我国驰名商标特殊保护制度思考.doc

关于我国驰名商标特殊保护制度的思考 张奥申 1401221026关于我国驰名商标特殊保护制度的思考摘要：我国商标法制定了“注册驰名商跨类别保护”，“未注册驰名商标同类保护”的驰名商标特殊保护制度，这一特殊保护制度是对商标注册保护制度的例外或突破。但随着社会的发展以及注册商标保护制度的完善，驰名商标特殊保护制度的价值目标和作用发生了变化。而这一变化引发了笔者对于驰名商标特殊保护制度的几点思考，并从驰名商标的涵义、驰名商标的特殊保护制度、驰名商标特殊保护制度的理论依据等方面入手，结合个人观点对驰名商标特殊保护制度提出了几点自己的看法，认为驰名商标本身作为一种事实状态应由市场本身以及消费者或公众进行判断选择，在已实施商标注册保护的原则下，对于驰名商标也应适用该原则，不应当给予特殊保护。关键词：驰名商标 特殊保护 注册保护原则目录摘要：1关键词：1一、我国驰名商标特殊保护制度内容现状3（一）我国关于驰名商标的定义3（二）我国驰名商标认定的标准4（三）我国驰名商标的特殊保护制度4二、关于驰名商标特殊保护理论依据5（一）混淆理论5（二）淡化理论6（三）对上述两种理论的分析7三、对我国驰名商标特殊保护制度的思考8（一）驰名商标特殊保护制度应以公共利益为价值目标8（二）驰名商标也应应适用注册保护原则9（三）对驰名商标特殊保护不符合社会发展趋势10参考文献11一、我国驰名商标特殊保护制度内容现状（一）我国关于驰名商标的定义驰名商标这一概念首先出现在我国法律中是 2001 年 10 月 27 日通过的商标法的第二次修正案，但该修正案中对什么是驰名商标也没有作出明确规定，只是列举了认定驰名商标应当考虑的五项相关因素。国家工商行政管理局于 1996 年 8 月 14 日发布了驰名商标认定和管理暂行规定，其第二条规定：“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”这是我国第一次对驰名商标这一概念有了具体且明确的定义。国家工商行政总局于 2003 年 4 月 7 日发布了驰名商标认定和保护规定，其第二条第 1 款规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”该定义较驰名商标认定和管理暂行规定中的规定做了修改：一是将驰名商标的地域范围限定在中国，二是将符合标准的未注册商标也纳入驰名商标的范畴内。最高人民法院在 2009 年 4 月 22 日通过的审理涉及驰名商标保护问题的解释中把驰名商标定义为：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”该规定将驰名商标认定和保护规定中“享有较高声誉”的形式要件限定删除。目前，从大量司法实践的应用中可看出，我国对于驰名商标的认定基本按照该司法解释的定义执行。笔者较认同最高人民法院在审理涉及驰名商标保护问题的解释中将驰名商标“享有较高声誉”的形式要件限定删除，一方面显示了我国驰名商标保护制度价值从“保护商誉”到保护“知名度”的价值回归并与国际接轨，另一方面知名度的提高通常也带来了较高的声誉，但两者的关系有时也会存在负相关的发展。如 2008 年我国爆发的奶制品污染事件，河北三鹿、内蒙古伊利、蒙牛集团等知名企业均被牵扯其中，因其产品含有三聚氰胺而被央视通报曝光。可以肯定这些企业商标的知名度有了很大的提升，但同时其声誉也受到了一定程度的损害，甚至于彻底丧失了商业信誉。具有较高声誉的商标表示该商标商品享有优良的品质且拥有长期而稳定的消费者群，其暗含了公众对商标的积极评价及质量上的较高要求。而驰名商标的关键问题在于商标的知名度大小, 不是其品质是否优秀,只要能被消费者所熟知则没有理由不予以保护。 张晓远、刘立锋：驰名商标的界定及制度价值分析，法学杂志2008年底2期，第92页。质量也是一个相对概念，要求所有的驰名商标都达到“劳斯莱斯”那样的质量才能被认定是不现实且没有必要的。事实上，一些知名度较高的快餐或服装品牌的质量也只有在同类产品中才具备可比性，但质量问题并不妨碍它们的知名度，同样可以享受其作为驰名商标的特殊保护。 黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护：从识别到表彰，法律出版社2011年版，第52页。综上所述，我国驰名商标定义所侧重的是“为公众所熟知”即知名度，而非商誉。（二）我国驰名商标认定的标准我国2001年商标法第二次修正案第14条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”由此看出，我国对驰名商标的认定也将相关公众对商标的知晓度放在第一位，但我国现已出台的所有有关驰名商标认定的法律法规中，都没有对知名度的大小作出的具体的要求。（三）我国驰名商标的特殊保护制度商标因驰名而取得权利是商标使用取得的一个特例。某些商标商标尚未注册，但基于其已享有的知名度可以对抗他人的注册或使用，这就是驰名商标保护制度。 吴汉东主编，知识产权法，法律出版社，第五版，第240页我国商标法第二次修订后新增第13条，明确规定了驰名商标的保护。2013年第三次修订时，又增加了对驰名商标的界定和认定程序。该条首先将驰名商标界定为“为相关公众所熟知的商标”，随后对驰名商标的保护方式加以界定，规定：“就相同或相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不与注册并禁止使用。”这一规定的第1款和第2款将驰名商标区分为注册的和未注册的，两者的保护水平有所不同。如果某一驰名商标是未注册的，其权利范围限制在相同或相类似商品上，即未注册驰名商标同类保护原则；如果某一驰名商标是注册的，则其权利存在就不一相同或类似商品为限，可以扩大到不相同或不类似的商品，即注册驰名商标跨类别保护原则。无论经注册的驰名商标或未注册的驰名商标，都享有特殊保护，其特殊保护可以概括为：有权禁止他人注册，有权禁止他人使用，这一效力和注册商标并无差异。特殊保护所产生的这一效力，无疑可以看作是驰名商标所有人享有的专有权利。 吴汉东主编，知识产权法，法律出版社，第五版（2016年重印），第241页二、关于驰名商标特殊保护理论依据从巴黎公约的出现至21世纪的今天，驰名商标的保护经历了近百年的时间，在这段漫长的时期里，驰名商标的保护理论在不断地变化发展。目前，世界范围内主要要有两种主流理论，即混淆理论和淡化理论。（一）混淆理论商标混淆理论认为，指示商品或服务的来源是商标的最核心功能，让消费者在购物时能够区分不同经营者提供的商品或服务，是商标的最基本价值。商标保护的根本目的，就在于确保商标指示来源的功能，判断商标侵权与否的关键，就在于商标使用行为是否导致消费者可能对商品或服务来源发生混淆。 商标混淆理论，与消费者关心产品或服务质量的心理具有紧密的关系。产品质量是影响消费者选择购物的最重要因素，然而消费者在购买产品之前几乎不可能检验或测试产品质量，只能凭感觉判断其质量水平。这种感性判断主要依据商标，消费者相信相同品牌的商品是由同一个经营者提供的，能够达到自己或他人以前购买产品的质量水平。商标在标明商品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息。 黄辉，驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2001年版，第118页商标所有人之所以愿意保证商品质量的恒定，根源在于商品质量是树立品牌信誉的基础，而商标所代表的商誉不会被其他经营者冒用或盗用。因此，确保商标正确地标明商品的提供者，是商标发挥消费者购物向导的前提，也是商标所有人维持和提高商品质量的基础。因而商标保护的关键，就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。但是，是否可能导致消费者发生误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济”。 邓宏光，商标混淆理论的扩张，电子知识产权，2007年，第10期。针对我国的商标法立法中究竟是否采用了混淆理论这个问题，西南政法大学邓宏光教授认为我国商标法没有采纳商标混淆理论，建议我国以商标混淆理论为基础完善商标法和相关法律法规，并且指出我国驰名商标反淡化制度应该缓行。也有学者既肯定了我国采用了混淆理论同时也采用了淡化理论，提出我国对驰名商标的保护采用的是“淡化混淆论”，虽然我国商标法有类似于淡化保护的条款，但是我国日前对驰名商标的这种保护还不是完全淡化论意义上的保护。 雷光程，混淆保护还是淡化保护，中华商标，2006年底6期，第48页 （二）淡化理论淡化理论即，只要未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誊的行为，即被禁止。例如，将他人的食品商标使用在农药、卫生纸上，即会使该食品的消费者的购买欲望大大降低，这就构成了淡化。 一般说来，对普通商标的保护局限于其注册的商品或服务的范围，超出这个范围，即不受保护。传统意义上的驰名商标保护即以混淆论为基础的保护，也仅仅是扩大到类似商品或服务上。而反淡化保护则在突破了“相同、类似”的限制同时，不以造成消费者的混淆为前提。对于我国是否已经引进了淡化理论这个观点，学术界有着不同的争论。有学者认为无论是官方对商标法修订理由的阐述，还是学者对我国商标法律制度变迁的分析，均表明我国驰名商标保护制度的完善与 TRIPS 协定的规定有着直接关系。因此，TRIPS 协定对驰名商标保护的理论基础，自然也会影响我国驰名商标保护的理论基础。 李友根，“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析对100分驰名商标案件判决书的争论与研究，法商研究，2008年底3期。而对于 TRIPS 协定对驰名商标保护的理论基础，不同的学者又提出不同观点。黄晖博士排除了混淆理论的适用，认为 TRIPS 协定对驰名商标的跨类保护是建立在淡化理论基础上的。“他人即使在非类似商品上使用该商标，消费者也不会误认误购，但只要这种使用可能表明某种联系，则商标所有人的利益仍然可能会受到损害。TRIPS 协定没有明确这是一种什么样的联系，但既然是在非类似商品或服务上适用，则至少不应指混淆更愿意将此处提到的联系理解为联想而不是混淆。” 黄辉，驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2001年版，第250页。相反的，杜颖博士认为 TRIPS 协定的相关规定未体现淡化理论。“由于这里明确规定了暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系这一要件，因此从严格意义上说，该规定并不是关于淡化的，因为一旦消费者将两种标记都联系到驰名商标人那里，这时发生的就是混淆，而不是淡化了。” 杜颖，商标烟花理论及其应用，法学研究，2007年第6期。虽然如此，即使我国对驰名商标的特殊保护是建立在混淆理论上的，这并不影响淡化理论的引进。当一项制度或者理论不足以达到其本身的目标，那么引进其他制度进行“双保险”的保护也是非常合理的现象。 再从我国制定商标法时立法者的立法意图来看，淡化理论并未出现于相关法律出台后的释义中。例如，在时任全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武主编的释义书中，针对商标法第 13 条的释义，根本就未涉及“淡化”一词。 卞耀武主编，中华人民共和国商标法释义，法律出版社2002年版，第59页。在全国人大常委会法制工作委员会调研员赵惜兵主编的释义书中，在介绍与解释驰名商标的特殊保护时同样未涉及所谓的淡化问题。 （三）对上述两种理论的分析我认为，我国商标法对驰名商标的特殊保护制度是“混淆理论”和“反淡化理论”的结合，一方面我国商标法第13条中“容易导致混淆”，“误导公众”这些词语，所体现的就是保护商标在公众意识中的准确清晰形象，方便公众选择，防止公众因商标混淆而无法判断，而这一制度设计正是混淆理论的体现。其次，商标法中对注册驰名商标的跨类别保护，则已然超出了混淆理论的保护范围，不同类别的商品即使商标相同或相似也很难对公众的判断和选择作出混淆，所以跨类别保护所体现的是防止驰名商标因为被过多的使用甚至是滥用而造成商标的辨析度、独特性逐渐淡化，甚至有可能会对商标的声誉产生不良影响，所以在驰名商标的跨类别保护上，体现出了反淡化理论驰名商标保护。但是，综观“混淆理论”与“反淡化理论”，两种理论虽然为驰名商标特殊保护提供了一定的理论依据，而这两种理论我认为对普通商标同样可以适用，普通的注册商标同样需要不被混淆、反淡化，只是其受到侵害的可能性和影响范围相对较小而已，而且两种理论均没有体现出对于驰名商标“注册”与“未注册”的情况不同所受到的保护程度不同，而商标法制度上之所以区分两种驰名商标，显然是出于对注册商标的相对公平公正的考量，所以我认为对于“未注册驰名商标的特殊保护”在我国商标注册保护原则下是有失公平的，是不合理的。这种不合理，恰恰反映出了当下驰名商标特殊保护理论和制度层面上的不成熟甚至是矛盾和冲突，也由此引发了我对于驰名商标特殊保护制度的几点思考。三、对我国驰名商标特殊保护制度的思考（一）驰名商标特殊保护制度应以公共利益为价值目标任何一项制度都不能背离其设计之初的价值目标。驰名商标诞生的直接原因是因为一些驰名的商标屡屡在非注册国遭遇合法“抢注”的悲剧，使消费者因此误购上当。于是，荷兰和保护工业产权联合国际局在1925年11月6日修订巴黎公约的海牙外交大会上，提出了对驰名商标给予特殊保护以解决其被抢注的建议，于是“驰名商标”保护条款被写入巴黎公约第6条之二：在一成员国已经“驰名”但未在该成员国注册且属于有权享受公约利益的人所有的商标，主管当局应禁止他人在“相同或类似商品”上注册“易于与驰名商标产生混淆”的商标。从驰名商标问世的国际公约可以看出，驰名商标最初知识为了避免“抢注”而在“相同或者类似商品”范围内，“拒绝或撤销注册”和禁止使用“易与驰名商标产生混淆”商标，保护的着眼点和主要目的是避免消费者对商品发生混淆。所以其预设的价值目标是“消费者保护”及公众利益。然而，随着商标权人的强势崛起，强势的商标权人不再满足于商标法对其商标权低层次的保护，而开始寻求商标法以商标权为中心的高层次保护，于是，弱势的消费者群体逐渐淡出驰名商标保护的价值目标中心，代之而起的是影响越来越大的商标权人，驰名商标保护价值目标的“消费者中心主义”被“商标劝人中心主义”取而代之。进而驰名商标保护进一步扩张，由相同或者类似商品混淆保护标准扩张为跨类别淡化保护标准。然而，跨类别类似商品的空间毕竟有限，有些商品再怎么拓展也不会类似，不会对消费者产生误导，比如人们不会轻易的去购买“苹果”牌奶粉、“三鹿”牌手机、“联想”牌洗衣粉、“立白”牌电脑等，因为真正能够影响消费者判断选择的是承载商标的商品，以及所做的宣传，相信即使iPhone改成Uphone,只要其是人们所信赖的苹果公司生产，只要产品本身受欢迎，依然会得到人们的青睐。所以，当驰名商标保护范围由类似商品混淆原则扩张到跨类别商品反淡化原则，驰名商标保护制度就已经背离了其保护消费者即公众利益的价值目标，成为驰名商标所有者的意志成果。如果任由这种扩张继续的话，必然会导致有限的商标资源被部分垄断而危害到公共利益。所以，从驰名商标特殊保护制度的价值目标层面上来讲，其价值目标应是寻求个体利益与公众利益的平衡，并以公共利益为最终目标，故而，应对驰名商标的跨类别保护予以限制。（二）驰名商标也应应适用注册保护原则商标注册保护原则，其符合社会经济发展以及信息科技的进步的要求，并为目前大多数国家所使用。我国同样也建立并实施商标注册保护原则并制定定了先申请原则以及诚实信用原则等配套规定，从而构建了一个符合新时期市场要求的相对公平公正且可操作性强的商标保护体系。但是针对驰名商标却适用使用保护原则，对未注册驰名商标也可以在相同或类似商品上的商标专用权，我认为是不合理的。首先，对于已注册商标而言，只是因为其广告投入不够或者产品市场占有率不足，未达到驰名的标准而面临着被别的企业或产品通过大肆宣传和使用的方式侵害商标专用权的风险，这对于已注册商标来说显然是不公正的。实践中，如“苹果”诉“唯冠”ipad商标所有权纠纷那样，作为已注册商标的所有人唯冠，其权利不应因为后来苹果公司的使用甚至赋予商誉价值而剥夺商标专用权。其次，对于商标注册保护原则可能会出现“抢注”而损害商标实际使用人的权益这一缺点，完全可以通过诚实信用原则予以弥补，实践中，众多司法判例也证明诚实信用原则可以对恶意抢注行为进行有效的规制。最后，对驰名商标保护适用注册保护原则能够提高商标所有人的权利意识，积极履行注册权利，防止商标受到侵害，进而能够推动商标注册制度的实施推广，反之，则可能会使商标注册制度形同虚设。（三）对驰名商标特殊保护不符合社会发展趋势进入21世纪以来，随着互联网以及新型传媒的发展，商标的传播和普及已经不需要像过去那样通过传统意义上的“使用”而获取知名度。一个广告、一档节目甚至是一个热点新闻都会产生一个“驰名商标”，如“加多宝”，凭借着短时间内大量的广告投入，迅速摆脱了之前王老吉的商标局限并使加多宝为公众所熟知，成为驰名品牌。同样，伴随着负面消息的传播以及人们需求的日新月异，之前的驰名商标也可能会随时不再驰名甚至消失、湮没。如诺基亚、三鹿奶粉、小浣熊方便面、熊猫电视等等，这些商标或品牌在市场竞争中逐渐被淘汰直至被遗忘而不再驰名。而这些商标的没落，归根到底并不是因为没有收到特殊的保护或者是保护的