司法解释授课投影.doc

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用陈 挺西建设工程造价管理总站 副站长、高级工程师南宁仲裁委员会 仲裁员一、司法解释出台的背景及其重要意义：1、为了给国家关于清理拖欠工程款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。2、统一执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展。 二、解释的内容（一）关于合同的效力 1、调整建设工程施工合同的法律及其他规范性文件：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范；2、建设工程施工合同纠纷案件中种合同无效的情形（解释第条和第条）：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包建设工程的；（5）承包人违法分包建设工程的。（二）工程质量及所对应的结算工程价款问题1、合同无效，但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款（解释第2条）；“结论A”完全照原合同结算；“结论B”按实计算成本（扣除企业管理成本，但不扣利润）。 2、合同无效，且质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款（解释第条第1款第2项）； 3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应当承担责任。（解释第条第款、解释第条、合同法第五十八条）；4、有效合同情形下，建设工程经验收不合格，发包人同样可以不支付工程价款。（解释第条、第条第3款）（三）对垫资条款不作无效处理（解释第条）1、建筑市场垫资的普遍性所引出的维权问题；2、垫资符合国际建筑市场惯例；3、原国家计委、建设部、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的效力问题。（四）关于合同解除（解释第、第条）1、合同解除分为约定解除和法定解除两种；2、发包人的解除权（解释第条）；3、承包人的解除权（解释第条）。（五）工程结算的依据1、按照合同的约定首要标准；2、设计变更单设计师的指令；3、签证单、联系单、会议纪要属合同变更；4、倡导性条款“可以参照建设行政主管部门发布的计价标准和方法”（解释第十六条第2款）。（六）结算的程序和期限1、建设部107号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法第条；2、解释第条；3、财政部、建设部财建2004369号文（另详）。（七）拖欠工程价款，应当支付利息（解释第条） 1、利息从应付工程价款之日计付。2、工程欠款利息起算时间的三种情况。 （八）关于“黑白合同”的处理原则 1、应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据（解释第条）；2、为什么不能以“黑合同”作为结算依据？未经过法定程序（备案），合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。黑合同=无效合同？ （九）加强对农民工合法权益的保护（解释第条）1、实际施工人可以以发包人为被告起诉；2、 实际施工人与发包人事实上的权利义务关系仅限于欠付工程款；3、 可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人因为涉及到两个合同法律关系。难点问题分析：1、解释第2条，只要质量合格，即使合同无效，也可参照合同约定支付工程款。是否在客观上鼓励违法？2、招投标时确定了固定价，但签订合同时又改为可调价。这样的合同是否有效？此时合同的备案与不备案有何不同？（解释第21条）3、工程违章（例如：未取得开工许可证），是否可以认定合同无效？是否可以不支付工程款？4、甲方未按合同约定支付进度款，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？如果甲方在诉讼期间向乙方支付全部工程款，甲方能否免责？5、依据解释第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可否向发包方主张？6、甲乙双方仅约定了结算的期限，没有约定“发包人在约定期限内不予答复，视为认可结算文件”的，是否适用解释第20条？7、施工企业转包工程，因实际施工人的原因产生质量和工期问题，转包企业被裁定承担责任后，可否向实际施工人起诉？ （解释第25条）8、施工行为地与不动产所在地的区别是什么？（解释第24条）9、民工队或个人主张的劳动债权是否可以跨过劳动仲裁直接进入诉讼程序？（解释第26条）10、根据解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破合同相对性原则？诉讼有损发包人（业主）形象怎么办？11、审计报告是不是结算依据？12、承租人的装修或者家庭装修的施工合同，是否属于建设工程合同？是否适用本司法解释？13、按照招标投标法第46条，签订合同不得修改实质性内容，而按照合同法第77条，双方经协商可以变更合同，如何把握尺度？14、重大变更签证（如加层或增加建筑面积）是否需要备案？15、甲乙公司是独立的施工法人公司，乙公司参股甲公司。甲公司中标后可否将工程主体结构分包给乙公司？案例：1、应当招标的工程未招标；2、围标；3、陪标；4、投标保证金不足；5、