法理学课程笔记整理(2).docx

法理学课程笔记整理（2）授课教师：王勇法的运行立法一、 概念、特征与分类：（一） 概念（课本P209）：立法是指有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律及其他规范性法律文件以及认可、解释法律的一项专门性活动。（二） 特征（课本P210）：1、 国家性2、 合法性3、 技术性：（1） 制定从无到有（2） 修改从旧到新（3） 补充从粗到精（4） 废止从是到非（5） 认可从彼到此4、 程序性（三） 分类：1、 根据立法主体区分：（1） 立法机关的立法（2） 行政机关的立法（3） 授权机关的立法2、 根据立法方式区分（见“特征”中的“技术性”部分）二、 立法体制：（一） 概念（课本P210）：立法体制即有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构。（二） 当代中国的立法体制：一元两级多层次1、 一元：我国的立法体制是统一的、一体化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系。2、 两级：我国立法体制分为中央立法和地方立法两个立法权等级。（1） 中央立法： 权力机关立法权：a. 宪法b. 法律 行政机关立法权：a. 行政法规b. 部门规章（2） 地方立法： 权力机关立法权：a. 地方性法规b. 民族自治地方的自治条例和单行条例c. 特别行政区法律 行政机关立法权：地方政府规章（三） 总体格局：1、 全国人大及其常委会行使国家立法权（具有主权性、独立性和最高性）。2、 国务院及其部委制定行政法规和部门规章。3、 省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定地方性法规。4、 民主自治地方的人大及其常委会制定自治条例和单行条例。5、 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定地方政府规章。6、 特别行政区的立法机关制定特别行政区法律。注：什么是基本法律（1） 基本法律对某一类社会关系的调整，应在国家和社会生活中具有全局性、长远性、普遍性和根本性。（2） 基本法律规定公民基本的权利义务、经济社会生活中某一方面的基本关系、政治生活的基本事务，涉及国家主权、政治经济制度等。三、 立法的指导思想和基本原则（一） 立法的指导思想：1、 法定思想2、 政治思想（课本P213）（二） 立法的基本原则：1、 合宪性原则：（1） 立法主体（2） 立法权限和内容（3） 立法程序2、 整体性原则：（1） 历时性纵向层面连贯衔接（2） 共时性横向层面连接通畅3、 民主性原则：（1） 价值分析 程序性意义：实行少数服从多数的“多数决”。 实质性意义：对个体自由权利的尊重和承认，对法律和政治人格的尊重和承认。（2） 立法的民主性原则体现在立法的主体、内容和程序上。4、 科学性原则：（1） 理性化 全面的视角 务实的精神 冷静的态度（2） 合理化（3） 主客观相统一四、 立法程序和技术（一） 立法程序概述1、 概念（课本P219）：立法程序即法的创制程序，是指有法的创制权的国家机关在制定、修改、补充或废止等法的创制活动过程中的法定步骤和方法。2、 特征与属性：（1） 民主性（2） 公开性（3） 交涉性（4） 自律性（二） 当代中国的立法程序（课本P220-225）:1、 法律案的提出2、 法律草案的审议3、 法律草案的表决4、 法律的公布（三） 立法技术五、 法典编纂（一） 概述：1、 概念（课本P226）：法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法典的法的创制活动。2、 条件（课本P226）：（1） 要有一定数量的、同类的规范性法律文件存在。（2） 社会关系的发展需要用统一的法典对每个权利主体的行为进行规范和调节。（3） 立法者具有编纂法典所需要的基本立法技术。（4） 要有编纂法典的法定职权或授权（立法依据）。（二） 作用（课本P226-227）：1、 统一性2、 稳定性和系统性3、 补充和完善法律法的实施一、 守法（一） 概念（课本P228）：是指各国家机关、社会组织（政党、团体等）和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。（二） 反思（三） 守法的条件：1、 良法的存在良法的判断标准：形式和实质。2、 良好的法律意识法律意识：人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识、心里，表现在法律情感、信仰、思维等。3、 良好的法律环境：市场经济、民主政治、理性文化、和谐社会。（四） 守法的主体：自然人和拟制人二、 执法（一） 概念（课本P232）：是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。1、 广义与狭义：（1） 广义：一切执行法律的活动。（2） 狭义：仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，即“行政执法”。2、 行政：一定的社会组织在其活动中所进行的组织、控制、协调和监督等活动的总称。（体现执行力）3、 执法：是行政权的一种表现方式和实现手段。（二） 主体：依法有权行使执法权的国家行政机关。1、 要素：（1） 必须是组织，不得为自然人。（2） 有明确的法律依据。（3） 有明确的职责范围。（4） 责任自负。2、 权力来源：（1） 依法直接获得执法权。（2） 依据法定授权获得执法权。（三） 执法体系：1、 各级人民政府2、 各级职能部门3、 前二者授权或委托的部门（四） 行政执法基本原则：1、 合法性原则（行政法治原则）：（1） 主体（2） 权限（3） 程序2、 合理性原则：（1） 手段与目的（2） 比例与目的3、 效率原则三、 司法（一） 概念：1、 司法（课本P236-237）：是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。2、 司法主体（中国）：人民法院和人民检察院3、 人民法院序列：（1） 最高人民法院（2） 地方各级人民法院： 基层人民法院（县区级） 中级人民法院（地市级） 高级人民法院（省级）（3） 专门人民法院： 军事法院 海事法院 林业法院4、 人民检察院序列：（1） 最高人民检察院（2） 地方各级人民检察院： （县区级）人民检察院 （地市级）人民检察院 （省级）人民检察院（3） 专门人民检察院：军事检察院等（二） 基本原则：1、 司法法治原则：主体、权限和程序2、 司法平等原则3、 司法权独立行使原则（审判权的独立行使）：（1） 法院独立（2） 审级独立（3） 法官独立4、 司法责任原则（三） 价值目标：1、 合法2、 正确3、 及时（？）四、 法律监督（一） 概念（课本P244）：1、 广义：是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和督促。2、 狭义：专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。（二） 构成：1、 主体：（1） 国家机关（2） 社会组织（3） 自然人2、 客体（课本P245）：公务活动的合法性。3、 内容：对国家机关及其公职人员的各种公务活动及其行为的合法性的监督。法律方法（重点）一、 概述（一） 概念：法律人借助法律获得恰当的个案结论的方法是指法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法，即法律人在特定法律制度框架内针对具体的理论时间问题做出专业性判断的方法，是法律思维方式的具体化和具体应用。（二） 特征：1、 专业性2、 法律性3、 实践性（三） 内容：1、 法律解释2、 法律推理3、 法律论证二、 法律解释（一） 概念（课本P250）：是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的解释。（二） 必要性：1、 法律概念的不确定性。2、 立法的滞后性与法律漏洞的存在。3、 法律规范间的冲突。4、 法律价值的隐藏。（三） 功能（课本P251）：1、 有助于克服制定法抽象、遗漏和滞后的弊端。2、 是连接立法历史背景与司法现实条件的桥梁。3、 是连接立法意图与司法目的的纽带。4、 是平衡和协调立法权与司法权的重要机制（四） 立足点：1、 立法者意图说2、 读者意图说3、 折中说（五） 分类：1、 根据法律解释的手段与角度：文理解释（语文逻辑）与论理解释2、 根据法律解释的尺度：扩大解释与缩小解释3、 根据法律解释的效力：（1） 正式解释： 立法解释 行政解释 司法解释（2） 非正式解释： 学理解释 任意解释（六） 中国现行的法律解释体制（课本P252）:1、 立法解释2、 行政解释3、 司法解释（七） 法律解释的一般原则（课本P253）三、 法律推理（一） 概念和特征（课本P257）：1、 概念：是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。2、 特征：（1） 它是法律适用中的一种思维活动。（2） 以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。（3） 运用多种科学的方法和规则进行。（4） 目的是为法律适用结论提供正当理由。（二） 分类：1、 形式推理：是指在法律适用过程中，根据确定的案件事实，直接援引相关法条，并严格按确定条款的形式结构所进行的推理。（1） 演绎推理：由一般到具体。（2） 归纳推理：由具体到一般（3） 类比推理2、 实质推理（课本P259）法律程序一、 概念与特征：（一） 概念：法律程序，是指从事法律行为，做出法律决定的顺序、方式和手续，以及在其中所体现的相互关系，程序体现了法律对主体在时间、空间上的步骤和要求。（二） 分类：根据法律程序涉及的内容划分。1、 立法程序2、 司法程序3、 行政程序4、 其他程序（三） 特征：1、 稳定性2、 中立性3、 象征性4、 相关性二、 功能：（一） 是限制公权、保障私权的制度性机制。（二） 确保法律适用和结果的可接受性。（三） 是有效确定法律事实，提高法律权威性的保障。三、 性质：（一） 绝对工具主义理论（二） 相对工具主义理论（三） 程序本位论四、 作用机理：抑制、导向、缓解、分工和感染。五、 正当程序概述：（一） 起源：1、 1215年英国自由大宪章2、 1354年爱德华三世自由令3、 1791年美国权利法案（二） 内涵：1、 自然正义观念：（1） 任何人不能成为自己的法官（2） 听取对方意见2、 避免权力滥用（三） 特征或表现方式：1、 角色分工2、 程序外因素的阻隔3、 直观的公正4、 对立意见的交涉（四） 功能：1、 限制公权力2、 保护私权利法律职业一、 概念与特征（一）概念（课本P272）：法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人所构成的自治性共同体。我们把该共同体的成员称为法律人。二、 法律职业素养：（一） 职业语言（二） 职业知识：1、 规则知识是什么2、 原理知识为什么（三） 职业思维（课本P279-281）:1、 通过程序进行思考，法律程序的自治，要求我们只在程序内进行思考和判断。2、 遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。3、 注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。4、 法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。5、 判断结论总是非此即彼， 不同于政治思维的“权衡”特点。（四） 职业技术（五） 职业信仰（六） 职业伦理：1、 共同点：（1） 实现社会公正。（2） 忠诚于法律。（3） 维护职业声誉：封闭性和职业性。2、 不同点：（1） 法官：保持独立与中立。2010年12月6日修正版中华人民共和国法官职业道德基本准则：法官职业道德的核心是“公正、廉洁、为民”，基本要求是“忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象”。（2） 检察官：代表国家，忠于法律。2009年3月版中华人民共和国检察官职业道德基本准则对检察官的职业道德基本要求是“忠诚、公正、清廉、文明”。（3） 律师：维护当事人的合法权益。三、 法律职业制度（一） 法律教育制度（二） 职业考试与培训制度（三） 职业任职制度（四） 职业待遇制度（五） 职业机构法的作用一、 概念与分类：（一） 作用对象：行为和社会关系（二） 本质属性（课本P293-294）：1、 法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。2、 法的作用是社会经济状况的具体表现。（三） 概念（课本P294）：法的作用，是指法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。（四） 分类：1、 规范作用：针对人的行为（指引、评价、预测等）。2、 社会作用：针对社会关系（阶级统治和社会管理）。（五） 作用方式：1、 公法强行性干预2、 私法自行性调节3、 社会法政策性平衡二、 规范作用（一） 指引本人行为1、 行为模式：（1） 确定的指引（2） 可选择的指引2、 权限幅度：（1） 羁束性指引（2） 非羁束性指引3、 构成要件：（1） 具体指引（2） 原则指引（二） 评价他人行为的合法性1、 一般性评价2、 专门性评价（例如司法活动）（三） 预测人们之间的相互行为（来自法的形式特征）（四） 告知：法律代表立法机关向人们表明了应当如何行为的意见和态度。（五） 教育：通过法的实施对人今后行为发生影响。（六） 强制：法律的各种作用之中发挥制裁违法犯罪行为的作用。三、 社会作用（一） 阶级统治：1、 确认国家制度，为国家权力和机构运行提供法律依据和保障。2、 确认和维护政权的经济基础。3、 确认和调整统治阶级内部关系以及与同盟者内部的关系。（二） 社会管理：1、 维护生产交易秩序。2、 保护和推动公共秩序。3、 促进教科文卫体等事业的发展。4、 确认社会发展的技术性规范和标准。四、 规范作用与社会作用的区别（课本P296）：（一） 考察基点不同：1、 规范作用：基于法律的规范性特性。2、 社会作用：基于法律的本质、目的和实效。（二） 作用对象不同：1、 规范作用：“人”的行为2、 社会作用：社会关系（三） 存在方式不同（四） 所处的层面不同（五） 发挥作用的前提不同五、 法的局限性与法治的代价（一） 法的局限性（课本P301）：1、 法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是恰当的。2、 法律对不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。3、 在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法律不可能充分发挥作用。（二） 法治的代价（课本P302）：1、 把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段受到限制了，从主要依政策和命令办事向主要依靠法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其转变的艰难过程本身是一种代价。2、 法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。3、 既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。4、 实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。5、 法治在总体上能够提高社会控制的效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。法的价值一、 价值释义：是表征主客体间基于“有用性”而产生的某种供求关系。（一） 有价值意味着可以实现某种目标或目的。（二） 有价值的事物自身具有某种特定的结构或功能，因而成就其有用性。二、 法的价值：（一） 功能性价值：法律制度的本质规定性和基本使命，即法律在其作用过程中能实现某种特定的目的、功能，如正义、秩序、自由等。又称目的价值或外在价值目的价值系统（人权、正义、自由、秩序、效率等）（二） 结构性价值：法律制度不可替代性的表现，即法律本身所具有的，而为他物所不具有的品质和属性，如明确、稳定、可计算性等。又称形式价值或内在价值形式价值系统（安定、可预期、明确等）（三） 标准性价值：取舍特定利益或目的时的排序规则，基于法律具有的功能性价值、结构性价值，能够对特定的行为、社会关系进行是非分辨和评价评价标准系统三、 法的价值冲突与整合（一） 安定性原则（二） 利益权衡原则（三） 利益兼顾原则法与秩序一、 概念（课本P335）：从最抽象的意义上讲，秩序是事务在时间、空间或逻辑联系上相对固定的结构。二、 属性：（一） 与“冲突”有关：意味着不同利益或性质博弈。（二） 与“控制”有关：意味着对不稳定因素的管控和干预。（三） 与“关系”有关：主客体之间的某种存续状态。（四） 与“良善”无关。三、 典型秩序观（一） 等级秩序观（二） 自由平等秩序观（三） 社会本位秩序观（四） 历史唯物主义价值观四、 法对秩序的维护作用（一） 政治秩序：1、 维护权力运行的秩序，包括权力分配、行使及矫正机制。2、 维护阶级统治秩序，体现在利益分配机制上。（二） 经济秩序（三） 社会秩序法与效率一、 效率的概念与使用语境（一） 经济学语境：效率是成本与收益的比值。（二） 社会学语境：有效运用社会资源从而满足社会需要。二、 法与效率的关系（一） 促进作用：1、 通过确认和保护人权2、 通过承认和保障物质利益3、 通过确认和保护知识产权4、 通过确认和保障制度运行（二） 反制作用：1、 法律的程序性规定会增加法律成本，降低速率，追求效率的绝对优先会对法的程序性价值造成反制作用。2、 效率与正义、公平等实体性价值会发生局部冲突，追求效率的绝对优先，会对法的实体性价值产生反制，最终降低效率。三、 公平与效率的关系法与自由一、 自由的概念（一） 使用语境：1、 哲学：主体意志与客观必然性的统一。2、 政治：主体利益和社会秩序的统一。3、 法律：主体行为与法律规范的统一。（二） 以赛亚柏林的概念（1958年）：1、 消极自由：免于的自由。2、 积极自由：做的自由。二、 法律对自由的保障作用（课本P350-354）：（一） 法律为普遍自由的实现提供理性认知的基础。（二） 法律为普遍自由的实现排除外在的阻碍。（三） 法律为普遍自由的实现确定共存条件。1、 限制自由权的滥用，直接界定自由权利的范围。2、 对等地设定义务，通过促进彼此自由权利的共同实现，来间接地确定自由权利的范围。（四） 法律为普遍自由的实现提供保护机制。法与人权一、 人权概述（一） 概念：人生之为人而应当享有的权利。（二） 历史：1、 从时间看人权2、 从内容看人权：三代人权说（1） 第一代人权：政治权利和自由（消极权利）例：生命权、不受非法逮捕权、获得公平审判权、无罪推定、选举权与被选举权、言论自由、结社自由、宗教信仰自由、私有财产不受侵犯权、契约自由等。（2） 第二代人权：经济、社会和文化权利（积极权利）例：工作权、获得职业培训权、在安全卫生条件下工作权、获得公平报酬权、劳动者及其家庭获得基本生活保障权、得到合理休息和闲暇权、免于饥饿权、享受社会保障权、参加文化活动权、组织和参加工会权等。（3） 第三代人权：集体人权例：民族（国家、人民）的自决权、发展权、环境权等。（三） 人权的特点（课本P320-323）：1、 主体范围：人权是一种最具普遍性的权利。2、 来源：人权是一种应然的权利。3、 涵括性：人权是一种综合性和本源性的权利。二、 人权的法律保护（一） 国内法保护（课本P327-328）：1、 按照平等的原则分配权利义务。2、 以宪法和法律上的各种制度和程序来规范和引导公共权力。3、 提供人权救济的法律机制。4、 采行合理的人权限制原则和标准。（二） 国际法保护（课本P333-334）：1、 国际人权公约2、 国际习惯法规则3、 辅助性国际人权法文献三、 中国人权保护的特点（课本P329-330）：（一） 把保障人权权力体系中的生存权和发展权放在突出地位。（二） 稳步推进民主政治建设，不断强化政治自由和权利的法律保障。（三） 特别重视平等权的保护。法与正义一、 概述（一） 语境：1、 代表一种崇高的理想观念，表达了人们对权利、幸福等价值的良好愿望。2、 代表一种评价标准，是人们支持或反对某种制度的依据。（二） 法律与正义的关系（课本P366-367）：1、 正义观念的进步能够引起法律的革新。2、 正义是衡量法律优劣的尺度和标准。3、 正义观念能够引导法律朝正义的方向发展。（三） 分类：1、 个人正义与国家正义2、 分配正义与交换正义3、 形式正义与实质正义：根据评价正义与否之标准不同（1） 形式正义：根据规则制度得出的正义，包括法律正义、抽象正义、程序正义。（2） 实质正义：根据正义的固化形态得出的正义，包括社会正义、具体正义、实体正义。二、 形式正义与实质正义的比对（一） 三组比对：1、 法律正义与社会正义：（1） 法律正义：体现为法律规则和制度的正义。（2） 社会正义：体现为社会制度本身的品格和价值。2、 抽象正义与具体正义：（1） 抽象正义：舍弃了具体内容和特殊情况的正义。（2） 具体正义：存在于具体个案种关于人事物的特殊和个别的正义。3、 程序正义与实体正义：（1） 程序正义：法律使用过程中基于程序性规则表现出的正义。（2） 实体正义：基于规定实体性权利义务内容而表现出的实质正义。（二） 形式正义的判别标准（课本P371-372）：1、 中立2、 平等3、 公开4、 科学5、 效率6、 文明（？）（三） 形式正义的局限：1、 基于法律的稳定性，形式正义可能不能及时反映社会正义。2、 基于法律的抽象性和概括性，形式正义可能不能保证个案正义。3、 基于法律的程序性，形式正义可能导致与实体权利义务冲突。（四） 实质正义的妥协：1、 在特定情况下，允许和容忍牺牲个案正义。2、 在特定情况下，放弃某些实体正义。法与社会一、 法与经济（一） 法与经济的一般关系（课本P379-380）：1、 后者对前者的决定作用：（1） 法的产生和发展是由经济基础决定的。（2） 法的本质即法所体现的统治阶级的意志和国家意志以及法所维护的社会利益，是由经济基础所决定的。（3） 法的内容即法所规定的权利和义务、权利与义务 关系及权利和义务的社会价值，是由经济基础所决定的。（4） 法的未来即法的历史命运也是由经济基础决定的。2、 前者对后者的能动作用：（1） 对统治阶级赖以存在和壮大的经济基础起