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北京理工大学博士学位论文单位代码： 10484 编 号： 密 级： 公 开 硕 士 学 位 论 文论 文 题 目： 学科、专业名称： 研 究 方 向： 申请学位类别： 申请人姓名： 导师姓名、职称： 定 稿 时 间： 中国郑州II北京理工大学博士学位论文学位论文独创性声明本人郑重声明，所呈交的学位论文是我个人在导师指导下，独立进行研究工作所取得的成果。论文中除了已经注明引用的内容外，不包含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得河南财经政法大学或其它教育机构的其他学位或证书而使用过的材料。对本学位论文的研究做出任何贡献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明并表示了谢意，因本文引起的法律后果完全由本人承担。特此声明学位论文作者签名： 日期： 学位论文版权使用授权书作为学位论文的作者，本人完全了解河南财经政法大学有关保留、使用学位论文的规定，河南财经政法大学有权保留所学位论文（纸质文本和电子文本），可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本），允许论文被查阅和借阅。本人授权河南财经政法大学向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机构等提供本学位论文，同意研究生处将本学位论文提交中国学术期刊（光盘版）电子杂志社全文出版和编入CNKI中国知识资源总库，传播学位论文的全部或部分内容。（涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书）学位论文作者签名： 日 期： 指导教师签名： 日 期： III河南财经政法大学硕士学位论文 摘 要 近年来，医患纠纷一直都是热点问题，深受民众的关注。虽然在侵权责任法中对于医疗过失确定了“当时的医疗水平”标准，但对于该标准的界定却过于笼统模糊，不能有效地解决医疗过失纠纷。如何及时有效地处理医患二者之间的纠纷，平衡二者的利益是一个十分重要的问题。这不仅影响到患者的切身利益，亦关系到医疗科学的发展问题。故本文主要着力探讨确定什么样的医疗过失标准，如何去对于医疗过失进行认定。从研究国内外在医疗损害责任的处理模式上入手，同时又对医疗过失的几个相关概念进行辨析，本文将论述的立足点置于侵权领域内。如何认定过失，随着历史的变迁有着不同的标准。在对各种标准进行探讨后，笔者赞同了客观说。考虑到医疗行为所具有的独特特征，笔者将注意义务确定为医疗过失在法学理论中的抽象标准。然后又在文章中分析了具体标准，以便解决司法实践中的实务问题。医疗过失的认定不能简单机械的依据抽象标准。在医疗行为的过程中，也存在着很多其它的影响因素，这些在医疗过失的认定中都需要加以参考，如医院级别、地区发展水平、医师水平等因素。从反面的角度本文又探讨医方医疗过失的抗辩事由，希望能够指导实践对医疗过失做出精准的判断，以达到平衡医患双方利益的目的。本文最后对我国医疗过失标准的构建提出了一点自己的建议，希望在以后的立法中能够将医疗过失的认定标准予以细化具体化，以便于司法实践中的操作。 关键词：医疗过失；认定标准；注意义务AbstractIn recent years,the medical dispute is one of the hot social issues.Although the seventh chapter of provides for medical damages,the standard of Medical negligence is too general.It is not an effective solution for medical negligence. And it is the deeply concern of the community to properly handle medical disputes and balance to protect the legitimate rights and interests of doctors and patients.It is not only related to the vital interests of the people, but also affects the development of medicine. This paper mainly focuses on investigate to determine what kind of the standard of the medical negligence and how to identify medical negligence.Firstly,the article studies and compares the modes on the liability for the medical damage.Secondly,it discriminates on the related concepts of the medical negligence.And ultimately it is to definite the field of discourse within the scope of tort law. With the changes of the history ,there are different standards of the fault in a variety of different legal traditions. To explore a variety of standard, I agree with the said of objective, namely to establish the standard of a duty of care. Combined with the special nature of medical practices, the standard of medical treatment decide the medical negligence.The article devises the specific criterion based on a different basis for division,in order to solve practical problems in judicial practice.It is not right to identify the medical negligence by the abstract or specific criterion purely and mechanically.In the medical practices, there are many other influencing factors to identify of medical negligence , such as the hospital level, regional differences, the attention of the physician discretion, and medical practices. To balance the interests of the doctors and patients , the paper is in the view of the exploration of medical practices, invasive, and the pursuit of maximum security.Beside,this paper investigates the defenses of medical negligence , in order to make an accurate judgment in the judicial practice of medical negligence. Finally, based on the current situation ,i suggest the standard of medical negligence in order to facilitate the operation of the judicial practice and to improve our laws and theories.Key words:medical negligence；the standard；duty of care.目 录摘 要IIAbstractIII1 引 言51.1 课题的研究背景和意义11.1.1 研究背景11.1.2 研究意义31.2 国内外的研究现状31.3 研究重点、难点与可能的创新点41.3.1 研究重点41.3.2 研究难点41.3.3 可能的创新点52 医疗过失的概念52.1 医疗纠纷的处理模式52.2 医疗过失的界定62.2.1 医疗事故与医疗损害62.2.2 医疗事故与医疗过失72.2.3 医疗过失与医疗过错83 医疗过失的认定93.1 过失的认定标准93.1.1 过失的含义及分类93.1.2 过失的认定标准103.2 医疗过失的认定标准133.2.1 抽象标准133.2.2 具体标准184 医疗过失认定的影响因素224.1 地区性原则224.2 医院等级差别原则234.3 医师差别原则244.4 医师的自由裁量权254.5 医疗专业判断264.5.1 医学判断264.5.2 可尊重少数原则264.5.3 最佳判断275 医疗过失的抗辩事由275.1 一般抗辩事由285.1.1 患者故意285.1.2 第三人过错295.2 特别抗辩事由295.2.1 患者方的过错295.2.2 紧急治疗救治305.2.3 医疗水平限制315.3 其他抗辩事由315.3.1 患者的知情同意325.3.2 “容许性危险”原则345.3.3 医疗尝试346 我国医疗过失认定标准的构建356.1 我国医疗过失标准的现状356.2 医疗过失标准的构建367 结语37参考文献38攻读学位期间科研成果41致 谢42V河南财经政法大学硕士学位论文 1 引 言早期医学具有神秘的色彩，当时人们对于医生有着较高的期望，对于医疗过失并没有过多的了解。但是随着社会科技的进步和权利意识的高涨，人们逐步认识到了医疗行为在治愈疾病的同时也具有侵害性，在出现医疗过失的时候开始寻求法律的救济。故对于医疗过失的立法完善成为了现代社会上较为关注的话题。医疗过失涉及到三方的利益，即具体案件中被侵害人、医疗单位及其全体患者的利益。同时医疗过失不仅仅单纯的是法律方面的术语，其涉及的范围很广，涉及医学甚至社会学，而本文立足于法学中的侵权领域探讨医疗过失的认定标准。医疗行为相比于其它的民事行为具有特殊性，故不能运用一般过失的判断标准去认定医疗过失。对于医疗过失标准的确定，在学界还存在一定的争议，同时对于实践意义也很大，故作者选择此题目来加以研究。在大陆法系的日本，松仓丰治教授提出的“医疗水准”成为了医疗过失的抽象判断标准。英美法系的美国确立的则是“医疗照护标准”，也可以称之为“职业标准”，其核心的要素是医务人员所负有的注意义务。我国台湾地区参考日本，亦将“医疗水准”作为医疗过失的判断标准。而香港采取的是“注意义务”说，确立了“合理的医生的注意标准”（Standard of Care of the Reasonable Doctor）。具体到我国大陆，学者在理论上一般都赞同“注意义务”说，只是不同学者对注意义务的分类有所不同。 虽然我国现有法律对于医疗过失认定标准有所规定，但体系并不完善，主要散见于有关医疗过失的法律法规中，规定极其模糊不完备。同时司法实践中加以运用的一些原则并没有在法律中得以体现，不足以应对现在医疗过失日益增长的现状。故本文运用逻辑的方法对注意义务尝试进行细化类型化，并通过对比借鉴探讨医疗过失的影响因素，提出构建医疗过失标准体系的建议，以期对实践问题的解决有所帮助。1.1 课题的研究背景和意义1.1.1 研究背景1.1.1.1 实践背景医学是以人体疾病的发生、发展、诊断、治疗和预防规律为研究对象的学科，其以医疗行为为主要内容。医疗行为的目的在于运用专业知识治愈患者的疾病。医疗行为具有别的行为不具有的专业性、侵害性和风险性。正是因为医疗行为所具有的特殊性，使得现在人们对于医学越来越重视。人们权利意识的高涨导致医患关系日益紧张，这种状况急需正确的途径加以引导。而诉讼作为权利救济的一种手段，可以有效地保护当事人之间的权利。但是我国现行的医疗过失体系仍存在不合理和盲区，导致在审判业务中法官难以操作去解决过失认定的问题。故在法学理论领域中，需要加强对医疗过失认定标准的研究，而在立法领域中需要完善相关的法律。在我国1949年以后有关医疗过失损害赔偿的制度发展虽然经历了五个阶段，但是现有法律仍规定比较混乱，不能有效地解决现实中的纠纷。很多法官在审理相关案件的过程中感觉到无法可依，同时当事人在主张权利时难以选择。这五个阶段中，第一阶段从1950年至1959年建国初期，我国的卫生部门制定了一些规范性文件，作为处理医疗事故案件的依据。总体看来，当时医疗事故的处理侧重于以司法部门的刑事处理为主，且刑事处理一般不会经有关医学的鉴定。由于司法人员缺乏医学知识，处理的结果经常是定性不准、量刑过重，使医务人员产生恐惧心理，而以刑代民的做法也使受害方得不到合理赔偿。1高也陶、吕略钧、陈进清.中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究.M.南京:南京大学出版社,2003.78-81.20世纪50年代后期至60年代为我国医疗损害赔偿责任制度第二阶段即初步建立的阶段。这一时期以卫生行政部门处理医疗纠纷为主要特征，而司法裁决则为辅助措施，但司法机关在该期间仍然积累了一些经验。然而，由于这一时期是我国“左”的思想盛行时期，处理医疗事故纠纷较为侧重制裁方式，出现了一些对负有责任的医务人员处罚过重的倾向。2姜柏生.医疗事故法律责任研究.M.南京:南京大学出版社，2005.16.“文革”非常阶段，医疗纠纷主要通过卫生行政部门处理的这个途径来解决。1978年至2000年为改革的时期，我国法制的完善和司法实践经验的积累，使得法院有能力更多地介入医疗纠纷的处理中。为了统一医疗纠纷处理的标准，医疗事故处理办法应运而生，成为了我国首部处理医疗纠纷的规范性文件。随着相关规范性文件的出台，2002年至今我国医疗纠纷的处理进入了一个新阶段，强化了对患者权益的保护力度。但仍然没有形成一个完整的法律体系对于医疗过失予以详细的规定，医患之间的矛盾仍然在日益激化。北京连续三天发生三起刺伤医生的恶性事件，引起了有关部门的高度重视。为了保证医疗活动的正常开展，积极预防化解医疗矛盾，卫生部、公安部联合下发了关于维护医疗机构秩序的通告，意在增进医患之间的沟通，引导人们通过正确的途径去解决医疗纠纷。但是出台的这些规范性文件仍然没有对侵权中的医疗过失提出一个具体明确的标准。查看其它的法律也未对此做出界定。正是由于规范性文件的不完备，导致人们在医疗侵权纠纷的看法上存在一定的差异，在司法实践中难以平衡二者之间的利益，难以消除二者之间的矛盾，致使当事人虽然得到了一纸判决，却没有真正感受到医患双方矛盾的解决，故最终造成了医患矛盾的激化。现实纠纷的解决急迫需要立法中对于医疗过失的标准做出统一明确具体的规定。1.1.1.2 立法背景我国现存的规范性文件，即医疗事故处理条例、民法通则及其解释、侵权责任法等都规定有医疗损害责任的内容。条例和民法通则及其相关司法解释在涉及医疗损害责任时，在责任的范围、鉴定性质、鉴定机构、鉴定标准、赔偿标准、纠纷解决机制等方面都存在着两套不同的规定。3孟强.医疗损害责任-争议与案例.M.北京：法律出版社，2010.2.即使侵权责任法的出台亦没有改变曾经的规定。故我国的立法造成了由三个双轨制构成的二元化医疗损害救治机制。也就是说案由、赔偿责任、鉴定的双轨造成了赔偿机制的二元化。关于医疗纠纷，现行立法和司法中实行两个案由，一个是医疗事故纠纷，一个是医疗过错纠纷。而之所以存在两种案由，则是因为鉴定机制的不同。医疗事故纠纷是经过医学会的医疗事故鉴定所定性的；而医疗过错纠纷是通过司法鉴定机构的鉴定定性的。正是因为医疗纠纷根据不同的法律规定在实践中被分为两个不同的案由，所以法官在审理医疗纠纷的时候会根据案由的不同选择适用相应的法律规定，最终可能会导致患者得到的赔偿有所不同。依据医疗事故处理条例确定的医疗事故赔偿标准远远低于依据侵权责任法和人身损害赔偿司法解释所确定的医疗过错赔偿标准。立法中的不统一导致了现在混乱局面的出现。为了解决这一现状，笔者建议在确定统一医疗过失标准的同时，编纂一部法律专门涵盖上述内容，实现医疗侵权的统一，便于实践的操作和医患双方利益的保护。1.1.2 研究意义我国医改正处在一个发展变革的不稳定阶段，医疗纠纷处理的核心问题在于：如何鉴定医疗过失，如何正确地认定医疗行为是否存在过失、如何为医疗纠纷的处理制定一个更加行之有效的机制。而这些在我国目前的立法和司法实践操作都还极不统一。在我国的学术领域中，学者对医疗损害请求权的基础、医疗过失损害赔偿等都进行了探讨。然而，这些研究对司法实践中具体过失的认定没有太多的操作指导意义。虽然我国立法和司法中确定了“医疗水准”的标准来判断医疗过失，但该标准过于抽象笼统，并未形成一个体系，不便于实践中的操作。如何完善该体系不仅关系到处于弱势地位的广大患者的权益保护，亦关系到医疗科学的发展问题，具有重大的实践意义。在本文中，笔者将会探讨理论中的“注意义务”及其影响因素，以丰富我国立法中所确立的“医疗水平”标准，建立一个较为完善的体系来促进实现医疗过失处理中的公平和公正。1.2 国内外的研究现状在侵权法中，对于过失的判断主流观点采用客观说。医疗过失作为侵权的一种特殊类型，现在国内外的研究一般亦采取客观说。即将注意义务作为医疗过失的抽象判断判断标准，注意义务为专家义务的一种。对于侵权法的研究，英美法系要先进于大陆法系，而且大陆法系的很多理论都借鉴于英美法系。在英国，对于医疗过失判断标准在Bolam案中所确立，即鲍勒姆判断标准，该标准侧重于医学领域，后Bolitho案对该标准予以丰富，并将判断标准定位于法学领域。最终在英国判断医疗是否存在过失用的是“合理医师”注意义务的标准。在大陆法系的日本，松仓丰治教授提出的“医疗水准”成为了医疗过失理论和司法实践均予以认可的抽象判断标准。“医疗水准”包括“学术上的医疗水准”和“实践上的医疗水准”。顾名思义，第一个水准是指理论中的研究水准或学术界水准；第二个水准则是指实践中的经验水准或技术水准，该水准是判断医疗过失的抽象标准。英美法系的美国确立的则是“医疗照护标准”，也可以称之为“职业标准”，其核心的要素仍是医务人员所负有的注意义务。早期，该标准根据地区的差异并不统一。后随着司法实践的发展，美国的法官将该标准统一为了“执业群体接受的标准”，即在相同领域中，“合理”的医务人员在相同或者相似的状况下所应该尽到的照护义务，而该义务的来源可以是规范性法律文件，也可以是医疗习惯等。我国台湾地区参考日本，亦将“医疗水准”作为医疗过失的判断标准。不同于大陆，香港回归后仍然保留有原来的法律体系。故其在审理医疗过失纠纷中，依然适用的是英美法系中的判例法。如何处理医疗纠纷？在香港有两种处理模式。第一种即公立医院与患者之间的纠纷，英国法院认为该纠纷中的医患关系源于成文法，故患者可以寻求侵权领域的救济。另一种则是私立医院与患者之间的纠纷，这种情况下患者的请求权则是来源于侵权和违约，至于如何救济权利，患者可以自由选择。如何去认定医疗过失，香港采取的也是“注意义务”标准，确立了“合理的医生的注意标准”（Standard of Care of the Reasonable Doctor）。具体到我国大陆，学者在理论上一般都赞同“注意义务”说，只是不同学者对注意义务的分类有所不同。在立法和司法中，将“医疗水平”作为医疗过失的判断标准。1.3 研究重点、难点与可能的创新点 1.3.1 研究重点本文通过国内外对比，重点研究医疗过失的抽象标准和具体标准。同时探讨影响医疗过失的因素。从反面分析医疗过失的阻却事由，以便使医疗过失的认定更加具有可操作性。1.3.2 研究难点医学具有极强的专业性，从法学角度去分析医疗过失的认定存在很大的难度。本文的难点在将法学理论和医学相结合，运用法学角度确定医疗过失的认定标准。1.3.3 可能的创新点本文把医疗过失、医疗纠纷、医疗事故与医疗损害相区分，进一步明确医疗过失概念的界定。并着重探讨了医疗过失认定的抽象标准、具体标准、影响因素、抗辩事由，对我国医疗过失标准的构建提出了一些相对较新的建议。2 医疗过失的概念2.1 医疗纠纷的处理模式医疗纠纷作为一个大的范畴，包括医疗过失、医疗过错、医疗事故等多个概念。因为医疗过失损害赔偿的请求权基础有两方面，故对于医疗损害赔偿的模式各国没有统一的规定。医疗过失损害赔偿请求权的两个基础分别是医疗服务合同的违反和绝对权的侵犯。故患者利用何种途径救济权利，存在着契约和侵权两者竞合。二者之间的竞合亦是民法理论中长期争议的问题之一。综合国内外的学说，解决这个问题有三种理论，分别是法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。法条竞合说认为合同义务不履行是一种特殊的侵权行为，根据特别法优先于普通法的法理，一般适用于合同法，只有不存在契约关系的情况下才适用于侵权法追究侵权责任。请求权竞合说认为基于一个事实存在着两个不一样的请求权，这个事实既符合侵权也符合合同违约的构成要件，具体如何行使权利救济，则需要当事人去进行选择。请求权规范竞合说认为权利主张仍然来源于一个请求权。也就是说当法律事实同时符合违约和侵权时，并不能使得权利人享有不同的请求权。虽然这种情况的法律基础也有两个：一为契约关系，一为侵权关系。4王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）M.北京：中国政法大学出版社,1998.但当事人能且只能主张一种权利。由于法律传统、法学理论、司法实践等多个因素存在差异，故不同的国家针对医疗纠纷的处理模式并不完全一致。在英国国内，医疗领域处理这种竞合采用的是侵权的处理模式。因为英国国内否认医务人员和患者之间存在合同关系，并且以此为基础来发展该国的健康制度，故医疗损害主要被规定在侵权法中。5肖赣蘋.医疗侵权中医疗过失认定标准研究D.南昌:南昌大学，2005.而法国采取的是违约模式。因为法国不承认医疗领域存在侵权和违约的竞合，故该国利用合同法来调整医疗损害赔偿制度。但在无合同关系或者属于刑法的调整领域范围时，这种纠纷则将不再受到合同法的调整控制了，而由相应的法律进行处理。侵权与违约的竞合模式既承认医方与患者方之间存在着契约的法律关系，又承认了侵权行为的存在，允许受害人在主张权利的时候于侵权和违约之间进行选择。大陆法系的德国和日本采用的就是该种模式。而有些比较先进的国家采用的则是无过失补偿模式，比如新西兰，受害人可以通过公共基金之类的机构请求补偿，而不需要对医方进行权利主张，也不需要通过繁杂的举证来认定医方存在医疗过失。具体到我国而言，理论上当然亦存在侵权说、违约说和竞合说，同时各有学者对该三种学说分别予以支持。而在我国的司法实践中，因为调整医疗损害赔偿的法律体系尚不完善，使得各级法院在处理相应的纠纷时出现了不同的法律适用方法。有的适用民法通则关于违约责任的规定和合同法判医院承担违约责任；有的适用民法通则、中华人民共和国侵权责任法中关于侵权的规定判医院承担侵权责任；有的以医疗事故处理条例作为裁判依据，对于依条例不属于医疗事故的情形，不支持患者的诉讼请求；此外，还出现了依消费者权益保护法进行裁判的案例。6冯宇兰.论医疗过失及其认定.D.南京:南京师范大学,2008.而笔者在该文中，不再考察运用合同法来解决医疗过失的纠纷，主要是从侵权法的角度对医疗过失中的过失标准问题进行探讨。医疗过失是患者在医疗过程中所遭受的伤害，而该伤害是由于医务人员的过失行为所造成的。也就是医务人员没有按照法定标准或者行业惯例提供技能服务所导致的患者伤害。医疗行为与诊疗行为属于同一范畴，它包括问诊、听诊、检查等诊断行为，注射、手术等治疗行为，还包括治疗之后的附随行为等。我国台湾的地区“行政院”卫生署1976年4月6日卫署医字第10788号函中对医疗行为是这样定义的：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残疾或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为的全部或一部之忠诚，谓之医疗行为。”医疗行为目的是在于对疾病做出判断并且予以治愈，其本身具有专业性，自由裁量性、危险性及其风险性。故对于医疗过失及其认定标准的研究，有利于保护患者的利益，同时也能缓和医患之间的矛盾，最终有利于医学的发展，造福更多的人类。2.2 医疗过失的界定如何明确侵权范围内的医疗过失，需要对医疗损害、医疗事故、医疗过错和医疗过失等相似的概念进行辨析比较。2.2.1 医疗事故与医疗损害顾名思义，事故的含义为发生人们预料之外的损失或灾祸。那么医疗事故则是指在医疗活动的实施中所发生的意外损失或灾祸。医疗事故不以行为人的主观过失作为考察要件，不同于医疗过失还要考虑行为人主观方面是否存在过失，也不会追究事故发生的具体原因，对该原因进行考量。笔者认为这是广义角度上的医疗事故,与医疗损害属于同一层面的概念而且存在着交集。由医疗事故处理条例所知狭义的医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。同时，根据医疗事故处理条例的规定，至少造成患者明显人身损害后果的，才能构成医疗事故。也就是说如果后果不明显，则不能构成医疗事故，受害者就不能根据医疗事故处理条例第49条第2款的规定要求医疗机构给予赔偿。医疗损害不仅仅包括医疗行为所造成的伦理性损害和技术性损害，还包括医疗产品所造成的损害。这种分类是杨立新教授借鉴了法国的理论和我国的立法总结出来的。确定医疗损害，则需要从其构成要件中进行考察，即行为是否存在违法性，行为主体是否存在过失，是否有损害结果，损害结果和行为之间是否具有客观直接的因果联系。明显不同于医疗事故的是，在医疗损害中并不要构成明显的人身损害后果，只要构成损害即可。故二者的区别主要在于：医疗损害对损害后果的严重程度没有要求，而根据条例规定医疗事故则要求造成明显的人身损害后果；医疗事故没有具体的分类，而医疗损害除了包括通常所说的技术性损害外，将医疗产品损害及其伦理性损害也包含在其中，对于权力救济的范围广于狭义的医疗事故。2.2.2 医疗事故与医疗过失医疗过失是指患者在医疗过程中所遭受的伤害，而该伤害是由于医务人员的过失行为所造成的。也就是说医务人员没有按照法定标准或者行业惯例提供技能服务所导致的患者伤害，在医疗行为中医务人员存有过失。医疗过失重点是从过失的角度考察的，即要求医务人员在医疗行为中违反了专家注意义务，构成了过失。只有满足该条件，才可能构成医疗过失，对于损害后果并不要求明显，亦不要求必须是对人身所造成的损害。广义的医疗事故并不考察医务人员的主观过错，侧重于该事故发生的意外性。而狭义的医疗事故，依规范性文件的规定，虽然也对医务人员的操作标准及其义务作出了规定，但其更多的是将造成明显的人身损害作为重点的。医疗事故与医疗过失之间并不是子属关系，而是相互交叉并存的。医疗过失与狭义的医疗事故之间的重要区分点在于，二者侧重点不同，狭义的医疗事故要求明显的人身损害后果。医疗过失只要求后果，并不要求必须明显构成伤残等级；广义的医疗事故不将医务人员的过失作为构成要件，而医疗过失则必须是由医务人员的注意义务违反所造成的。二者并不是同一概念，是存在差别的。2.2.3 医疗过失与医疗过错在侵权法领域，过错包括故意和过失。具体到医疗纠纷领域，从法理角度分析，医疗过错也应该包括医疗故意和过失，而医疗过失为医疗过错的下位概念。所谓医疗过错，是指因医务人员故意或过失的医疗行为造成患者或患者及其家属的物质或者精神损害，该责任应一般是由医疗机构承担的，且是一种替代责任。医疗过失是指医务人员过失违反了法律法规、操作规范等的要求，没有做出一个“善良管理人”在具体条件下所应做出的合理的行为，从而造成患者或患者及其家属的损害。医疗过错和医疗过失在一定范围内都是替代责任，亦都是民事责任。但是如果当医务人员故意造成患者或其家属损害的时候，则该违法责任应由医务人员自己承担责任，因为其履行的已不是职务行为了。如果触犯了刑法，医务人员还可能要接受刑事处罚。在侵权的司法实践领域中，一般用医疗过错的概念来表达医疗过失。这是因为仅从侵权法领域考察医疗过错，仅仅含有过失而故意不属于医疗过错的范畴。首先，医疗侵权一般由医务人员的医疗行为所造成的，从主观状态上来说是过失；如果是医务人员是在故意心理状态下实施行为造成患者损害的，其内容有认识因素，亦有积极或者放任追求的意志因素。其目的不再是为了实施医疗救治，而是为了满足自己的不正当利益，故医务人员实施的这种行为不再属于侵权法予以调整的范围了。造成情节或者结果严重的医务人员将可能被课以刑事处罚。根据刑法，医务人员故意造成患者死亡或严重损害的，应当构成故意杀人罪或故意伤害罪，不再属于民法调整的范围了。因此，对于此种状态下的医疗行为本文不作讨论，仅讨论广义的医疗过错中主体在过失状态下的行为认定。 综上所述，医疗过错、医疗过失、医疗事故、医疗损害是存在较大区别的，医疗过错、医疗事故、医疗损害并不能准确表达对医疗行为有无过失的真正含义，本文仅讨论医疗过失中有关过失的认定标准。而医疗过失则是从行为人主观状态的角度描述一个医疗事件，指医务人员或者医疗机构过失违反了法律法规、操作规范等的要求，未尽到合理的注意义务，并不要求患者及其家属必须遭受了较大损害，但必须要求医务人员或者医疗机构存在过失。3 医疗过失的认定3.1 过失的认定标准3.1.1 过失的含义及分类过错概念作为苏联的舶来品，包括过失与故意两方面的内容。考察法律发展，直到德国民法典才把过错的概念从违法性中脱离出来。在历史中，罗马法中的违法性包含有过错，二者之间是不作区分的。法国民法典以罗马法为蓝本，未明显区分“违法”与“过错”，后经学说与判例的发展，违法性被违法吸收。7黄海峰.违法性、过错与侵权责任的成立.见:梁慧星.民商法论丛第17卷G，香港：金桥文化出版社有限公司，2000.德国著名学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原则，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧一般的浅显明白。”8王泽鉴.侵权行为法之危机及其发展趋势.民法学说与判例研究（第2册）M.北京：中国政法大学出版社，1998.正是因为耶林的理论，德国民法典将过错从违法中分离出来，共同作为侵权责任的构成要件。过错中的故意是指行为人明知会造成损害的发生，而追求使其发生或者放任使其发生。而过失则是行为人负有注意义务且违反注意义务，应当预见而没有预见到损害结果的发生，或者预见到却轻信能够避免。在过失当中，行为人对于损害结果的发生并没有积极追求或者放任的意志因素。本文中，笔者只讨论作为过错形态之一的过失。过失根据不同的标准分为多个种类，不同种类的过失认定标准存在差异，这些都与医疗过失的认定密不可分。最早也是最基本的分类出现在罗马法时期。这种分类立足于欠缺注意义务的程度，将过失分为六种，即最严重过失（Latis-sima）、较严重过失（Latior）、严重过失（Culpa Lata）、轻微过失（Lavia）、较轻微过失（Levio）、最轻微过失（Levissma）。9黄丁全.医事法.M.北京：中国政法大学出版社，2003.318.后学者对于过失分类的发展都未离开罗马法。从部门法的角度来看，过失可以分为刑事过失和民事过失。而对于本文所涉及的民事过失，现在具体又有以下几种分类。第一种分类立足于注意义务欠缺的程度，将过失分为抽象的轻过失（culpa levis in abstracto）、具体的轻过失（cupalevis in concreto）及重大过失（culpa lata，grosse Fahrlassigkeit）。重大过失是指行为人未尽到普通人应该具有的注意义务；具体轻过失是指行为人未尽到与其所从事的事务相同的一般的注意义务；抽象轻过失是指行为人没有尽到善良管理人的注意义务。10魏振瀛.民法.M.北京：中国政法大学出版社,2000.692.还有学者将过失分为一般过失和业务过失，区分标准在于二者所要求的注意义务不同。一般过失也被称之为普通过失、通常过失，顾名思义就是指一般人违反注意义务所构成的过失。而业务过失是从事一定行业的业务人违反业务上所要求的注意义务所构成的过失。如何区分业务人，一般要看该类人群是否持续地从事某一特定的事务。本文说探讨的医疗过失即属于业务过失的一种。第三种分类为有认识的过失和无认识的过失。该种分类是将认识方面作为考察因素的。医疗过失并不是单纯的归为其中之一，而是在不同的情况下归属于不同的种类。如医生因为误诊而错误去开刀则属于无认识之过失。而医生因为自信其医术采取的医疗行为造成患者伤害的，则属于有认识的医疗过失。然当今学者对有无必要将过失进行划分和怎么划分有争议，但笔者认为这并不能否定过失划分的意义。因为对过失的划分，直接影响着过失的认定，不仅仅是理论构建的需要，也是立法与司法的需要。3.1.2 过失的认定标准过失客观化体现在对于过失的认定历经了一个从主观标准向客观标准转变的过程。有关过失认定标准的学说，虽然存在三种理论，但学者们的争论焦点主要围绕在主观说和客观说中。主观说立足于伦理学上的正当性，将道德评价作为要点，表明行为人在道德上具有非难性。至于行为人在行动上具不具有可非难性，主观说则不予考察。在主观说中，承担过错责任的主体是心理上存在过错的行为人。根据主观说，又将过错区分为过失和故意，这是过错的两个程度。如何进行区分，则是从行为人的内在心理状态和对其行为和危害后果认识的态度入手的。客观说则与主观说恰恰相反，客观说不考虑行为人的内心想法或者认识，而是看行为人的外部行为是否具有法律上的可非难性。在主观说和客观说之外，还在另外一种学说折中说。该学说是主观说和客观说之间相互妥协的一种产物。折中说认为判断行为是否存有过错，不仅仅要参考客观标准，也应当结合行为的具体情况也就是同时利用主观标准。过失客观化是判断标准发展的趋势，同时笔者亦赞同采用客观标准去判断过失。这三种学说的观点分别立足于不同的角度对过失进行认定。而主观说认为过失就单纯的是行为人内心认识和意志的体现。行为人之所以应当承担过失责任，是因为该行为人内心道德上具有非难性。这种纯意志主观的学说标准在司法实践中难以去运用进行实际操作。主观说对行为人过失的判断就要对其内心的认识因素和意志因素进行考察，而这些因素当事人不仅很难举证，承办法官亦很难衡量。在无证据判断认定行为人主观上存有过失的情况下，行为人的侵权行为就会逃脱法律的制裁，行为人就会逃脱责任的承担。这些都是过失判断标准采取主观说的弊端。而客观说则克服了这些弊端，具有优越性。客观说从行为人的外部表现是否违反了法律等规范性文件为标准去对过失进行判断。不仅利于当事人举证，也便于法官审理，给法官判断过失提供了一个明显、相对较为统一的标准。利用客观说进行判断并不是机械得运用客观标准，而是在考察行为人行为的基础上，同时将行为人主观或其他客观方面与法律的规定相结合，对过失进行排除。故客观说就可以对过失进行有效的判断，而折中说的出现仅仅是客观说和主观说二者矛盾的妥协让步。该学说理论也并没有进一步发展，即如何将主客观标准结合，什么情况下结合等问题都没有解决，并没有运用于司法实践中的现实性。故对三种学说的评述，结合当前过失客观化的趋势，笔者赞同对于过失的判断运用客观标准。而作为过失内容之一的医疗过失，亦不例外，应运用客观标准去判断衡量。20世纪70年代以后，法国民法典中确立了客观的“善良管理人”的注意义务标准，即以该注意义务作为判断过失的依据，不需要对行为人的主观心理状态考察，这实现了过失认定标准的客观化。在德国，因市民生活和社会生活的存在，确定了不同的注意义务。市民生活中的注意义务倾向于主观标准，社会生活中的注意义务则根据客观标准去确定。伴随着工业化的进程，违法推定过失这一规则也被大量运用。这些都表明了理论和实践中对于过失认定的标准历经了主观到客观的转变过程，正在客观化。在客观说中如何确定过失的抽象标准，不同法系不同国家都存在着差异。主要有两种学说，即违反义务说和行为标准说。普通法所接受的是“违反义务说”。普通法学者温菲尔德指出，普通法所称的过失，是指被告违反了某种法定的注意义务，并对他人造成了伤害。11王岳、邓虹.外国医事法研究.M.北京：法律出版社，2011.95.从温菲尔德对过失概念的界定就可以看出该学者将法定的注意义务作为判断过失的客观标准，该学者的观点是“违反义务说”的其中一种。此外，从Donoghue v.Stevenson一案中的演变而来的“阿特金公式”成为了普通法过失理论的基础。该公式的主要内容为“人们有义务采取合理的措施避免在合理的预见范围内因其作为和不作为给他人造成的损害。此种义务应针对那些和密切相关，并受我的行为直接影响的人。这种情况使我在打算从事有关的作为和不作为时，必须合理地考虑他们将会受到的影响”。11王岳、邓虹.外国医事法研究.M.北京：法律出版社，2011.95.普通法中对于过失理论的发展，多数也被大陆法系所接受和运用。过失判断的客观标准“违反义务说”即被大陆法系的许多国家和地区的立法和司法实践所运用。德国民法典第823条第2款将是否违反法定的义务作为行为人承担过失责任与否的判断标准。法国则沿革罗马法的传统将“善良家父”用于判断过失的标准。“善良家父”与英美法中的“理性人”（reasonable person，或者合理人、标准人）有异曲同工之妙。理性人是法律上拟制的人，法律上赋予理性人具有一般人应该有的谨慎和理性。“善良家父”则是谨慎勤勉之人的别称，“善良家父”的注意也就是勤勉之人应尽到的注意。根据古罗马的内容，家父是指掌管处理家庭事务之人，较之一般人应该具有更多更重的责任心。我国台湾谓之为“善良管理人之注意”，1930年台字第2746号判例中指出：“因过失不法侵害他人之权利者，固应负损害赔偿责任，但过失之有无，应以是否怠于善良管理人之注意为断者，苟非怠于此种注意，即不得谓之有过失”。12王泽鉴著.侵权行为法.M.北京:中国政法大学出版社,2001.259.过失的另外一个客观的判断方法就是运用行为标准违反说，即为罗马法上的“良家父”标准，以有相当思虑经验的人作为标准来判断他人的行为是否存在过失。行为人不但要受过一般教育，还要具有一般的道德水准。除此之外，可能在职业上、经验上、年龄上也另有要求。而这种特殊要求可能是案情需求或者法律的特殊要求。除此之外，汉德公式也是判断过失的一种客观标准，其在理论上可以直观地判断某一行为是否存在过失，这个公式是经济分析法学派提出的，主要是运用了经济成本的相关观点。具体是由美国法官Learned Hand提出的，意为若发生损失的机率为P，损失金额为L，并用B表示预防成本，则在BPL时，加害人才负有过失责任。这几种学说都代表了过失客观化的发展趋势，在司法实践具有可操作性，不但减轻了受害人的举证责任，也使得法官的判断更为简便明了。在这些学说中，“违反注意义务说”和“行为标准违反说”已经作为理论依据在多国的司法实践中运用了。笔者也赞同该两种学说，不但在一般过失认定中起着作用，亦在业务过失认定中发挥着举足轻重的作用。因为“汉德公式”是从经济利益的角度对于过失进行考察的，未将道德因素考量其中，故笔者不赞同该理论。在法理和生活中，法律与道德之间其实并没有清晰的界限加以区分，二者相互密不可分的关系使得我们在运用法律解决纠纷时，不能脱离道德。若离开了道德，法律的教育指引就不能完全正确地发挥作用了。另外，在侵权领域中有关过失的认定还关系到被害人人身权利的实现，而这些权利不能单单用经济进行衡量。故笔者不赞同以效率说中的“汉德公式”作为判断过失的主要标准。但是该标准可以作为辅助工具使用。我国有些学者在过失的判断依据上分别秉持着自己的观点，故现在学界对过失的认定还存在着一定的争议。但仍然主要是从大方面围绕着主观说、客观说、折中说存在争议。但是主流观点仍是认为过错是侵权构成要件中的主观因素，但是判断标准应该运用客观说。也就是说过错可以界定为加害人主观上的一种可归责的心理状态，如果行为人心理上没有为达到该状