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浅析建立本市公职律师制度的框架体系 2003-11-21 16:55:38 孙勇军、周宏平 【摘要】：建立公职律师制度是完善律师队伍结构，推进政府依法行政的重要措施。公职律师是指具有律师资格或法律职业资格，供职于政府部门，专门为政府部门提供法律服务的律师。公职律师的职责范围主要是为政府部门提供法律服务。公职律师的组织形式和管理形式以松散型方式为主，在行政方面归所在单位管理，业务上接受司法行政机关的业务指导、监督和管理。 【关键词】：公职律师；制度；框架 党的“十六大”报告明确提出了“健全社会主义法制、建设社会主义法治国家”、“推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平”、“提高全民法律素质，尤其要增强公职人员的法制观念和依法办事能力”的治国方略。建立公职律师制度，正是贯彻“十六大”有关法制建设的一个重要举措。从社会上广泛吸纳法律精英，有助于提高政府公务员的法律素质，有助于政府转变行政执法理念，转变行政执法方式，推动政府依法行政工作，是政府部门做好行政诉讼工作的必然要求，是加入世贸组织后在WTO法律规则下的必然选择。本文从建立公职律师制度的准入条件、职责范围、组织形式、管理形式等方面进行初步的探讨。 一、公职律师的概念（性质） 国外早就存在公职律师制度，但鲜有公职律师的提法，大多称之为“政府律师”、“官方律师”。目前，对于公职律师的概念、范围以及特征，国内还没有取得一致的意见，主要有以下几种代表性的提法：1、公职律师是具有律师资格，持有执业证，享有国家公务员待遇，为政府提供法律服务的执业人员。3 2、公职律师指依法取得律师职业证书，在国家机关或者公共事业单位任职，由国家支付薪酬的职业律师。43、司法部征求意见稿指出：公职律师是指具有律师资格，受聘于政府部门，不对社会提供有偿服务，专门为政府提供法律服务的律师。4、公职律师是指依法取得律师职业证书，在国家行政机关专职从事行政法制工作的公务员，或者在政府设立的法律援助机构专职从事法律援助事务的工作人员。从国内各地试点工作来看，各地对公职律师的概念规定大同小异。北京市1995年发布的关于开展公职律师试点工作的实施方案并没有明确规定公职律师的概念，只是在人员条件中规定：1、是试点单位的公务员；2、具有律师资格；3、从事政府法制工作。厦门市公职律师管理办法征求意见稿第2条指出：“公职律师是具有律师资格或法律职业资格，供职于政府部门，不对社会提供有偿服务，专门办理政府部门法律事务的律师。” 广东省正式发文的有关文件中并未就公职律师概念作明确的规定，只是广东省司法厅在向省委、省政府提供的关于建立我省公职律师制度的补充意见中指出：“公职律师是指已获取律师资格或通过国家司法考试获得的法律职业资格，在政府部门或相关机构担任公职，负责为政府或其单位提供咨询，办理法律事务，并经司法行政机关认可的职业律师。” 国外大多称之为“政府律师”，指专门为政府提供法律服务的律师。我国香港特别行政区“公职律师”是指在香港行政会议、立法会、律政司和法律援助署等机构和部门雇佣的官员，是具有律师资格并从事法律工作的公务员（或公职人员）。 美国公职律师的概念主要是指政府机构雇佣的全职律师，它不包括为政府提供法律服务的私人执业机构的律师。由于美国是复合制国家，存在州与联邦两级政府，美国政府律师的内涵十分广泛。它包括但不限于联邦政府机构律师，州政府律师，政府法律官员和军队律师。英国并没有公职律师的提法，但存在一些被政府部门、机构、组织和地方政府为处理自己的法律事务而聘用的律师，英国刑事检控部门成为政府聘用社会律师的最大东家。德国亦没有公职律师的概念，联邦政府司法部有自己的雇员通常是律师来负责处理本部门的法律事务，当然也他们也聘用社会律师来为他们提供法律服务。新加坡公职律师，指具有律师资格并在政府各部门担任法律顾问的人员。他们只能拿政府公务员薪金为政府服务，不能到社会上办案事实上要对公职律师作明确界定是一件非常困难的事情。在调查过程中，大部人主张政府律师首先应是律师、公务员，其次他还要从事政府行政法制工作。行政机关内的公务员即使具有律师资格，但没有在行政法制工作岗位从事法律工作，他也不能称之为政府律师。综上所述，我们的意见是：公职律师是指具有律师资格或法律职业资格，供职于政府部门，专门为政府部门提供法律服务的律师。 二、公职律师的准入条件国外的公职律师无一例外地具有本国政府颁发的律师资格证。英美国家的公职律师必须基本上要求具有本国的律师资格以及执业证。在英国，对公职律师大多与社会上执业律师的要求无异。但必须指出在一定的政府部门一些律师不一定需要拥有执业证，比如财政部与教会委员会，但这些仅仅是少数微乎其微的例外。德国从事公职律师工作必须通过两次考试，取得律师执业证，并成为律师协会的成员 。在美国，除了对普通律师的资格要求之外，一个自然人要想成为政府律师不需要其他的执照与并且对他没有特别要求。国内其他试点公职律师的地区均规定公职律师必须具有律师资格。 广东省司法厅等四部门联合发文中规定“列编人员必须具有律师资格”，公职律师必须是已经取得律师资格（或者通过国家统一司法考试获取的法律职业资格），在政府部门或相关的机构担任公职，负责为政府或为所在的单位提供法律咨询，办理法律事务，并经司法行政机关认可的执业律师。广东省司法厅向省委、省政府提出的关于建立公职律师制度补充意见中规定公职律师必须“（一）具有律师资格证书或法律职业证书；（二）公务员或其他经司法行政机关认可的政府机关公职人员；（三）从事政府法制工作满一年以上。”厦门市公职律师管理办法征求意见稿第5条规定“公职律师应当具备下列条件：（一）政府机关的现职人员；（二）具有律师资格或法律职业资格；（三）具有一年以上的法律工作经历；（四）所在单位同意担任公职律师。” 北京市1995年发布的关于开展公职律师试点工作的实施方案在人员条件中规定：1、是试点单位的公务员；2、具有律师资格；3、从事政府法制工作。从我国法治建设的长期任务来看，必须对公职律师设定比较高的门槛，必须规定公职律师要具有律师资格。这样做是符合世界范围政府律师制度发展现状的，也是提高政府依法行政水平，增强政府行政管理水平和提高行政管理效能的必然要求。我们的意见是：（一）具有律师资格或法律职业资格; （二）供职于政府的法制部门、行政执法部门或政府授权的具有行政执法职能的机构、法律援助机构，并且具有在该部门1年以上工作经历；（三）品行良好，无违法违纪记录及不宜从事公职律师执业的其他情形。但考虑到目前的实际问题，在公职律师试点阶段可否采用“考试加考核”的方法，来完成现有行政法制部门人员向公职律师的角色转换。首先，对于没有通过全国法律职业（律师）资格考试的人员，可以在从事司法或法制工作年限及经历、专业职称等方面设立一定标准。其次针对这部分人员组织难度略低于国家司法考试的统一测试，参加测试的机会是一次性的，通过测试者，考核授予其公职律师资格。没有通过测试的人员如再要申请律师资格，必须参加国家统一司法考试，通过者方可获得公职律师资格。 三、公职律师的职责范围由于政治体制和历史文化的差异，在世界范围内，各国对公职律师规定不一，公职律师的职责范围也略有不同。总体上大多都是体现了其作为政府法律顾问，为政府提供法律建议和咨询的职能。在美国，公职律师必须按照有利于实现政府法治目标的方式行事，他们必须保持合理的勤勉与能干。工作范围与职责通常由政府部门在宪法、法律和其他法律限制的范围内规定。法院认为政府部门的律师必须代表所在部门的公共利益，而非仅仅是政府机构以及官员的部门利益或个人利益。美国公职律师的主要任务是起草法律文件，出具法律意见，就法律有关的事项做建议，代表政府出庭应诉。加拿大公职律师的职能主要是：1、为派驻机构提供决策的法律依据和咨询意见，是该机构行政首长的法律顾问；2、为派驻机构起草和修改立法提案；3、代表派驻机构进行法律诉讼。在英国，从事政府法律工作的律师，与社会私人执业机构的律师在权限、责任和范围上，没有任何区别。 新加坡公职律师的任务主要是通过提供较为完善的法律服务和建议以及帮助来不断发展一个公平的、负责任的法律系统，进一步优化政府的公共行政管理，保护国家和公民的利益，最终提高政府的法治和宪政水平。新加坡司法部分为5个法律科，他们分别从事以下活动：1、民事法律科：为政府提供法律建议；起草和审查民事合同以及其他法律文件，代表政府进行民事诉讼；代表政府进行调解、仲裁和谈判活动。2、刑事司法科：进行调查、起诉和上诉，履行公诉人职能。3、立法科：为执行政府部门和委员会的政策，起草各种法律文件。4、法律改革和修改科：从事法律改革和修订工作。5、国际事务科：为政府处理各种不同的国际事务提供法律建议。香港公职律师的具体职责和工作范围主要有：1、参加法律起草和修改工作；2、代表政府处理涉及政府的全部民事诉讼案件；3、担任政府的法律顾问；4、代表政府对全部刑事案件进行审查，决定是否起诉，并负责有关刑事案件的检控和出庭；5、代表政府提供法律援助。国内其他试点地区有如下规定：厦门市公职律师管理办法征求意见稿第7条规定：（一）参与本部门规范性文件的制订，为本部门的行政决策、行政行为提供法律依据和法律意见；（二）办理本部门各种诉讼、非诉讼法律事务：（三）接受法律援助部门的委派，办理法律援助案件。广东省公职律师的主要职责是：担任政府工作部门的法律顾问，为行政决策提供法律意见和法律依据；承办政府交办的法律事务；承办部分法律援助案件。司法部“征求意见稿”中指出公职律师的职责范围包括：1、担任本级政府的法律顾问，为行政决策提供法律咨询意见与建议；2、参与和组织本级政府法律文件的起草、审核和修改工作；3、受本级政府委托调查和处理的具体法律事务；4、受理行政复议、代理本级政府参加诉讼、仲裁活动；5、本级政府其他应由公职律师承担的工作。在调查过程中不少政府法制部门的同志反映，公职律师的职责与政府法制部门的职责有相当大的重合部分。政府法制部门主要包括国务院法制办和地方各级人民政府法制办以及部门法制工作机构。根据1998年国务院行政机构改革规定：国务院法制办是“负责国务院法制工作的办事机构，是国务院领导在法制工作方面的参谋与助手”，地方各级政府法制办是负责地方各级政府法制工作的办事机构，是地方各级政府在法制工作方面的参谋与助手。2000年实施的省级政府机构改革中，省级政府根据1998年国务院对国务院法制办公室的职能界定，重新规定了省级政府法制机构的基本职能。各省级政府在原来的基础上，参照国务院法制机构职能，结合新增职能，新确定的省政府法制机构的职能主要包括一下内容：1、拟定省政府的立法规划；2、审查、修改省政府各部门及有关单位报送省政府的地方性法规草案和省政府规章草案及其它规范性文件；起草或组织起草某些重要的地方性法规草案、行政规章草案；组织承办全国人大、国务院以及省人大发送省政府征求意见的法律、法规草案，汇总上报修改意见；承办省政府规章的立法解释工作；3、依法开展行政执法监督检查工作，监督纠正本级政府工作部门和下级政府做出的违法或不当的行政行为；具体负责行政执法责任制和评议考核制的组织实施和监督检查；4、协调有关法律、行政法规和规章实施过程中的矛盾和争议；办理规章和规范性文件的备案审查工作；清理规章，编辑法规性文件汇编；5、办理行政复议案件，并负责依法审查涉及行政复议的规范性文件，办理涉及省政府的行政诉讼案件和行政赔偿案件，负责对本省仲裁机构的组建和有关仲裁业务工作进行协调、指导；7、研究行政法律制度中存在的带普遍性的问题，向省政府提出完善制度和解决问题的建议；8、研究政府法制与经济建设、社会管理、经济发展、宏观调控、改革开放等带普遍性的重大问题，为省政府决策提供意见；9、负责省级部门行政执法人员和市、州、县政府、地区行政公署法制队伍人员培训工作；10、承办省政府交办的其它事项。 此外，市（地）级政府法制机构，与省政府法制机构相比，省会市和较大的市的政府法制机构与省级政府法制机构大体相同；一般地级市政府法制机构除无较大的市的政府法制机构的参与立法权外，其它与较大的市的政府法制机构的职能基本相同。县级政府法制机构除无参与立法权外，其它职能与省、市级政府法制机构职能也大体相同。因此，从具体的职责范围来看，地方政府法制部门的职责范围远远超过公职律师的职责范围。我们的意见是：供职于政府部门的公职律师可以从事：（1）担任本级政府或部门的法律顾问，为行政决策提供法律咨询意见和法律建议；（2）参与和组织本级政府或部门法律文件的起草、审核和修改工作；（3）受本级政府或部门委托调查和处理具体的法律事务；（4）受本部门指派，办理行政复议或代表本部门参加诉讼、仲裁活动；（5）本部门其他应由公职律师承担的工作。供职于法律援助机构的公职律师可以从事：(1)解答法律咨询；(2)审查法律援助申请；(3)组织、协调有关人员办理法律援助案件；(4)直接承办重大、疑难和复杂的法律援助案件；(5)监督、检查法律援助案件的办理工作；(6)承担其他法律援助事务。 四、公职律师的组织形式在美国，没有专门的统一机构负责所有公职律师的招募、管理，通常来说公职律师只有一个客户，那就是雇佣他们的政府部门。英国也没有一个统一组织来负责招聘和管理被不同的政府部门、组织以及地方政府雇佣的公职律师。政府雇佣的律师按照社会上的律师同等对待。加拿大公职律师，全部由司法部聘用和管理，其中，一部分留在司法部工作，一部分派驻各个政府部门。这些外派的律师在 派驻的机构内由独立的办公场所和人员，与派驻机构没有隶属关系，只有服务关系。从某种意义上讲，司法部就是“公职律师的事务所”。目前国内关于公职律师的组织形式主要有两种模式：1、集中管理模式。 在这种模式下，设立占编制的公职律师事务所或公职律师办公室承担公职律师的管理、组织、协调、培训等工作，由国家财政拨款作为公职律师的薪金来源。北京市95年试点方案规定北京市成立“公职律师事务所”。北京市司法局是该所的业务主管机关。深圳市拟成立1-2家国家出资的公职律师性质的律师事务所。广东省司法厅、人事厅、财政厅、机构编制办联合发文的关于设立市、县（市、区）公职律师事务所有关问题的通知规定，公职律师事务所按市、县（市、区）行政区域设置，为财政核拨事业单位，可比照本级司法行政机关其他直属事业单位定级。2、 松散型管理模式。 在这种模式下，不需重新设立占行政编制的专门机构负责公职律师的管理，而是由司法行政部门对公职律师的进行资质管理和业务指导。厦门市公职律师管理办法征求意见稿规定“厦门市司法局是厦门市公职律师的管理机关，公职律师的执业活动必须接受厦门市司法局的监督与指导。” 选择何种模式主要受制于一国政治体制和行政机构设置与其发展目标以及法律资源状况。就现有的政治体制来看，我国司法行政部门并没有取得像国外司法部那样的法律资源整合和配置权力。目前我国已存在不同级别的政府法制部门和政府执法部门以及各种不同性质的法律援助中心。政府律师将被这些级别不同、功能各异的行政机构所聘用。另一方面，目前全国各地正在进行行政机构改革，总体趋势是不断精简机构，提高行政效率。因此，从行政机构设置与行政发展目标上看，另外设置公职律师事务所与国家政策不相符合。司法部“征求意见稿”所提出的政府律师办公室与加拿大司法部相似，由于目前掌握的资料较少，加拿大政府律师的招聘和其他方面的管理组织情况我们还不是特别清楚。司法部主张的这种“政府律师办公室”与美国行政法官制度中的行政听证局非常类似。美国加利福利亚州从1945年开始建立了集中使用的听证官员制度，这一举措先后被美国其他部分州所效仿。他们在州行政机关内设立行政听证局，全部行政法官由该局任免和管理。美国行政法官主要从事行政听证，实现行政机关审查与裁决的分离。他们对行政争议案件有初步的决定权和建议权。行政机关无权自由任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认的合格人员名单中，选择任命人员。文官事务委员会只对具有律师资格和经验的人，通过竞争考试才合格，在很多情况下，还要求有某方面的经验。5虽然我国政府律师的职责范围与美国行政法官的职责不尽相同，然而在设立宗旨与资质方面，与他们基本上是一致的。在设立宗旨上都是为了实现行政法治原则，使行政服从与法律，实现法律对行政的控制。在设立资质上，都是要求所选的人员必须具有律师资格，还需有丰富的行政经验。在美国担任行政法官的条件比我国更为严格，他们还要通过人事机关组织的统一考试，其所在机关对行政法官并没有选任权。行政法官在生活、编制上是所在机关的职员，在任命、工资、任职方面，不受所在机关的控制，而受文官事务委员会的控制。行政听证局的行政法官，不只为一个机关服务，而是根据听证局的指派，可以在不同的机关服务。美国集中使用行政法官对我们的启示是若建立一支相对独立的公职律师队伍，实现对公职律师业务的统一调度，必须保证公职律师在人事关系、组织关系、工资关系具有相对的独立性，不受所在机关的控制。在我国目前这种行政体制框架下，公职律师的工资关系、人事关系、组织关系都在原部门，很难做到使政府律师队伍具有相对的独立性。若不在行政体制改革方面进一步深化机构改革，不打破目前这种干部人事任免制度和公务员工资制度，建立具有编制的行政实体，集中统一使用政府律师，恐怕难以取得理想的效果。因此，在目前情况下，我们主张采用松散型管理模式，不设专门的公职律师事务所，而由司法行政机关对公职律师进行监督和指导。 五、公职律师的管理形式 加拿大公职律师与派驻机构是独立的，只有法律服务关系，他们是司法部官员，只受司法部领导，司法部对各政府部门的重大决策、立法和诉讼由重大的影响。司法部的律师认为他们首先是律师，其次才是政府官员，他们受到律师行业法规的约束。新加坡的公职律师，指具有律师资格并在政府各部门担任法律顾问的人员。他们属于政府公务员序列，只能拿政府公务员薪金为政府服务，不能到社会上办案。据统计，新加坡共有政府律师多名，被派驻政府各个部门和法定机构。英国没有统一的机构来管理政府律师，但政府律师与法律协会的关系与其他私人事务所同法律协会的关系一样。美国同样没有一个统一实体来负责政府律师的管理。大部分州和法律协会联合起来将律师成为法律协会会员和强制缴纳会费作为他在该州职业的条件。作这种强制规定的原因的典型原因是：首先，法律协会成员由义务促进公共利益。其次，便于司法部门的统一而有效的管理，因此要求律师加入法律协会是有助于法制体系的完善，是必要的。香港公职律师接受律政司和所在部门的双重领导，他们分布在政府的各有关部门，政府律师没有自己的组织，也不存在行业协会的管理问题。政府律师是公务员，领取政府薪金，只参加公务员协会，受公务员条例纪律