律适用结论寻求正当性证明的推理 自然科学中的推理 发现和寻找真相和真理法律推理的核心主要是为法律适用结论的正确性或妥当提供理由 具有 说理 的成分 最高院刑事诉讼文书样本通知 1999年 关于裁判文书存在的问题 不说理 法律推理所要回答的主要问题 规则的正确含义及其有效性 行为是否合法或是否正当的问题 当事人是否拥有权利 是否应有义务 是否应负法律责任等问题拓展阅读 丹宁 法律的正当程序 中引用的判决原文 英美法系法官判决的说理性 D 法律推理主要受现行法律约束 同时受法律原则 政策 法理 判例和习惯等因素影响以上法律推理的特点 参考阅读其他 法理学 教材 北大沈宗灵391 392 人大孙国华 二 形式推理 明确概念 又称分析推理 先例逻辑或形式逻辑 是指解决法律问题时运用演绎方法 归纳方法 类比方法 以及设证方法 形式推理的前提 可供使用的规则或原则 一 演绎推理 从一般到特殊的推理 三段论的推理方式1 中国在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理为什么 非判例法国家 以制定法为主 2 演绎推理的关键 法律概念 从一个共同概念联系着的两个性质的判断 大 小前提 出发 推论出另一个性质的判断 结论 沈宗灵演绎推理的经典方法是三段论直言三段论 所有人都会死 苏是人 苏会死假言三段论 如果 如果 如果选言三段论 要么要么 是 不 不 是 直言三段论是法律推理中的核心包括三个直言命题正好有三个词项 大词 大前提和结论的谓词 法律概念 小词 小前提和结论的主词 中词 大前提主词和小前提谓词 法律概念 每个词项恰好出现在两个命题中 中词不会出现在结论中 演绎推理举例 非法搜查刑法第245条 缩减 非法搜查他人住宅 处三年以下有期徒刑 大前提 查证属实的案件事实 甲非法搜查他人 乙 住宅 小前提 思考 甲的具体行为是否属于非法搜查 这是个什么问题 例如 甲搜查了乙的 房车 结论 甲应处三年以下有期徒刑上述裁判过程即是通过 非法搜查他人身体 中词 这一概念将大小前提联系起来 并通过这种把法律规范的一般规定与具体的案件事实联系起来的推理 作出对甲的判决 3 演绎推理产生实效的条件法律明确 事实清楚若不清楚 不明确 则需要法律解释 外部证成而法律解释 外部证成 不论是对法律 还是对事实 都会涉及价值判断 4 演绎推理 直言三段论 的规则及注意问题 1 规则 正好包括三个词 且每个词均在一个意义下使用至少有一个前提中的中词是周延的前提中不周延的词 在结论中不得是周延的一个前提是否定的 结论必定为否定特称结论不能拥有两个全称前提 2 注意问题大前提的适用范围限制 如刑法特殊主体犯罪 大前提的正确性问题 三段论均假定前提是正确的 若前提错误 结论必然错误 5 演绎推理在法律生活中的重要作用 补 使判案结论在逻辑形式上无懈可击 使判决具有客观性 最大限度地减少法律适用中的非理性因素 规范法官的自由裁量权 起着维护法治 过滤器 作用 这种以法律规则为起点的推理模式 必须建立在高度发达 科学完善的制定法基础之上 因而对法制的健全提出了更高要求 法理问题延伸 法律应当简约还是应当复杂 如何理解 复杂优于简约 的法律人思维 大前提的精确 影响着小前提的确立 决定着结论的正确性 演绎推理离不开法律解释 外部证成事实 某甲非法搜查了某乙作为唯一居住场所的 房车 小前提规范 刑法245条 非法搜查他人住宅 处三年以下有期徒刑或者拘役 大前提1 何谓非法搜查 2 房车 是否为大前提中的 住宅 供一家人 含单身 日常起居的 外人不得随意进入的封闭空间 为法律上的住宅预备理解 解释学循环住宅1砖房 木房 房车 住宅2 住宅2洞穴 住宅3 法律上的住宅 演绎推理 推论 的确定性 三段论的演绎方法是在大小前提建构完成之后 作出法律结论的唯一方法演绎推论具有确定性 只要大小前提确定 结论必然确定 唯一 因为结论已包含在前提之中 在法律应用中 无论是一开始事实与规范就适应 还是经由其他方法使规则与案件事实得以适应 结论最终必须经由演绎得出 郑永流 法律方法阶梯 P250 何谓 结论已包含于前提之中 刑法297条 简化 非法携带武器参加集会 处三年以下有期徒刑 管制或者拘役大前提的构成事实构成 非法携带武器参加集会的行为裁判性结论1 构成非法携带武器参加集会罪2 判处三年以下有期徒刑 管制或者拘役小前提表述的个案事实 某甲携带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会 被公安人员发现只要甲的行为被认定为非法携带武器参加集会的行为 结论即可直接从大前提中找到甲的行为是否属于大前提的事实构成所涵摄范围内的行为 硫酸是否武器 则需要解释和论证 外部证成 A处理事实 司考大纲 确认事实 自然事实 既存的已发生的事实 行为人和事件的亲历者知晓的事实例如 许霆的所有涉案行为证明事实 通过证据 自认和推定等手段所证明的事实 证据规则a 许霆取款的数据信息 录像等证明的事实b 许霆供述的其取得的17 5万元现金的去向法律事实 为法律的事实构成 行为构成 所规定的证明事实区分事实构成与法律事实 事实构成属于抽象的个案集合的行为 及事件 法律事实属于个别事实证明事实中的a属于事实构成所规定的事实 属于本案中的法律事实 演绎推理的步骤 法律判断的思维步骤 B提出案件问题许霆是否犯盗窃金融机构罪 应受何种处罚 许霆的行为是否属于不当得利 C寻找规范形成法律判断需要在事实与规范之间来回审视 寻找规范与确定事实相互关联 目光在事实与规范之间往返流连 法源及其位阶顺序最高法院司法解释中的 适用 与 参照 地方性法规的直接适用许霆案的相关法源 许霆案的相关法源刑法第264条1998年最高法 最高检 公安部 关于盗窃罪数额认定标准问题的规定 最高法 关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释 第8条广东高院 关于确定盗窃案件数额标准问题的通知 D分析法律规范 规则 中的事实构成法律规则的结构 事实构成与法律后果事实构成 违反某种法定义务或侵犯某种法律权利的类行为处理许霆案需要适用的刑法规则中 事实构成与法律后果如下盗窃金融机构 数额特别巨大的行为加重处罚 处无期徒刑 死刑 问 上述规则能否直接在许霆案中作为推理的大前提 为什么 E建构大前提 在规则的一般大前提基础上 建构具体的适合个案事实的大前提 使规范具体化建构的方法 法律解释 法律续造 法律修正 正当违背法律 法律漏洞填补 内部证成与外部证成贯穿其中 许霆案中一审法官的大前提建构方法盗窃金融机构 数额特别巨大的 加重处罚 一般大前提 其事实构成与个案事实之间存在裂缝 不能直接适用凡是故意利用ATM机程序错误非法占有银行资金 以下简称L 超过十万元的 都属于 盗窃金融机构 数额特别巨大 应当加重处罚 适用于该类案件的具体大前提这一前提不是刑法264条所直接表达的规则 其正确性需要通过法律解释来证成 外部证成该外部证成通过引入多个三段论 内部证成 来支撑 所以说 外部证成的过程中必然涉及内部证成 外部证成中的多个三段论 内部证成1 3 1凡是以非法占有为目的 采用秘密窃取的手段将他人财物据为己有的行为 X 都是盗窃 Y L属于X L应认定为Y 盗窃 内部证成1此三段论 内部证成 中的前提X Y 其正确性仍需要外部证成外部证成依赖法律解释及各种解释立场之间的论辩来开展盗窃行为究竟以何为构成要件 构成要件中的关键又是什么 是 秘密窃取 还是 使财物脱离所有人控制 不同的解释主体的不同解释结果之间 何者为优先 需要理性的论辩 遵循理性的论辩规则的论辩 2凡是盗窃金融机构的经营资金的行为 X1 都属于刑法264条规定的盗窃金融机构的行为 Y1 L属于X1 L应认定为Y1 内部证成2对于X1 Y1 有无疑问 外部证成 各种解释之间的论辩例如 ATM机是否属于金融机构 能否说 由于ATM机里的资金属于金融机构的经营资金 所以 盗窃了ATM机里的资金 就是盗窃了金融机构 最高院在对 盗窃金融机构 进行的解释 其立法原意是对盗窃金融机构的适用范围进行限制 例如 把盗窃金融机构的办公用品排除在外 至于ATM机是否属于金融机构 不能从该解释中当然得出 银行方面称 由于ATM机的全称是 自动柜员机 所以ATM机就是金融机构 盗窃ATM机当然是盗窃金融机构 辩护律师认为 刑法264条加重处罚情节的目的 应是要加重处罚那些盗窃金库 银行柜台内大量现金的行为 对于利用程序错误占有银行大量资金的行为 应排除于法条适用范围之外 由于并无立法资料对上述解释予以印证 故其不属于主观目的解释 而属于客观目的解释 延伸1 重审法官应采用客观目的解释 目的论限缩 的方法 将L排除于刑法264条事实构成之外延伸2 法官采用客观目的解释 目的论限缩和目的论扩张 有学说认为已超出法律解释 探求立法原意的活动 之外 属于法的续造 3 凡是被认定为Y1的行为 都应当按盗窃罪加重处罚 L被认定为Y1 对于L应按盗窃罪加重处罚 内部证成3 凡是被认定为Y1的行为 即使是用合法的信用卡非法占有街边ATM机现金的行为 都应当按盗窃罪加重处罚 这是否符合立法者原意 主观目的 预备理解 立法者目的解释 主观目的解释 外部证成与法律解释 客观目的解释 如果立法者原意不能有效探明 对该类行为L也按盗窃罪加重处罚 是否符合 理性的立法者在客观上所指向的目的 或者说适用法律时法律共同体认同的法 以及具体规则 的理性目的呢 例如 是否符合 正义 等法伦理原则呢 如何衡量正义原则与法的安定性原则之间的关系呢 客观目的解释 根据初步的解释推出的结论明显不正当 裁判者往往反过来对初步解释的大前提的正确性 正当性 进行反思性的外部证成 或者证立或者推翻对该大前提的解释而转采其他解释体会外部证成与内部证成的关系体会外部证成与法律解释 演绎推理的步骤 法律判断的思维步骤 F涵摄 将经过分解的个案事实归入到法律的事实构成中去对法律规则中的事实构成进行分解A故意利用ATM机程序错误 非法占有银行经营资金B数额特别巨大 超过十万元 对个案事实进行分解 许霆的行为ab 17 5万元 将个案事实归入法律规则中的事实构成aAbB G 作出结论存在 实施了 符合大前提中事实构成 行为 的当事人 承担大前提规定的法律后果对许霆判处无期徒刑问题 许霆为何在重审中被改判为5年有期徒刑 大前提中的语言是否明确 大前提是否存在例外 裁判结论在逻辑上有效 并不能证明其实质上合理性 妥当性法律解释 外部证成的运用再思考 许霆案的改判结果是否最终亦为演绎推理的结果 内部证成与外部证成 内部证成是指依可接受的推理 推论 规则推导出结论 例如遵循三段论推论规则 由大前提 小前提得出结论外部证成是证明内部证成的前提正确性 正当性的法律论辩过程 是寻找 确定法的渊源并对法律文本遵循一定规则进行解释的过程 而确定法的渊源 通过解释明确法律文本的原意 仍需要通过三段论来证明法律解释的正确性 正当性 即大三段论套小三段论 外部证成中包含内部证成 司考真题 法律推理 解释与论证 2009 56 关于法的适用与法律论证 下列哪些说法是错误的 A 法的适用所处理的问题 既包括法律事实问题也包括法律规范问题 还包括法律语言问题B 法的适用通常采用逻辑中的三段论推理C 法的适用只要有外部证成即可 毋需内部证成D 法律论证是一个独立的过程 与法律推理 法律解释没有关系 二 归纳推理 由特殊到一般的推理 1 司法活动中运用归纳推理的典型 判例法国家2 适用判例判决案件仅是一种归纳推理吗 思考 判例法国家法官运用判例判案 实际上存在两种情形 判例法国家 法官如何运用判例 情形A 能够寻找到一系列与手头案件类似的案件法官即归纳出法官处理以前该类案件的一般规则 然后运用该规则处理手头案件 由特殊 以前个案 归纳出一般再到特殊 手头个案 情形B 只能找到某个或不足以归纳出新的一般规则的少数几个类似案件法官则运用类比推理 适用以前个案所依据的 可能是隐含的 规则处理手头个案 由特殊经由一般再到特殊 结论 运用判例处理案件同样离不开演绎推理引证 博登海默393 一旦法官心中形成了他认为早期案例中所包含的规则 他就会用演绎推理的方法把此规则适用于他所受理的诉讼案中的事实之上 刘金国218 这个更一般的命题可作为演绎推理的基础 从判例中归纳出规则 卡多佐关于具有急迫危险性产品制造商责任的规则归纳及该规则的运用 麦克弗森诉别克汽车公司案 卡多佐 司法过程的性质 手头案件 1916年 麦克弗森从销售商处购买了别克汽车 行进中由于车轮的制造缺陷 制造商未检查 导致汽车突然翻倒 麦克弗森受伤 问题 被告提出了与原告不存在合同关系的抗辩理由 拒绝赔偿 该理由确实为当时的规则所支持 以前的案件 1852年颠茄剂案 1882年脚手架案 1909年咖啡壶案 卡多佐归纳得出的规则 具有急迫危险性的产品 因其缺陷造成使用者伤害的 其制造商应对即使与其不存在合同关系的受害人之损失承担制造过失责任具有事实A的案例1导致了法律后果B具有事实A的案例2导致了法律后果B 具有事实A的案例10导致了法律后果B因此 具有事实A的所有案例都 应 导致法律后果B扩展思考 卡多佐在归纳之前的思维 预想别克公司应当承担责任理解 设证在归纳之前 见后 3 归纳推理的优缺点优点 同事同处 缺点 适用面窄 取样的局限性 技术难度大 容易造成僵化 教材277 批判性思维 归纳推理容易造成僵化吗 补充命题1 归纳推理的主要功用在于获取一般规则同义命题 归纳具有造法性 补充命题2 归纳推理的结论具有或然性 其可靠性程度完全依赖于推理人所列举的事例的数量和分布范围考察数量要尽可能多考察范围要尽可能广被考察对象之间的差异要尽可能大延伸理念 法律人必须具有开明的思想 全心全意的精神和负责任的态度德沃金 法律帝国是由态度来界定 而不是由领土 权力或过程来界定 三 类比推理 从个别到个别 1 概念教材277 另一种解释方法 根据两个或两类对象某些属性相同而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理 类比推理的一般形式A 类 事物具有a b c d等属性 大前提 B 类 事物具有a b c属性 小前提 因此 B 类 事物也具有d属性 结论 2 作用 填补法律漏洞法律漏洞的处理一般先用解释法律的方法 用 可能的文义 进行解释 法律在经过解释后如对某生活类型尚无答案 便需要进行法律漏洞的补充 补充法律的方法主要有 类推适用 目的性限缩 目的性扩张 创造性的补充 3 类比推理的前提和基础 教材277 博登海默494 对一项规则进行类推适用是否合法的问题 并不取决于演绎逻辑 而是取决于对政策与正义的考虑 正义的一个基本原则主张 法律应以相同的方法对待基本相似的情形 类推适用所依据的法理主要为平等 正义 原则 相同或相似的案件 应当为相同的处理 4 刑法 行政法与民法对待类推的不同原则类推有违罪刑法定和依法行政 但在民事司法领域 为保证法律适用的公正 维护当事人的合法权益 一般是允许类推的 民法中的类推 作用在于防止 无法可依 而导致的拒绝裁判或恣意裁判 从而使民事主体的权利在制定法中没有具体条文可以适用的条件下 也能得到民法周到的保护和关怀 民事审判中适用类比推理例1 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 出台前 由于 民法通则 对侵权损害赔偿规定的较为原则 对赔偿的具体范围和标准欠缺规定 在实务中 法官往往类推适用国务院 道路交通事故处理办法 甲与乙斗殴 被乙致伤 如何赔偿 类推的操作过程第一步先比较打架斗殴导致伤害与交通事故致人伤害的异同 归纳出它们具有共同的属性 即均属于人身损害 第二步 明确法律没有规定斗殴引起的人身损害赔偿的具体范围和赔偿标准 而关于道路交通事故则有此规定 第三步确认打架斗殴引起的损害赔偿可适用道路交通事故的赔偿范围和标准 最后 案件适用 道路交通事故处理办法 得出具体的赔偿范围和标准 民事审判中适用类比推理例2 授权式类推适用合同法第一百二十四条规定 本法分则或其他法律没有明文规定的合同 适用本法总则的规定 并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定 该法第一百七十四条规定 法律对其他有偿合同有规定的 依照其规定 没有规定的 参照买卖合同的有关规定 类比推理在民事审判中常常被用作填补法律漏洞由于我国是成文法系的国家 所以法官在审判时必须慎重使用类比推理 类比对象必须确切 相似 类比方法必须科学 可靠 否则容易犯主观擅断的错误 5 类比推理的特点 教材A寻找相似性 和不同点 补充拓展知识 必须尽可能出示更多的案件选择比较点 相似点和不同点 判断比较点的相似性和不同性的重要性 法庭争论的焦点权力 法官自由裁量权 的运用比较点的选择以及重要性判断不同 得出的结论自然不同 或遵循先例 或认为先例不适合本案 判例法国家法官类比推理中的 区别技术 例1 诉讼之中的侵害证人与诉讼后的侵害证人相似点不同点什么是关键问题 例2 轮船特等舱乘客财物被盗 是与旅馆客人财物被盗相似 还是与列车卧铺车厢旅客财物被盗相似 西谚 对一个人来说是肉 对另一个人来说是毒药 肉的营养 还是肉给肝脏带来的负担是重要的 区别技术赋予法官以相当大的自由裁量权 但并未完全不受理性控制 肉与毒药毕竟是不同的 类比推理特点B 需要想象和猜测拓展 根据两种事物的某些相同推出其他特征也有可能相同 重复命题 类比具有造法性 即 类比之后 需要目的性扩张 将手头案件涵摄于得到扩张的以前同类案件的大前提之下类比推理特点C 结论具有或然性手头案件可能与以前案件 或者其大前提中的事实构成 某些属性存在未曾注意到 有意或无意 的实质性差别 补充 类比推理的规则前提 A与B 的已知相似属性数量要尽可能大 即相似点尽可能多前提 A B 的已知相似属性与意图推出的未知属性之间相关性程度要尽可能高 相关性程度与结论的可靠性之间成正比甲乙汽车颜色 长宽高 燃油 机油 变速箱甚至厂家相同 甲最大时速160 乙 甲乙汽车自重 马力 驱动方式相同 甲最高时速160 乙 思考 归纳与类比的下列区别是否准确 前者考察尽可能多的同类案件 后者考察两个案件中的尽可能多的属性前者的目的是通过多案结果形成规则 后者的目的是使后案适用于前案依据的规则 需扩张 补充 设证推理 从法律应用的实际经验上看 应用者往往先有初步结论 然后经由大前提去寻找小前提 以获得引起结论的 事实 条件 设证推理是由特殊经由一般到特殊的推理 其过程为 结论 大前提 规则 小前提 案件事实 推理的目标指向小前提 可称其为 小前提结论 先有的结论可称为 判决性结论 由判决性结论经由大前提推出引起判决性结论的原因 小前提 因此也称为 回溯 溯因 法律实践中的设证推理 有罪推定 的设证推理思路 某甲是有某罪X的 结论 裁判性结论 凡是有某类行为B的 都构成某罪X 大前提某甲存在属于某类行为B的行为B 原因 假设的小前提 假设的案件事实 设证推理在侦查 检察活动中的普遍使用设证推理属于假设原因的推理 法律应用者 例如控方 在先有的裁判性结论影响下 假设嫌疑人 被告人实施了大前提 法律规范 所涵摄的行为 并极力去搜集各种证据以证明该假设的小前提是真实的设证推理的功用一说 确定思考方向 郑永流另一说 寻找和发现法律 王夏昊 设证推理的结论具有可推翻性 可修正性 设证 在演绎推理之前一旦假设的小前提被证明为真 即满足了大前提 裁判者需要依据被满足了的大前提进行演绎设证开始于归纳之前 当缺乏进行演绎推理的法律规则 大前提 或者按照目前可寻找到的法律规则推出的结论不符合裁判者预想时 裁判者会 先假设结论 例如卡多佐假设别克公司应承担过失责任 再从以前的同类案件中归纳出可支持预设结论的大前提进而证明别克公司对其带有急迫危险性的产品缺陷存在过失 小前提 个案事实 最后将归纳得出的规则作为大前提 结合小前提 通过演绎推理得出裁判结论 设证推理亦可用于免除责任的判断过程某人p不应当因某行为Y 承担某种法律责任X只有实施某类行为Y的 才应当承担某种法律责任X某人p的行为Y 不属于事实构成Y所涵摄的行为 三 辩证推理 疑难案件的出现 形式推理的局限性 一 辩证推理的概念教材278 来源于亚里士多德 在研究了逻辑推理之后 针对逻辑推理的困境 提出了辩证推理 乃是要 寻求一种答案 以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答 因为选择任何一方都会获得强有力的论据的支持 其他参考定义 1 又称实质推理 是指当作为推理的前提中包含两个或两个以上的相互矛盾的命题时 借助于辩证思维从中选择出最佳命题以解决法律问题的推理方法 2 辩证推理 即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理 其特点是 不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论 类比推理是辩证推理的一种 二 辩证推理的必要性法律实践中 经常出现缺乏使结论得以按形式逻辑推出的确定无疑的大小前提 前提明确 一般不适用辩证推理 三 辩证推理的产生情形 教材1 法律空隙 且出现对立理由出租车司机救人违章 心脏病发作而违章停车2 法律模糊 可提出两种对立意见诚实信用 公平责任 正当 公共利益等立法用语 3 法律矛盾民法与继承法的矛盾4 法律选择 补充 法条竞合 法规竞合5 法律滞后 导致合法与合理的冲突 人工授精 安乐死等 四 辩证推理的依据 价值观和法律信念 政策 公理 公共道德 习俗等 五 对辩证推理的正确认识1 理性与非理性之争辩证推理不等同于非理性主义博登海默 只要有可能 一个有能力的法官就会使用判断标准 当然 这些标准并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物 而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的 也是那些渊源于传统 以社会习俗和时代的一般精神为基础的 在对案件过程中的意志因素起限制作用的客观化要素中 主要有那些在文化中业经牢固确立的价值规范 贯穿于法律制度中的基本原则 显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针 2 辩证推理的实质为相互冲突的价值之间的较量辩证推理的理论在司法考试中仍然存在2009 9 关于法律解释和法律推理 下列哪一说法可以成立 A 作为一种法律思维活动 法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相B 法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动 法律推理完全独立于法律解释C 法官在进行法律推理时 既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择D 法律推理是严格的形式推理 不受人的价值观影响 3 辩证推理与形式推理的结合使用 1 法官往往先采用某一大前提的形式推理 发现结果与某种重要价值背离后 转而采用另一大前提的形式推理 同时通过辩证推理证明判决结果符合某种重要价值 例如泸州遗赠纠纷案 2 法官也可能直接采用辩证推理排除某一形式推理的运用 或对其大前提排除适用 或对结论做出变通 以使判决更符合某种价值追求 例如许霆案 4 辩证推理的优缺点优点 承认法官自由裁量权 通过司法活动推动法律发展 缺点 制度 尤其是程序制度 不健全和法官素质不高情况下 容易演变为法官任意司法 对策 制度建设 包括诉讼程序制度与法官选任 监督制度 5 辩证推理不是没有前提的推理 要求法官以法律精神为目的 善于寻找并充分说明作为案件审理前提的相关规则 再次强调辩证推理的理性辩证推理的替代理论与方法辩证推理属于传统法律推理理论中与形式推理对称的一种法律推理司法考试大纲中 辩证推理 为何消失 适应法律方法理论的变化 吸收法律论证理论的新成果法律论证 法律解释等法律方法均已形成一定的体系 使法律推理成为有规则可遵循 能够在更高程度上实现法的安定性的法律判断活动 而辩证推理毕竟带有较为明显的法官自由裁量痕迹目前的法律解释 法律论证 外部证成 理论所提供的解决法律难题的方法 已基本涵盖辩证推理的适用情形 外部证成取代辩证推理 最典型的例子 在出现两种以上可选择的判决依据 理由 时 目前的法律方法理论 法官是通过外部证成 而不再是那种没有体现推理规则的辩证推理 来说明或论证其选择的正当性与合理性 再以所选择的判决依据作为大前提结合案件事实进行演绎推理 内部证成 得出裁判结论 第三节法律解释 本节主要参考书 1 梁慧星 裁判的方法2 郑永流 法律方法阶梯3 阿列克西 法律论证理论4 拉伦茨 法学方法论5 王夏昊 法律规则与法律原则的抵触之解决 一 法律解释的概念 一 法律解释的含义广义与狭义之争 教材取狭义 广义法律解释 有关国家机关 组织或公民个人 为遵守或适用法律规范 根据有关法律规定 法学理论或自己的理解 对法律条文及法律文书的内容 含义 使用的概念 术语等的理解和所做的各种说明 解释主体的广泛性解释对象从法律条文扩展到合同 遗嘱等法律文书狭义的法律解释 教材 相当于广义概念中包含的 法定解释 即具有普遍约束力的解释 而不包括 学理解释 任意解释 教材注释 法律方法中所讨论的法律解释问题主要是指司法活动中法官对个别涉及本案的法律条文 概念及相关法律事实的解释实际上 目前法律方法研究中的法律解释主体也包括除法官以外的其他法律职业共同体 如律师 但不包括未经法律方法训练 不谙法律解释规准的人士进行的任意解释 在司法考试真题中 法律解释的主体更扩展到当事人对法律及合同 遗嘱等含义进行的解释 司考真题2012 11 2003年7月 年过七旬的王某过世 之前立下一份 打油诗 遗嘱 本人已年过七旬 一旦病危莫抢救 人老病死本常事 古今无人寿长久 老伴子女莫悲愁 安乐停药助我休 不搞哀悼不奏乐 免得干扰邻和友 遗体器官若能用 解剖赠送我原求 病体器官无处要 育树肥花环境秀 我的一半财产权 交由老伴可拥有 上述遗愿能实现 我在地下乐悠悠 对于王某遗嘱中 我的一半财产权 所涉及的住房 指的是 整个房子的一半 还是 属于父亲份额的一半 家人之间有不同的理解 儿子认为 父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半 而不是整个房产的一半 王某老伴坚持认为 这套房子是其与丈夫的共同财产 自己应拥有整个房产 包括属于丈夫的另一半房产 关于该案 下列哪一说法是正确的 A 王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权B 王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释C 王某遗嘱符合意思表示真实 合法的要求D 遗嘱中的 我的一半财产权 首先应当进行历史解释 命题 法律推理依赖于法律解释 法律解释构成了法律推理技能和法律方法的有机组成部分 形式推理中的大前提 辩证推理中法律所应体现的价值 目的 原则 都需要法律解释 例 刑法264条中的盗窃金融机构 是否包括利用ATM机程序错误非法占有银行资金的行为 思考 在个案中 法律解释是否要考虑案件事实 A面向事实 对大前提进行解释 确定其是否涵摄个案事实B对个案事实的法律意义进行分析 确定其是否可涵摄于大前提之下命题 对法律的解释离不开对事实的法律分析重温命题 解释者在事实与规范之间 目光往返流连上述问题实际上是法律解释的对象问题 见后 法律解释的种类 正式解释与非正式解释正式解释 亦称法定解释或有权解释 是指由特定的国家机关 官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释立法解释行政解释司法解释非正式解释 亦称学理解释 指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释 非正式解释虽然不被作为执行法律的依据 但对裁判者可以形成重要影响 非正式法源 司考真题 2009 51 司考真题 法律解释种类 方法 立法解释 2009 51 2004年 全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释 规定 刑法规定的 信用卡 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付 信用贷款 转账结算 存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡 对此 下列哪些说法是正确的 A 该解释是学理解释B 该解释属于有权解释C 该解释和刑法本身具有同等效力D 该解释所采用的是文理解释 思考 法官 行政执法人员在个案中对案件所涉法条进行的解释 属于正式解释还是非正式解释 法律解释的特点 舒国滢法理学导论 1 法律解释的对象是法律规定和它的附随情况2 法律解释与具体案件密切相关法律解释由有待处理的案件引起法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际 正是在待处理的案件中 法律条文才呈现出解释需求 陈金钊 P2法律解释需要将条文与案件事实结合起来联想 演绎推理中大前提的建构法律应用的过程是把事实一般化 同时也将规范具体化 陈金钊 P23 法律解释具有一定的价值取向性4 法律解释受解释学循环的制约解释学循环 例如前面演绎推理中对 住宅 的解释 法律解释的特征 独断与探究陈金钊 法律解释学 P6 8 独断性 个案中法官所表达的法律意义不是个人的意思 而应是法律中的意义在法律解释过程中 只能由一个独断的主体来确定法律的意义针对一个案件 有效力的能执行的解释只能有一个 法律解释的特征 独断与探究 探究性 独断型解释并不意味着法律解释是专断或任意的 独断的解释形式并不排除解释过程的探究性 法官独断地解释法律是建立在审判过程中不断探究的基础上的 其独断意见是对诉讼参与人的各种意见整合的结果 法律解释的过程是一种包含法律知识 原理 原则 规范和方法等在内的 前见 因素与待处理案件的探究过程 使用正确的方法进行探究 完全可以寻找出一种在最基本的裁判正义意义下可以接受的答案 二 法律解释的必要性 意义 重点内容 阅读教材1 法律的概括性 抽象性 2 法律的相对稳定性与不断变化的社会之矛盾处理 3 法律自身完善的需要 关于法律解释 规范语句的命题整理自王夏昊 法律规则与法律原则的抵触之解决 法律适用的过程就是法律解释的过程 或 法律解释是法律适用的基础 没有法律解释就没有法律适用 法律规范从法律渊源中得出 法的渊源都是由规范语句组成的法律规范具有语言依赖性 通过规范语句 而不是描述语句 表达规范语句 某事情应该是怎样的 描述语句 某事情是怎样的 规范语句的意义具有开放性 因此需要法律解释法律规范不是规范语句本身 而是规范语句所表达的意义同义命题 法律条文就是规范语句 法律条文所表达的意义就是法律规范 规范语句 是指通过道义句 包括能够被重新组织为道义句的陈述句 表述规范的句子道义句 使用道义助动词的句子应该 ought 可以 may 禁止 mustnot 每一个规范都可以用道义句表达 但并非每一个道义句都表达了规范陈述句 中华人民共和国主席代表中华人民共和国 接受外国使节转化为道义句 主席有权或应该代表 祈使句 命令句 必须不得 不要 规范语句常用祈使语句 祈使语句可以转化为道义句凡是不能被重新组织为道义句的语句 就不可能是在表达一个规范 但能够被重新组织为道义句的语句不一定就是在表达一个规范 道义句或道义模式是规范语句的标准形式道义模式可以归在广泛意义的 应该 之中命令禁止允许 关于法律解释 规范语句的命题整理自王夏昊 法律规则与法律原则的抵触之解决 规范语句的意义即法律规范是通过解释被揭示出来的 解释是一种媒介行为任何语言都具有模糊性和歧义性 因此规范语句具有不同的意义 或多种说明的可能性 法律人尤其是法官只能选择一种正当的意义作为裁判依据 法律解释就是法律人在规范语句的诸多说明的可能性中 选择一种比较正当的意义 拉伦茨 法学方法论 正当意义的选择主要靠法律解释方法 规准 的运用 法律解释的原因 必要性的其他说法 郑永流 存在大体适合事实的法律规范 但对具体规范能否适用于某一事实因语词含义有怀疑时 需先通过解释来确定法律规范的语词含义 法律规定不明确 法律解释在法律适用活动中的普遍性问题 法律解释是否只在疑难案件中使用或表现出必要性 假使以为 只有在法律文字特别模糊 不明确或相互矛盾时 才需要解释 那就是一种误解 全部的法律文字原则上都可以 并且也需要解释 需要解释本身并不是一种 最后应借助于尽可能精确的措辞来排除的 缺陷 只要法律 法院的判决决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达 解释就始终有必要 拉伦次 法学方法论 P85任何法律规范 以及具有法律意义的合同协议等 都需要解释 任何法律 具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前 都需要解释 魏德士 法理学 P323 补充 法律解释的对象 不同学说 1 法律文本说郑永流 法律解释的对象为法律文本 制定法规范及习惯和判例葛洪义 具有法律效力的规范性法律文件对制定法局部内容的解释 司法活动中法官对涉及个案的个别法律条文 概念 术语的说明对制定法全部内容的解释 对整个规范性法律文件的系统阐述 例如最高法院 民通意见 法律解释的对象 2 条文与附随情况说附随情况 立法过程中的一切记录 文书 立法理由书等资料 实际是指法律条文制定时的经济 政治 文化 技术等方面的背景情况郑永流认为 附随情况只是解释的依据 不能称为解释的对象3 规范语句说 与法律文本说接近 王夏昊 规范语句的意义 即法律规范 是通过解释被揭示出来的 4 法律规范与事实说无论是作为法律决定的大前提的法律规范的获得 还是作为法律决定的小前提的案件事实的确认 都是通过法律解释形成的 法律规范与事实都需要解释拉伦茨 法律家在解释规范时 同时也必须考虑与此规范有关的法律事实 法律解释的对象 除了法律文本及其附随情况外 还应包括对合同 遗嘱等法律文书中具有法律意义的语句的解释 补 法律解释的目标 主观说与客观说 立法者意志 拟或法律内存的意义 主观说 探求历史上的立法者事实上的意思 亦即立法者的看法 企图和价值观19世纪及20世纪初盛行 但目前仍有学者坚持德国法理学家魏德士 规范条文的这种独立 意志 并不可能存在 我国法理学家郑永流 为何解释 是要结合事实确定法律规范的语词含义 什么是法律规范的语词含义 当首问立法者的原意 法律解释的目的 是确定立法者原意 客观说 探求内在于法律的意旨 晚近学说德国法哲学家拉伦茨 法律解释的最终目标只能是 探求法律在今日法秩序的标准意义 其今日的规范性意义 我国学者王夏昊 规范语句所表达的正当意义如何探求法律的标准意义或规范语句的正当意义 更为合理的观点 拉伦茨的 主客观相结合 只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法 而不是完全忽视它 如此才能确定法律在法秩序上的标准意义 所有因素不论是 主观的 或是 客观的 均应列入考量 而且这个过程原则上没有终极的终点 拉伦茨 法学方法论 P199 三 我国法律解释权限划分 法定解释 1 立法解释 广义 狭义的立法解释 全国人大常委会对法律的解释立法法第42条 法律解释权属于全国人大常委会 法律有以下情况之一的 由全国人大常委会解释 一 法律的规定需要进一步明确具体含义的 二 法律制定后出现新的情况 需要明确适用法律依据的 立法法第47条 全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力 广义的立法解释 所有依法有权制定法律 法规 规章的国家机关或其授权机关 对自己或授权机关制定的规范性法律文件进行的解释 包括对规范性法律文件进一步明确具体含义和在出现新情况时明确适用依据两类活动 1981年全国人大常委会 关于加强法律解释工作的决议 下称 决议 区分 明确界限 补充规定 与 具体应用 前者为立法解释 后者分别为审判解释 检察解释 行政解释凡关于法律 法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的 由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定 凡属于法院审判工作和检察工作中具体应用法律 法令的问题 分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释 两院解释如有原则分歧 报请全国人大常委会解释或决定不属于审判和检察工作中的其他法律 法令如何具体应用的问题 由国务院及主管部门进行解释凡属于地方性法规条文需要进一步明确界限或作出补充规定的 由制定法规的省 自治区 直辖市人大常委会进行解释或作出规定 凡属于地方性法规如何具体应用的问题 由省 自治区 直辖市人民政府主管部门进行解释 有称地方解释 司考真题2009 8 司考真题 地方性法规的具体应用解释 2010 8 我国某省人大常委会制定了该省的 食品卫生条例 关于该地方性法规 下列哪一选项是不正确的 A 该法规所规定的内容主要属于行政法部门B 该法规属于我国法律的正式渊源 法院审理相关案件时可直接适用C 该法规的具体应用问题 应由该省人大常委会进行解释D 该法规虽仅在该省范围适用 但从效力上看具有普遍性 决议 留下的问题 行政法规的解释问题在 决议 中并未规定 而对地方性法规的立法解释权和行政解释权则进行了规定行政法规的解释权应由谁行使 行政法规的立法解释权 明确界限 补充规定 当然地属于国务院 实践中或由国务院发布或国务院授权主管部门发布 行政法规的具体应用问题一般由主管部门解释例 个人所得税实施条例 附则中规定 由财政部会同国家税务总局解释 较大的市的地方性法规的解释问题 宪法 第一百条 省 直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会 在不同宪法 法律 行政法规相抵触的前提下 可以制定地方性法规 报全国人民代表大会常务委员会备案 立法法 第六十三条增加了较大的市制定地方性法规的权力部门规章和地方政府规章的解释问题 立法法 第七十一 七十三条分别规定了国务院各部委 较大的市人民政府制定规章的权力 立法解释应当包括的具体情形根据立法法及法理 红色部分为扩充 全国人大常委会 宪法 法律 基本法律及基本法律以外的法律 国务院及其主管部门 行政法规 部门规章省级 较大的市的人大常委会 地方性法规省级人民政府 较大的市人民政府 地方政府规章 有学说主张 立法解释分为事前解释和事后解释一般认为 事前解释 规范性法律文件中的解释性法条 不属于严格意义的法律解释事后立法解释的 补充规定 亦超出了法律解释的范畴 注意立法法第42条中 法律解释 的用法 准确的事后解释 进一步明确具体含义出现新的情况 需要明确适用法律依据 事前解释和事后解释 2 行政解释 国家行政机关在行使职权时 对有关法律 法规 规章如何具体应用问题所做的解释行政解释包括的具体情况 红色部分为根据法理进行的扩充 国务院及其主管部门 对法律如何具体应用方面不属于审判和检察工作的问题 所做的解释国务院及其主管部门对行政法规的具体应用问题所做的解释省级人民政府和较大的市的人民政府的主管部门对地方性法规的具体应用问题所作的解释省级人民政府和较大的市的人民政府的主管部门对地方政府规章的具体应用问题所作的解释行政机关在本行政系统内对其他行政机关制定的规章的适用性解释例 铁道部对财政部 国家计委文件中 站内收费厕所 的解释 裁判的方法 P98 3 司法解释 教材 概念 主体 三种情况全国人大常委会 决议 规定 两院解释如有原则分歧 报请全国人大常委会解释或决定最高法院司法解释的具体形式 关于司法解释工作的若干规定 统一为 解释 对司法审判过程中如何适用法律问题所做的解释 规定 对审判工作提出的规范 意见 如 人民法院法庭规则 批复 对高级人民法院和军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所做的答复 决定 修改和废止司法解释 该规定的发展