不动产登记涉诉风险点分析(下).doc

不动产登记涉诉风险点分析（下） 不动产登记涉诉风险点分析（下） 导语不动产登记是中华人民共和国物权法确立的一项物权制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家职能部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的行为。本文主要以律师的视角，分享在办理不动产登记中可能遇到的问题及相关的案件处理经验。本文主要涉及四部分的内容，前三部分按照不动产登记流程（即申请程序、审核程序、登记程序这三个流程）分别梳理笔者在代理案件中遇到的常见涉诉风险点；最后一部分介绍不动产登记赔偿责任，由于不动产登记赔偿责任是登记机关最不希望出现的裁判结果，所以有必要系统地了解一下与不动产登记赔偿责任有关的基础知识，以便登记机关能通过规范登记行为来防范相关法律风险。三登记机关在登记环节的涉诉风险登记申请材料符合法定形式是不动产登记的前提条件，除此之外，还有诸多其他因素也影响着某一登记行为能否做出，如拟登记的不动产上是否存在预告登记、异议登记等，不同的情形下，登记机关对应的审查的要点也有所不同。下面我们从不同登记类型中比较常见的风险因素进行分析：（一）预告登记预告登记是不动产登记暂行条例（以下简称“条例”）第八十五条1规定的担保物权能够在将来按照双方的约定确定地实现的登记类型，在办理预告登记后，登记权利人对该不动产的处分权被暂时限制。同时需要明确的是，预告登记仅是一种债权实现的担保，预告登记申请人在法律上尚未取得物权，不能对物实施直接的支配，只能作为债权的实现的一种担保方式而存在。因为预告登记的前述功能，凡债权处分行为与物权变动登记有时间差的，均可申请预告登记，目的即在于保障债权在将来能够确定实现。在商品房买卖实践中，预购商品房抵押预告登记业已十分普遍。因此，登记机关核查到拟登记的不动产上存在有效的预告登记的，应要求登记申请人出示预告登记的权利人的书面同意，否则不得办理登记。在讲到预告登记需要提请登记机关注意预告登记的有效期，根据物权法第二十条第二款2规定预告登记需要在能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。而对于3个月的判定节点是以申请登记为节点，而非登记完成，这一点在实务中比较容易被混淆。我们来看以下一则案例：李某（债务人）欠甲公司（债权人）100万元的债务，为担保前述债务的履行，李某以所购买的预购商品房一套设定抵押，双方共同办理预购商品房抵押预告登记手续。2015年1月，李某的房屋取得了房产证。次月，双方共同向房屋登记部门递交了办理抵押登记的申请，但因李某的房屋被法院查封，无法办理。2015年12月份，查封解除，但登记机关未能为甲公司办理抵押登记。李某向登记机关主张甲公司未能在具备办理不动产登记之日起3个月内办理抵押登记，预告登记已失效，不能办理抵押登记。本案中，甲公司已在取得房产证后3个月内申请办理正式的抵押登记手续，只是非因预告登记权利人自身的原因导致未能进行正式登记的，不能视为预告登记失效，登记机关应在障碍消除后为登记权利人办理正式的登记，以保障登记权利人应当享有优先受偿权。此外，与预告登记相关的一个概念，则是我们在商品房买卖实践中称之为预售登记的行为，即预售合同备案。二者在法律性质、特征、效果上存在诸多不同：一是法律属性不同。预售备案制度是一种行政管理制度，只具有债权合同公示效力；而预告登记制度是不动产登记制度，在法定期限内具有一定程度的物权公示效力。这一点，从最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知（法办2011442号）第十六条3亦可以得到印证；二是申请主体不同。预售备案由开发商单方申请，并且具有强制性；预告登记是合意行为，不具有强制性；三是适用范围不同。预售备案只适用于商品房预售合同，适用范围较窄；而预告登记则适用于预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记等多种情况，适用范围较宽；四是实施顺序不同。在房屋登记办法实施后，预售登记备案制度的作用主要是和预购商品房预告登记制度相衔接，要办理预购商品房预告登记就必须先办理商品房预售备案。之所以在此介绍预售合同备案这一概念，主要是在不动产登记实务中经常面临的一个问题则是，在办理登记时，登记机关是否需要查询房屋的预售备案情况？是否要保持预售备案主体与登记主体的一致性，这个问题的答案是肯定的，对登记机关而言需要尽到对登记主体与预售备案主体是否一致的核查义务。（二）首次登记在不动产首次登记过程中，风险比较集中的地方在于登记范围的确定，诸如会所（本文中会所系指建设工程规划许可证、规划验收合格证明中载明的规划用途为会所的服务设施）是否能纳入登记范围。根据物权法第七十三条4以及不动产登记暂行条例实施细则（下称“实施细则）第三十六条5的规定，房屋初始登记的办理过程中，建筑规划区内的业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权，应登记为业主共有。而关于会所的归属，物权法中并未明确规定，学界以及实务处理中对于这一问题也是颇多争议，并无统一的处理意见，实务中笔者也检索到一些案例中认定了由于会所的建造成本已经计入房价或会所已纳入公摊，产权应归全体业主所有的裁判规则。如遇开发商就会所申请首次登记，为避免出现登记错误，根据物权法以及其他与登记所适用的法律规定，笔者认为登记机关至少应从以下二个方面对于会所的归属进行审查：其一，审查开发商与购房人是否在预售或销售合同中对于会所的权属进行约定。如约定由业主共有的，则应纳入开发商首次登记的登簿不发证范围，登记簿记载为全体业主共有。如约定为开发商所有且不存在其它不予登记的情形的，则应登记为开发商专有部分。其二，审查会所的面积是否纳入公摊范围，需审核测绘报告中会所是否存在分摊的面积，如已纳入公摊面积，其面积已被分摊部位所分摊，在登记时不存在独立登记的会所面积。当然，以上认识仅是笔者个人浅见，由于会所这类设施的归属应如何审查，在无明确、统一规定的情况下，为防范登记风险，建议登记机关能从严审查。（三）更正登记首先，在介绍更正登记之前，有必要介绍另一个容易与之混淆的登记类型即变更登记，笔者拟通过对变更登记与更正登记的概念辨析来加深理解，便于工作人员在办理具体业务时能准确适用：变更登记是实施细则第二十六条6规定的登记类型，此时原登记并无错误，系因登记的不动产自然状况或权利内容（不涉及权利归属的变动）的变动而需对登记事项进行变更，以与客观情况保持一致。而更正登记是实施细则第七十九条7规定的登记类型，它以原登记错误为前提，实践中大部分都是权利归属错误的情形。更正登记即可以依申请启动，包括权利人或者利害关系人申请，也可以是登记机关发现错误后依职权启动。关于更正登记，笔者经常被登记机关的工作人员问及该种登记类型的适用范围。笔者也注意到很多工作人员对此问题的答案是很含糊，笔者被频频问及的问题主要集中于：在新施行的条例及实施细则没有规定撤销登记的背景下，因登记的基础文件（比如买卖合同）被法院确认无效时，是适用更正登记还是适用撤销登记。就此问题，笔者个人认为是可以启动更正登记进行纠正，理由如下：一方面，原房屋登记办法、土地登记办以及新施行的条例及实施细则均未对“房屋登记簿的记载错误”作出明确界定。从字义上而言，因当事人提交的的基础文件效力瑕疵导致的房屋登记与真实权利状况不一致，也可归为“登记簿记载事项错误”。另一方面，从立法目的而言，适用更正登记更契合条例以及实施细则的立法本意。对于因基础申请材料效力欠缺导致的涉及房屋权利归属和内容的登记错误，根据原房屋登记办法的规定，如果登记簿记载的权利人不同意办理更正登记，利害关系人或实际权利人无法通过更正登记程序实现自己的权利，因此在更正登记的救济途径之外，房屋登记办法又额外增加了一种处理方式，即登记机关直接撤销登记。而现行条例与实施细则对登记错误事项未做区分，登记机关有权直接依职权变更登记，因此，在更正登记程序能保证实际权利人利益得到保护的前提下，删减了关于撤销登记的规定，以保证救济机制的明确与顺畅。当然，条例与实施细则施行后，原房屋登记办法关于撤销登记的规定也并未失效，仍一并作为登记行为的法律依据；同时行政机关撤销自己所作的错误行为，也属行政权的应有之义，因此在登记基础材料丧失合法性依据的前提下撤销据此做出的登记行为，并非为法律禁止。但鉴于不动产登记行为更多涉及的是不动产登记权利人与利害关系人的私权权属的确认，因此对于已有登记的变动也应更谨慎，在现行条例与实施细则规定的变更登记制度能够满足不动产权利人与利害关系人对于不动产登记错误的救济渠道的前提下，从规避行政机关风险角度考虑，适用更正登记更为妥当。（四）异议登记关于异议登记，笔者提请登记机关注意一个细节：实施细则第八十四条8的规定，较之原土地登记办法以及房屋登记办法的规定，对异议登记的效力实际进行了变更，登记名义人在异议登记期间不再是不能办理处分登记，而是做了相反规定，在后续登记申请人明知异议登记的存在仍申请继续办理且出具自担风险的书面承诺后，登记机关应予办理后续登记。因此提示登记机关应当按照新的法规规定及时改变原有实践口径，否则将面临诉讼风险。此外，实务中关于异议登记的另一个涉诉风险点在于：对异议登记注销条件的判定。我们来看以下一则案例：涉案房屋系原告A与第三人B婚姻关系存续期间所购房产，登记在B名下。2013年，B与中信银行签订房屋抵押贷款合同并办理了房屋抵押登记。后AB协议离婚，约定涉案房屋离婚后归A所有。2014年10月29日，A以涉案房屋设立抵押侵犯其财产权为由向被告申请办理了涉案房屋异议登记，并于2014年11月5日向房屋登记机关提交了就涉案房屋抵押合同已经提起了民事诉讼的起诉状及立案受理材料。2014年12月31日，房屋登记机关依B的申请注销了A的异议登记。A对注销异议登记的行为不服，提起诉讼。法院审理认定，房屋异议登记失效的法定前提条件为“异议登记期间，异议登记申请人起诉，人民法院不予受理或驳回其诉讼请求”，登记机关办理注销异议行政行为时应严格遵守法定条件及履行审慎审查义务，而本案中登记机关仅依据B的注销异议登记申请书即注销，事实审查不清，判决登记机关注销登记行为违法。后房屋登记机关提起上诉，主张注销异议登记条件还包括异议申请人未在异议登记后15日内按物权法第十九条提起诉讼，而物权法规定的作为异议登记设立条件的诉讼应为确认权利归属与内容的确权之诉，A提起的合同无效之诉不符合该条规定。二审法院经审理，认定A就涉案房屋抵押贷款合同提起的诉讼，符合物权法第十九条第二款规定的设立房屋异议登记所提之诉的条件，登记机关未严格按照法定条件审查A所提诉讼被法院判决驳回的证明文件，仅依据B提交的注销异议登记申请书即注销异议登记，未能尽到审慎审查义务，判决维持一审。从这个案件可以看出，对于物权法第十九条第二款规定的异议登记设立条件的诉讼，法院是持宽泛理解的，登记机关不宜自行加以更严格的限制。（五）抵押登记关于抵押登记的办理，实务有一些疑难问题较难处理，譬如：对于在建工程抵押的，已设定抵押权的建设用地上又新增建筑如何办理抵押登记？如第二次的抵押权人与第一次的抵押权人不一致，是否要受“房地一体原则”的限制？就此问题，笔者提出以下浅见以供探讨。笔者认为，抵押登记中的“房地一体原则”旨在“房”与“地”一并转让给同一受让人，以保证房地权利归属与事实状态的一致性。对于已设定抵押权的建设用地上新增建筑，根据物权法、条例以及实施细则之规定，并未禁止重复抵押或超额抵押，对于当事人达成一致的，登记机关应当尊重当事人的意思自治，对于符合法定条件的予以登记。至于抵押权实现程序如何落实，则可通过抵押权顺位来实现。四登记机关登记错误的责任承担关于不动产登记错误（包括因委托人提交虚假材料等），行政机关如何承担责任的问题，我国现行法律法规设置了不同的路径。一方面，物权法第二十一条9、民法通则第一百二十一条10和侵权责任法第三十四条第一款11对适用民事责任留下了空间；而另一方面，不动产错误登记又可被认定为违法具体行政行为，从而通过行政责任予以救济。在司法实践中，相关权利人以登记错误为由向登记机关主张赔偿的，一般是通过行政赔偿之诉解决。同时，对于登记申请人提交虚假材料导致登记错误的情况，虽然最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第十二条12规定了行政机关赔偿登记错误损失的前提在于登记机构未尽合理审慎职责，但物权法第二十一条与条例第二十九条13都规定了登记机关的先行赔付责任。实务中，行政赔偿的案例已不鲜见，相关经验、教训值得我们登记机关引以为戒，我们来看以下一则案例：陈某与妻子岳某向原工作单位共同购买涉案的房改房。后广州国土房管局依案外人廖某的提交的申请材料做了转移登记，向廖某核发新房产证并注销了原陈某的房产证。法院查明，办理房产转移登记时，产权人陈某并未到场；申请人提供的作为发证依据的委托公证书与公证处存档内容不符，公证当事人、公证事项、公证员姓名、出具时间以及公证书格式、印章均不一致；同时，根据广州市已购公有住房上市规定第九条规定，产权共有的已购公有住房，其他共有人不同意上市的，不得上市，广州国土房管局未能提供证据办理转移登记时征求了共有人岳某的同意。据此，法院判决登记违法。后陈某、岳某提起行政赔偿之诉。法院审理认为：第一，关于登记机关是否应该赔偿：被告未能发现公证书为伪造，未尽审慎审查义务；未征求共有人岳某同意，违反广州市已购公有住房上市规定第九条规定，在房屋转移登记过程中存在过错，应承担相应的赔偿责任。第二，关于赔偿比例：综合双方的过错程度及其在损害发生中所起作用，原告对产权证未尽妥善保管义务，应自行对损失承担20%的责任，被告在核准转移登记时未尽合理审慎职责，应对原告的损失承担80%的赔偿责任。第三，关于损失金额认定：侵权损害赔偿的目的在于尽可能恢复到被侵权人为遭受加害行为之前应有的状态，从利益填平的角度出发，以损失发生时的价格为准计算：以损害发生时作为评估时间估价+评估时点至实际支付赔偿日的利息。第四，关于恶意申请人的过错对于登记机关责任的影响：广州市国土资源和房屋管理局先行赔偿之后，如存在追偿情形，可再另行向相关人追偿，本案的审理不影响登记机关的合法权益。结合案例并结合法院对于此类案件的裁判尺度，笔者总结了登记机关对于其登记行为承担赔偿责任的条件：一是存在登记错误；二是赔偿申请人存在损害结果；三是登记机关的违法行为与损害结果之间存在因果关系，而该因果关系的判断，很大程度上取决于登记机关对申请人提交的基础事实文件是否尽到了审慎审查义务；四是单独提起行政赔偿之诉的，须已先行向登记机关提出过赔偿申请。对于登记机关赔偿的范围，限定在因登记错误已实际产生的直接损害。由于房产的价值巨大，因登记错误已实际产生的直接损失也往往数额巨大，需要我们登记机关在登记过程中尽到审查职责，避免可能出现赔偿责任。以上是笔者就不动产登记过程中一些常见问题所做的简要的涉诉风险揭示，由于受篇幅所限，笔者无法对登记过程中所有的涉诉风险点一一展开讲解，但从已讲解的登记流程以及登记类型，我们可以看出，在登记过程中无小事，需要我们登记机关的工作人员在每一个环节都能认真、细致对待，才能保障登记结果的准确性。而且，也只有我们登记机关的每一位工作人员都能把握住登记机关审查职责的边界，严格按照法律赋予的权限和规定的程序进行登记，对程序问题从严审查，对实体问题适度审查，才能有效地防范和减少登记机关的涉诉风险。1不动产登记暂行条例第八十五条 有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。2物权法第二十条第二款 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。3最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知第十六条 数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同在主管机关备案的时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等。4物权法第七十三条 【建筑区划内的场所归属】建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。5不动产登记暂行条例实施细则第三十六 条办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让。6不动产登记暂行条例实施细则第二十六条 下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：（一）权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的；（二）不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的；（三）不动产权利期限、来源等状况发生变化的；（四）同