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共同抵押的设定摘 要：共同抵押是一种特殊的抵押制度，它对于融通资金、促进物尽其用、保障债权的实现发挥着极其重要的作用。本文以对共同抵押规则设计的研究为中心，在理论上对共同抵押制度作了分析，并从共同抵押合同、共同抵押的设定类型和共同抵押的公示三个方面对其进行了阐述。关 键 词：共同抵押；共同抵押的设定；共同抵押的公示中图分类号： 文献标识码： 文章编号：（）收稿日期：作者简介：刘婷婷（），女，黑龙江佳木斯人，吉林司法警官职业学院副教授，研究方向为宪法学、法理学、刑法学。一、共同抵押的内涵共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。我国物权法第条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。要准确理解共同抵押的基本内涵，须把握共同抵押的以下特征：第一，共同抵押所担保的是“同一债权”。所谓“同一债权”是指债权发生原因相同。也就是说，债权人和债务人均属同一，给付的内容相同，数个抵押物所担保的债权的发生原因是相同的。共同抵押是以数物来担保某一项债权，重复抵押是以一物来担保数项债权，此为共同抵押与重复抵押之本质区别。第二，共同抵押中的抵押物为两个以上各自独立的财产。共同抵押物的标的为数项财产，此点类似于财团抵押，但是其财产各自独立，这又是其区别于财团抵押的关键所在。所谓财团抵押，是以企业财产的全部或者一部份为客体设定的抵押权。详言之，企业（抵押人）以其所有的不同种类的特定财产的结合体而设定的抵押。梁慧星先生将之称为“企业财产集合抵押”。另外，组成共同抵押的各项财产可以属于同一个权利主体，也可以分属不同的权利主体，抵押物一经确定，抵押物的价值除随市场行情波动外，相对固定。而在组成财团抵押的数项财产中，可以是不动产或动产等有体物，也可以是依法取得的各项财产权利，其权利主体只能是同一企业，数项财产紧密结合成一个有机整体，抵押财产的价值往往随着企业的经营状况，出现较为剧烈地起伏。我国物权法第条、条规定了财团抵押制度。第三，在共同抵押中，如果数项抵押财产没有各自约定所担保的债权数额，债权届期未受清偿时，共同抵押权人可以就数项抵押财产中任意一个或几个抵押物的变价款优先受偿债权的全部或者一部份，即每一个抵押物都负有担保债权全部的责任。如果共同抵押权人约定了各项抵押财产所负担的担保债权的金额，当债权届期未受清偿时，共同抵押权人仅能依约定的担保债权数额主张行使抵押权。也就是说，共同抵押权情形下的数抵押物，当对于所担保的债权各负全部担保责任时，与连带债务极为类似，故学者又将此情形谓之“连带抵押”或“物上连带”，但连带债权属于“人的连带”，属于债的法律关系；而共同抵押权则为“物的连带”，属于物权关系。前者负连带责任的均是债务人，而后者负连带之物不必限于债务人所有，第三人之物也可以成为共同抵押权的标的。因此，除限定各抵押物所负担的金额的情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权均负全部担保责任，这是共同抵押物的重要性质。这一性质源于抵押权之不可分性，也就是抵押物的各个部分担保债权的全部。抵押权通常通过两种方式产生，即法定抵押权和意定抵押权。所谓法定抵押权是指排除当事人的意思，直接根据法律规定产生的抵押。意定抵押权，则是根据当事人的法律行为而产生的抵押权。在现代各国，法定抵押权的设立，大多是出于政策的考量，且严格限制法定抵押权的数量。在大陆法系国家中，以法国对法定抵押权承认的范围最广，根据法国民法典第条的规定，建筑物材料提供人对建筑物所有人的债权可在建筑物上成立法定抵押权，夫妻双方的债权人对于妻或夫的财产上成立法定抵押权以及被监护人、被保佐人的债权人在监护人的财产上均可成立法定抵押权。在德国和我国台湾地区，规定建筑物承揽人就建筑物承揽而发生的债权，在建筑物上存有法定抵押权。我国合同法第条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权也被认为是法定抵押权。而对于共同抵押，却不存在法定共同抵押权。共同抵押只能是经当事人达成合意，以数抵押物担保同一债权而成立的意定抵押权。二、共同抵押合同（一）共同抵押合同的当事人共同抵押合同的当事人包括共同抵押权人和共同抵押人。抵押权人就是享有抵押权的人。大陆法系国家强调抵押权的从属性，债权不存在，抵押权也不存在，因此，抵押权人与被担保债权的债权人是同一人。这里有一个例外情况是，最高额抵押权不具有从属性，亦即抵押权的设定时间在债权发生之前，只有抵押权人和抵押人，而无债权人，这时抵押权人不能称之为债权人。不过，这里只是存在时间差，一旦债权债务发生，抵押权人和债权人将合二为一。在共同抵押中，共同抵押权人也就是债权人，殊无疑义。在共同抵押中，除债务人可以以自己的财产设定抵押权以外，第三人也可以以其财产为债权人的债权提供抵押担保。因此，共同抵押人既可以是债务人，也可以是第三人，也就是所谓的物上保证人。与普通抵押不同的是，在共同抵押中，抵押人可能是一人以上。因为共同抵押是以数项财产来担保同一债权的实现，数项财产既可以属于同一权利主体，也可以分属不同的权利主体，数项财产属一人所有时，抵押人自然只有一个，倘若数项财产分属不同的人所有时，则抵押人为数人，数个抵押人便因分别提供抵押物共同担保同一债权的实现而联系在一起。（二）共同抵押物从各国的立法例来看，多数国家都将共同抵押物限定为不动产。如德国、瑞士、日本及我国台湾地区，且德国和瑞士将共同抵押物明定为土地。如瑞士民法典第条规定：“同一债权人可在数块土地上设定不动产担保。但仅以该土地属同一人所有或连带债务人为限。前款规定以外的情况，有数块土地为同一债权担保时，各土地应分别负担一定的债权额。”德国民法典第条规定：“数块土地上对同一债权存在抵押权的，各块土地对全部债权负其责任。债权人可以任意就各块土地要求对全部或者部分债权进行清偿。”那么，我国是否在建构共同抵押制度时，应借鉴以上立法例，将共同抵押限定为不动产呢？对此，有必要结合我国的基本国情和其他相应的制度作进一步分析：首先，现代社会经济生活发展迅猛，从而产生了对资金融通的极大需求，而另一方面，动产在现代经济社会的价值日趋增大，如汽车、大型机器设备等动产的价值已远超某些不动产的价值，随着登记制度的日趋完善，从而使得设定动产抵押权的可能性和必要性日渐明显。其次，在现代社会，各国立法中都承认动产可以作为抵押权的标的。我国台湾地区的动产担保交易法也明确规定了动产设定抵押的相关制度。我国担保法第条以及物权法第条都分别规定了动产抵押制度，并且都在条文的第款分别规定了共同抵押的标的物可以是动产，是为先进之立法例。有学者指出，无论动产、不动产、或不动产用益物权，均可作为共同抵押的标的物。笔者支持这种观点并认为，凡可为普通抵押权的标的物，均可谓共同抵押的标的物。例如土地使用权、地上定着物、用益物权、船舶、航空器及其他动产等。这是因为共同抵押与普通抵押的区别之处在于标的物的数量而非种类，既然近现代各国立法中都突破了传统担保法理论对抵押标的物的限制，那么法律规定可以称为抵押权标的物的，都可以称为共同抵押的标的物。（三）被担保的债权普通的抵押权是一物担保一个债权，而共同抵押则是数个抵押物担保同一债权。至于何种债权可以作为抵押担保的对象，我国立法未有明确规定。一般理论认为，被担保债权乃是以抵押物的变价价值优先受偿为目的，所以其类型为金钱债权。但非金钱债权并非不能受抵押权担保，如果非金钱债权在其不能实现时，能转化为金钱债权（损害赔偿或违约金），此种债权也可以为被担保债权。依日本不动产登记法的规定，在这种情况下的登记，应该用金钱算出其债权数额并加以记载。三、共同抵押的设定类型共同抵押的设定类型，按数个抵押权成立时间的先后，可以分为创设式共同抵押和追加式共同抵押。创设式共同抵押是指设定抵押之初即为共同抵押。即当事人一开始就以共同抵押的意思在数个标的物上设定抵押权共同担保同一债权的实现，数个抵押权同时成立。追加式共同抵押是指先设定一个抵押权，后经双方合意另行提供抵押物设定抵押权，与先设定的抵押权共同担保同一债权，从而成立共同抵押。如某公司向银行贷款，先以物设定抵押权，后又为使债权获得充分之担保而提供物设定抵押权，与物上的抵押权成立共同抵押权担保债权的实现，即为追加式共同抵押。有学者认为，共同抵押的设定类型，还应包括转变式共同抵押。所谓转变式共同抵押，是指原本并非共同抵押，因抵押物分割而转变称为共同抵押的情形。抵押物在未分割前，为数人所共有；分割之后，为数人分别所有。单一的抵押物分割为数物，数物上分别成立数抵押权共同担保一债权，这样单一的抵押权就转变为共同抵押权。笔者认为，这是由于不理解抵押权的不可分性所产生的误读。所谓抵押权的不可分性，是指在担保债权未受全部清偿前，抵押权人可就抵押物的全部行使权利。郑玉波先生对其有极为精辟的概括：抵押物分，抵押权不分；被担保债权分，抵押权仍不分。该学者所提到的转变式共同抵押，在抵押物被分割成数个部分的情形下，根据抵押权不可分性理论，抵押权人仍可就分割后的各部分行使抵押权。因循抵押权不可分性理论，我国担保法解释第条第款规定：抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。四、共同抵押的公示物权为对世权，具有排他的性质。物权这种对世性和排他性意味着就某物而言，一个人一旦取得了物权，他人不得有内容与之对立的物权存在。因此，物权交易的潜在当事人，诸如所有权让与的受让人、抵押权之设定的受让人，了解某一物上有着怎样的物权内容便十分重要。鉴于此，物权的存在及变动就不应仅仅存在于当事人纯粹的观念里，物权的归属及内容即物权的现状如何，必须由一定的物质形式表彰于外，使物权法律关系据此得以透明，从而为大众认识，以期交易的确实。倘使无此表征，那么在交易繁盛，物权变动频繁的现今社会，不仅财产的流通会受阻碍，而且势必害及第三人的利益，致使整个社会的财产流通秩序陷于紊乱境地。近代法适应这一社会需求规定了物权的外部表征及其具体形式，这就是近代法确立的物权公示主义或公示制度。物权法之采公示主义，贯彻着近现代社会追求交易安全的社会理念。社会生活由动的生活与静的生活构成，这便有了动的安全与静的安全的需要。对动的安全的维护可经由诸种途径和手段而达成（诸如向债权准占有人为清偿、向指示债权的持有人为清偿以及表见代理等制度），而物权法上的公示制度也是其中重要的一环，在交易安全无疑是近现代私法最显著、最根本的特色的今日社会，物权法的公示制度实有举足轻重的地位。正因为如此，大陆法系各国在物权变动上无不采行公示主义。关于不动产物权，登记为完备的公示方法，因而公示原则便有了充分的机能；可是关于动产物权，作为公示方法的占有移转则是不充分的，故而公示原则之机能也很不完全。尽管如此，为了动产物权的交易安全，仍确立了公信原则。由于动产物权公示原则部分地失去了其机能，所以在物权变动里，则经由特别的途径贯彻公示原则。一是将商品上的权利证券化，对证券进行背书交付，作为其公示方法；二是特殊的动产物权经由公簿而为公示，对诸如船舶、车辆、航空器等实行登记制度。这样，通过这两条途径，动产物权公示方法之不完备性得到了一定程度的补充。抵押权的公示主要是登记公示。所谓登记公示，是指由官方或权威性的公共机构，将抵押权在登记簿上记载，以此对抵押权的存在予以表彰。由于登记制度符合现代经济发展的需要，登记公示因而成为抵押权公示的最主要形式。抵押权的设定与变动属于物权变动，因此抵押权登记有三种对应的立法模式：一是登记成立要件主义；二是登记对抗要件主义；三是折衷主义。所谓登记成立要件主义，是指抵押权的登记决定当事人设定抵押权的行为能否发生预期的法律效果，即未经登记，抵押权便无法设定。登记对抗要件主义，即抵押权依当事人的意思而设定，无须进行登记，未经登记的抵押权只是不能对抗善意第三人。而所谓折衷主义，是指根据抵押物的不同情况而对抵押登记提出不同的要求，对一些抵押物实行成立要件主义，而对另一些抵押物则实行对抗要件主义。那么，共同抵押公示制度在我国的建构究竟要采取何种立法模式呢？因为共同抵押的性质是复数抵押权，即数个抵押权来担保同一债权的实现，因此，在建构共同抵押制度时，没有必要打破该国法域内的一般抵押权的立法模式，为共同抵押单独设定一个权利变动的模式。具体到我国，根据物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力（物权法第条）。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外（物权法第条）。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人（物权法第条）。我国立法认可动产可以设定共同抵押，因而我国的共同抵押权公示模式应遵循我国普通抵押权的立法模式，即采取折衷主义模式。我国物权法第条规定：“以本法第条第款第项至第项规定的财产或者第项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”物权法第条规定：“以本法第条第款第项、第项规定的财产或者第项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可以分为以下情形：当共同抵押的标的物均为不动产时，采取登记生效模式。未经登记，抵押权不能设立；当共同抵押的标的物均为特定动产时，则实行登记对抗模式。即经当事人的合意，共同抵押权即告设立；只是未经登记，不得对抗第三人；当共同抵押的标的物一为不动产，一为动产时，则不动产采取登记生效模式，动产采取登记对抗