论民事裁判中的事实推定.doc

论民事裁判中的事实推定 兼对“彭宇案”判决理由的解读 卓丹红 内容摘要：“彭宇案”虽然最终以和解撤诉结案，但该案一审判决受到了社会各界的强烈质疑和无情批判。在该案中，这个以“公平原则”为依据推定案件事实的判决书为何让人感觉不可接受。推定是事实认定的方法之一，其中事实推定是与推论和间接证据证明相区别的概念，以经验法则为理论基础，有其存在的价值，但有其适用的条件。“彭宇案”中的法官仅仅是依据非客观性的生活经验对案件事实进行推论，并不是严格意义上的事实推定，不符合事实推定的适用条件。为规范司法实践中的操作，建议应当对事实推定制度进行立法上的规定与完善。关键词：推定 法律推定 事实推定 Abstract: Although Peng Yu-case ended in conciliation, but the first instance judgment made by Nanjing Drum Tower area was fiercely criticized. In this case, why the judgment made according to “fair principle” was unacceptable ? Presumption is a way to identify the fact. And presumption of fact is a concept different from inference and indirect evidence, based on the law of experience , has its own value of existence,though the application is confined. The judge in Peng Yu Case only did the inference based on non-objective experience, not the presumption of fact in strict sence, which is not consistent with the conditions. In order to regulate the judicial practice, the propostion is that presumption of fact should be legislated and improved.Key words: presumption; presumption of law; presumption of fact一、 论题的引出曾经闹得沸沸腾腾的南京“彭宇案”，被江苏省南京市鼓楼区法院以“依据常理判断”判决由被告彭宇承担部分医疗费用，并产生了不良的社会影响，几乎每一个南京人都知道，如果南京的老人摔倒，千万不能随便搀扶，见义勇为在这个社会失去了最基本的法律保障，司法权威与公正更是岌岌可危。“彭宇案”本来应当是一件很简单的民事案件，但为何最终产生如此轰动的社会效应，剔除司法制度以外的因素，应当说判决本身的欠妥性是直接的原因，也是媒体矛头直指所在。在该案的事实认定中，鼓楼区法官在判决理由部分多次强调“根据日常生活经验分析”、“按常理分析”、“根据社会情理”等等，最终认定彭宇撞倒了老人。应当说在公共场所的突发事件，要求原告举出充分证据予以证明，是很苛刻的，法官可以根据当事人的陈述，相关证人陈述及间接证据等，对一个事实做一个盖然性的推断，在民事诉讼法原理上称为“事实推定”原则。应当说，比起“谁主张，谁举证”的法官，鼓楼区法院的法官理论水平是比较高的。但是，该法官在原则的运用上，本末倒置，违背了主流价值观的说理自然引起公众的愤慨。那么何谓“事实推定”，在司法裁判过程中是否允许存在事实推定，如果有其存在的司法空间，在运用事实推定时又应当遵循怎样的适用条件，法官应当具备怎样的素质，等等，这些问题都是需要首先予以思考的。以此基础作为分析“彭宇案”的一个切入口，期能从中获得一二启示。二、 推定概述（一）推定及其意义从罗马法时起就有诸如下面所述的推定：“占有人推定为所有人”、“一切主张在未证明之前推定其不存在”，关于死亡时间、婚生子女、要式买卖等的推定。 参见叶自强：论推定法则，载诉讼法论丛1998年第2卷，第467468页。1804年法国民法典第1349条首次对推定作出定义：“推定系指法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果。” 罗结珍译：法国民法典，法制出版社，1999年版，第324页。对于推定的概念，罗森贝克在其著作证明责任论中曾说道：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。” 德 莱奥罗森贝克：证明责任论，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第206页。德国学者汉斯普维庭也指出：“所谓推定概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态。” 德 汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2000年版，第74页。 我国学者一般认为，所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。在民事裁判的过程中，法官的基本职责在于“认定事实和适用法律”。而认定事实是裁判的基础。然事实发现能力的有限性、发现客观事实的主观路径、追求客观真实与其他价值目标之间的衡平、以及事实发现的成本，决定了事实认定的相对性。这也决定了事实认定的对象不是客观事实，而为法律事实，也无形中为推定预设了存在的空间。（二）推定的分类推定的分类有二分法、三分法、四分法等几种，其中，二分法多为大陆法系国家所采用，而三分法和四分法则多为英美法系国家所采用。而在我国，无论是民事立法中（如最高人民法院关于适用若干问题的意见、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定），还是多数学者们的观点，都主张将推定分为法律推定和事实推定。所谓法律推定，是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定。“即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出推断。” 美乔恩R华尔兹：刑事证据大全M，中国人民公安大学出版社，1993 年版，315 页。 所谓事实上的推定，是与法律上的推定相对而言的，两者的根本区别在于是否有法律上的规定。而在“彭宇案”中，显然不属于法律推定，即无法律上之明文规定，故部分学者所称的本案中所采用的“推定”实应为事实推定。三、 事实推定的存在 事实推定，又称为诉讼上的推定、司法上的推定，是指法官在法律没有明确规定的情况下，根据逻辑规则和经验法则，由已知的案件事实推出待证的案件事实，并且允许当事人提出反证推翻的一种诉讼证明方法。（一）事实推定与相关概念辨析事实推定的存在遭到了学者的质疑。美国学者摩根（Morgan）教授就反对事实推定，他认为法律推定与事实推定的区分，实际上就是实质意义上的推定与根本不是推定的事实之间的不同。 Wig：more on Evidence 2491 at288(3rd ed.)关于这一点，普维庭教授的观点与摩根教授的不谋而合。普维庭教授认为：“事实推定”作为一个现象是多余的。在当前的司法实践中，从结果上看，事实推定几乎总是改变了法律本身，这是不能容忍的。见 德汉斯普维庭著，吴越译：现代证明责任问题，法律出版社2000年版，第88页。相应的，我国有些学者也否定事实推定的存在，认为“承认事实推定（允许性推定）所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限，因而在一方面可能导致证明机制的紊乱，另一方面也使推定机制的建立丧失了意义”，并指出“承认事实推定，实际上是混淆了推定与推论的界限”，即主张事实推定就是推论，且此处的推论是指“通过间接证据进行推理获得事实的结论”。 龙宗智：推定的界限及适用，载法学研究，2008年第1期。 可见，只有明晰概念之间的区别，才能得出事实推定是否存在的结论。1、事实推定与推论事实推定是否如龙宗智教授所说的，是和推论同一概念。应当说，事实推定与推论是两个性质相异的概念，在本质上存在区别，不应把事实推定等同于推论。推论是指法官根据已知事实，推断相应的未知事实的过程，它是一个更为广泛的概念，是另一种从已有判断推出新判断的思维形式。虽然推论与事实推定都须具备一定的前提事实作为推断的基础和依据，但两者的根本区别在于，推论具有可能性而不具有必然性。具体区别表现为：（1）内涵和外延不同。事实推定是法官认定案件事实的一种方法，作用对象是事实。而推论作为推理判断的过程在诉讼中是无处不在的，法官查证，认证，组织质证，判断事实，适用法律都要运用推论。因此，推论的内涵和外延更为广泛。（2）推理效果不同。推论所得出的结果并非唯一，依据某一已知事实，往往可以推论出多种不同的结果。虽然推论结果中的某一推断事实可能符合客观真实，但由于结果的不确定性和多样性，法官不能直接以推论所得的事实作为裁判依据，还必须以其他证据对推论结果进行证明。当事人也可以无视推论的存在，不具有任何反证义务。而推定所得结果相对推论而言更具确定性，除非有反证加以推翻，否则即被认定为真实，可作为裁判依据。（3）在适用规则上不同。推论仅是一种逻辑思维方式，是法官的心理活动过程，没有法定的程序规则。事实推定作为认定案件事实的一种方法，其适用需要符合法定条件和法定程序。因此，认为事实推定与推论是同一概念并进而否定事实推定的存在，这种观点是值得进一步推敲的。2、事实推定与间接证据证明还有很多学者认为，事实推定就是利用间接证据证明案件事实。间接证据是相对于直接证据而言，是指不能直接证明案件的事实，但是和其他证据联系起来，能够共同证明和确定案件事实的证据。事实推定与运用间接证据证明案件事实都是间接证明方式，但两者亦有本质区别：性质不同。间接证据证明是一种依照证据证明认定案件事实的方式，属于一般的事实认定方法；而事实推定则是证据证明的一种补充，根据基础事实从而推断未知的推定事实来认定案件事实的方法。结论的确定性程度不同。间接证据证明要求各个证据之间形成完整的证据链条，作出具有确定性、排他性的结论。事实推定依据的经验法则是依归纳方法所得，故在前提事实和推定事实的常态联系之外，还存在例外情形，其结论的确定性程度较间接证据证明所得的结论低。证明过程不同。间接证据证明的过程是间接证据待证事实，证据直接指向需要证明的证明对象。而事实推定是从基础事实到待证事实，是证据基础事实待证事实的过程，因此证据直接指向的是基础事实，而不是待证事实。综上，事实推定是与推论、间接证据证明不同的概念，具有独立存在的价值。另外，承认事实推定对司法实践有着重要的意义。事实推定是客观存在的，它是法律推定的来源，在所有推定中占了绝大部分。比较而言，法律推定只是小部分事实推定的法律化，而司法实践中存在的大部分推定仍是事实推定。（三）事实推定的存在基础在近代法律制度下，证据是最基本、最主要的认定案件事实的手段。但在某些情形下，通过证据来认定案件事实变得不可能、不必要或者不公平。为缓解某些证明的困难，避免关于推定之事实因证据缺乏所生程序上之僵局，避免民事关系的不稳定状态，事实推定成为了事实认定的另一种重要手段，是证据方法的必要补充。1、事实推定的理论基础从事实推定的理论基础看，法官是依据经验法则确定事实推定的内容。所谓经验法则，是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式”。 毕玉谦：举证责任分配体系之构建，载法学研究，1999年第二期，第4861页。. 在事实推定的适用中，经验法则是基础事实与推定事实之间的桥梁。在待证事实无证据予以证明的情况下，法官根据案件的整体情况和已证明的案件事实，根据其所掌握的经验法则运用事实推定来认定待证事实，这个过程是法官的一种内在认识过程。而经验法则是一种归纳推理，具有非完全证明的或然性，不能排除例外情形的存在，这使得经验法则的运用具有很大的不确定性。2、事实推定的价值价值是客体满足主体需要的关系，作为司法裁判方法的事实推定，存在以下几个方面的诉讼价值：第一，可以消解某些证明上的困难，避免关于推定之事实因证据缺乏所生程序上之僵局。在诉讼实践中，某些案件事实属于争论焦点，对案件审理结果有重大影响，但对其调查举证却十分困难，调查这类案件事实需要花费大量时间和费用，而且往往也无法查清。且“迟来的正义非正义”，在此情况下，通过运用推定来认定案件事实，可避免诉讼陷入僵局，排除当事人举证及法院调查证据的困难。 第二，可以避免民事关系的不稳定状态。在案件事实无法通过证据证明的方式得到认定时，“证明活动无法进行，但是某些实体法上的财产权益等又必须加以确认，诉讼不可能无限期拖延，否则社会关系就会处于不稳定的状态”。 江伟：证据法学，北京：法律出版社，1999年版，第133134页。因此，从维护诉讼秩序和民事关系稳定的角度出发，以民事推定的方式确定某种民事关系的存在或消灭，这为摆脱因证据难以获得而导致的司法裁判的困境提供了很好的解决途径，有利于社会秩序稳定。第三，可以较为准确地认定案件事实。事实推定是根据经验法则，一般要以事实之间存在内在的、固定的联系为前提。这种联系保证了在通常情况下一事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生，决定了推理的可靠性。所谓“通常经验表示业经普遍认为真实之事实，法院得认知其为真实”。第四，有利于公平地分配当事人之间的举证责任。证明责任的基本原则是“谁主张谁举证”，但在有些情况下，由于信息不对称，当事人之间掌握的证据可能不平衡，在诉讼中还存在某些固有的证据证明困难，这时还要求当事人对自己的主张提出证据是不公平的。事实上的推定虽然没有改变客观上的证明责任分配，但将提出证据的责任转移给反对推定适用的一方，减轻了当事人的部分证明负担，从而在当事人之间达到公平地分配举证责任。四、 事实推定的适用条件事实推定作为一种法官拥有自由裁量权的非证据证明方式，有一定的不确定性和风险性，而司法裁判的严肃性和权威性，要求裁判结果的唯一性和客观性。因此，在适用事实推定规则时，为寻求结果的合理性，应当规范其适用的基本条件。第一，待证事实无证据可以证明，存在适用事实推定的必要。正如上文所提及的，事实认定的方法包括一般认定方法和特殊认定方法，其中一般认定方法为证据规则，而特殊认定方法则有推定、司法认知和自认。事实推定是一种便捷的认定事实的方法，但其依赖的是经验法则，是一种归纳论证，且具有主观色彩，这种认识方式要受人类总体和个体认识局限性的约束，不能保障事实认定的完全正确性。因此，只有在穷尽一般事实认定方法后，作为证据证明补充方式的事实推定的运用才具有必要性和正当性，不得在证据证明有可能性和必要性的情况下，用事实推定代替必要的调查取证。即事实推定是一种末位证明方式，只有在其它证明方式无法证明的情况下才可运用事实推定。第二，推定必须具备基础事实和推定事实。“缺少前提事实的推定属于直接推定，缺少推定事实的推定则是法定证据法则，两者均非真正的推定。” 齐树洁 王晖晖：证据法中的推定问题研究，载中国民商法律网，2006年1月30日上传，2009年4月访问。基础事实是事实推定的起点和开始，决定了推定所得出的结果。因此，为了达到推定的客观可靠，就必须确保基础事实的客观真实性。基础事实除了众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院进行认定外，都应由主张存在事实的当事人举证证明。在外国法上，基础事实的确立主要来源于以下几个方面：（1）司法审判上的认知；（2）诉辩；（3）当事人的约定；（4）可指示评决之证据；（5）审理者基于充分证据所为之认定。 美摩根：证据法之基本问题，台北：世界书局，1982年版，第5960页。第三，基础事实与推定事实之间具有高盖然的常态联系，作为推定的中介应当是经验法则。在事实推定中。基础事实与推定事实一般情况下是相随共现（或不共现）的，很少出现基础事实存在而推定事实不存在（或不存在）的情况。基础事实与推定事实之间的高盖然常态联系，为推定事实的存在与否提供了近似充分的理由，是推定的逻辑依据。经验法则是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。由于经验法则是人们所归纳出来的知识，因而这种知识在很大程度上或基本上反映了事物的性质和状态，是一种事物的常态。正因为如此，将经验法则作为推定和认定事实的根据就具有正当性。事实推定的过程应当符合经验法则。第四，事实推定没有反证推翻。事实推定是依据经验法则而作出的推定，而经验法则本身的或然性，导致了事实推定的结论并不是唯一性的结果，在一般、常规情形之外还有个别、例外的情形，因此因适用推定而对自己不利的当事人有权利提出反证证明推定事实并不存在。如果这种反证是有理有据的，那么法官就不能根据事实推定来认定事实，只有在没有反证足以推翻事实推定时，这种适用才是有效的。 五、对“彭宇案”判决理由的解读（一）事实推定是否正确在本案的判决理由中，法官都是依据“生活经验”、“常理”、“社会情理”和“常理”等来认定案件的事实。其中前三次常理（情理）是用来确定本案系争的关键性事实：被告有没有撞倒原告。法官断定被告撞倒原告的理由有两个情理：第一，“见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”；第二，“在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开”，但是他没有离开。在确认被告给付原告的二百元钱的性质时，法官再次依据其所谓的“日常生活经验”，认为“原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。” 从表面上看，法官的推断似乎有理有据，而且以“常理”自居，“合情合理”。一般来说，民事裁判中认定事实主要通过三种途径来达成：通过直接证据、通过举证责任分配规则和通过事实推定规则。鼓楼区法院的法官在裁判过程中显然是在无法以证据证明案件过程的情况下，运用了自认为是“事实推定”的裁判方法，且不论事实真相是不是如法官所认定的那样，只对该份判决理由进行纯理论学术上的探讨，明显有很多之处不符合法律的“缜密性”、“客观中立性”和经验法则的“常理性”。1、概念分析：本案认定事实的方法不是事实推定推定可分为法律推定和事实推定，两者的区别在于是依据法律规定还是经验法则作出的推定。在本案中，显而易见是根据“经验法则”，所以假如认定为适用推定，那也是事实推定。没有法律上的规定，并不意味着法官可以主观臆断，任意裁决。相反，事实推定必须根据逻辑规则和经验法则，而经验法则应是得到普遍认同。而反思“彭宇案”中所称的“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”，我们不得不怀疑这是“常理”，还是法官个人的“经验”与“情理”？ 因此，“彭宇案”的事实认定过程显然不符合事实推定的概念。其所得出的结论具有非常高的或然性，是一种“推论”，不应作为裁判的依据。2、适用条件观察：本案不符合该适用条件事实推定的适用条件包括穷尽证据证明、具备确定的基础事实、基础事实和待证事实之间存在符合逻辑的必然联系以及不存在可以推翻推定事实的反证。首先，本案并没有穷尽证据证明的方法，在存在直接证据（陈二春的证言）及间接证据（否定了原告陈述事实真实性）情况下，法官对这些证据不予采信，放弃一般事实认定方法，直接适用“推定”这一末位的事实认定方法，让人产生本末倒置的感觉。其次，本案的基础事实与待证事实之间并不存着必然的联系。能否仅根据被告在原告家属到达后还不自行离开且给付原告二百多元钱的事实，就推断出被告撞倒了原告呢？恐怕这样的推断结果是站不住脚的，因为这不是常态，我们并不能排除这是被告乐于助人的行为。在被告撞倒原告与被告助人行为之间，根据案中证据很难断定是哪种处于盖然性的优势，在此情况下，就不存在事实推定“在常态较例外情形具有绝对盖然性中作出选择”。最后，本案中存在多处反证可以推翻待证事实。原告否认目击证人陈二春在现场，而陈出现在现场有诸多事实证明，并为法院所采信，这一事实表明原告存在明显的虚假陈述，而这一虚假陈述涉及原告证言的可信性问题；二是派出所民警的伪证。综合考虑这两个事实与案件的其他证据（例如目击证人陈二春的证言），我们不得不怀疑被告撞倒原告这一“事实”的真伪性。此外，在事实推定中，法院应当坚守中立的立场，所有涉案的情节都应当用常理加以推断，而不能仅仅就原告方面的主张加以推断，被告的主张就不予考虑。（二）事实推定尚需完善我国法律上对事实推定的规定非常简单。推定的概括性依据存主要在于相关司法解释，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第75条中规定：“下列事实，当事人无需举证：（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；。”在2001年的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条中规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”关于民事诉讼证据的若干规定第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”。我国事实推定存在的问题首先是诉讼法上没有明确规定事实推定制度，仅在司法解释中有概括性的规定，且对事实推定适用的条件、程序、效力、救济方式都没有作出详细的规定。其次在实践中，一方面是可运用事实推定认定案件事实的情形下，由于法官不能正确运用而造成诉讼拖延和诉讼资源的浪费，使当事人的合法权益得不到有效的保护，另一方面由于缺乏对事实推定适用的规制，存在法官滥用事实推定的现象。为规范司法实践中的操作，避免类似案件判决的出现，应当在立法上建立完整的事实推定体系。我国目前关于事实推定的立法规定，影响