自然法思想与中国法治建设(修改稿).doc

自然法思想与中国法治建设前言两则希腊故事的启发：在古希腊，俄狄浦斯的女儿安提戈涅的哥哥波吕刻斯借岳父的兵力回国来和他的弟兄厄忒俄克勒斯争夺王位，结果兄弟自相残杀而死。他们的舅父克瑞翁继承了王位，并宣布波吕涅刻斯为叛徒，不许人埋葬他的尸体。他的禁葬令代表了城邦，就是法令，任何人不得违反。安提戈涅遵守神律，尽了亲人必尽的义务，把哥哥埋葬了，她所维护的是宗教信仰和人性。克瑞翁下令将安提戈涅关进石窟而死。这时安提戈涅振臂呼喊：难道泯灭人性的法律也要遵守吗？！古希腊，还有一个矮矮胖胖、塌鼻子、秃顶的男人，此人名叫苏格拉底。他“不学无术”，喜欢思考，喜欢批判，而且还经常把那些在当时看来反教义的理论灌输给青年们。教会统治者们实在看不过去了，感觉到他的存在业已构成了对自己集权的威胁，于是抱着一除而后快的心理给苏格拉底定了条“莫须有”的罪名，匆匆地将他送入了大牢。后来，某一个他的学生打通关系想把苏格拉底解救出来，可是真到了苏格拉底面前，却被他一番大道理给断然拒绝了。苏格拉底的话大概是这么说的：你来救我出去，是因为你觉得这个定我罪的法律是恶法，不应当也没必要去服从它的规制。但我想说的是，你如何证明这个法律是恶法呢？总不能由于定了你老师的罪名而成为恶法吧，是善是恶，总是有一套客观的被公认的价值标准来评定的，由不得我们个人去指手画脚。今天，如果我听了你的话，认定它是恶法随你越狱而去，那么明天就也会有人学我一样认定制他罪的法也是恶法而越狱，后天也会有人这样法律的权威如何确立，法律的共信力如何保障？所以，为了将来能有更多的人信仰法律的威严，尊重法律的地位，我不能随你而去，我能做的就是留在这里等待着法律的制裁。我自横刀向天笑，去留肝胆两昆仑，我不会跟你出去的，你走吧！显然，两则故事是围绕着如何实现法治来展开的，两个天问式的回答引发了很多哲人对法治的思考，于是古希腊的亚里士多德提出了一个至今仍被广泛认可和引用的法治的模式。他认为法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家的所服从的法律又应该是制定得良好的法律。简言之，这个模式包含了两层含义即为：前者强调“法律至上”，后者强调“法律正当”。历史上对上述矛盾问题的思考：“法应该是什么”、“法治应该是什么”这是西方自然法哲学探究的问题。应该说，自然法哲学在回答法从何处来、法的本质、法治又应该是怎样的的时候，更多地体现了形而上学的特点，体现了对人自身的一种思考。从柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派、西塞罗到阿奎那再到霍布斯、卢梭、洛克、孟德斯鸠，自然法理念逐渐从自然主义、神学主义走向人本主义，其发展脉络大致可以推定为：自然蕴含的法则是理性、平等、正义、自由的，人作为自然的一部分亦应享有如上权利，这些权利是不可剥夺的；为了保护这些权利，人们让渡其中一部分给国家，这部分权利成为公权利；为保证公权力不致侵害人们的保留权利，天才的思想家们设计出了分权的政治制度。自然法的发展结果，是为世人创设了如下几条自然法原则：（1）人权原则；（2）社会契约；（3）主权在民原则；（4）分权原则；（5）法治原则。自然法观念对西方社会的影响源远流长。如英国学者沃克对自然法的作用曾做如下概括：“自然法理论在不同时期所起的作用不同，它帮助把严格的罗马市民法发展成适用范围较广泛的，更加公平的法律制度；它是中世纪教皇和皇帝冲突的理论武器，它奠定了现代国际法的基础；它构成了美国宪法解释的基石，这种解释的目的在于抵制制定法限制个人经济自由的企图；它孕育了自然权利的概念，这种自然权利后来演变为基本权利，今天，人们称之为人权。”毫不夸张地说，正是对自然法的不断思考，对其蕴涵的人的平等、自由、权利、正义、安全等的不懈追求，才有了今天的西方文明，才建构起了西方现代法治。英国的权利法案、法国的人权宣言，到今天仍在美国人民心目中保持其神圣地位的美国宪法，这些深刻影响了世界历史进程的文献无一不是在自然法理念的激荡下产生的。第1章 自然法的概念及发展概况自然法学说是资产阶级法学中的一种历史最久、最早的法学理论。这种法学理论在西方法学的历史上曾经有过重大影响，起过重大作用。自然法学说在它的历史演变过程中，经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法以及现代自然法等几个发展阶段。 11西方古代自然法 自然法学说最早可以追溯到古代希腊、罗马时期。古代希腊是西方法律理论的摇篮，古希腊思想家最早使用“自然法”这个术语。他们认为，法律是正义的表现。法律分为两种;一种是制定法，一种是不成文法。制定法是市民行为的准则，不成文法则为世界人类行为的谁则，这是神的立法。如果神法与制定法发生冲突时，则应舍弃制定法而服从神法。 自然法开始于斯多葛学派。他们认为，认为正义不是人定的而是基于自然的。他们所说的自然正义就是指自然法。他们认为，时不分古今，地无论东西，自然法都是固定不变的。人们所确立的制定法应该符合体现着普遍理性的、不变的自然法。自然法是评价制定法的标准。1斯多噶学派还主张按照自然生活就是按照美德生活，按照美德生活就是按照一个人对那些由自然而发生的事物的经验而生活。顺从自然既是顺从个人自己的本性，又是顺从人类乃至万物的普遍本性。这意味着不做人类的共同法律惯常禁止的事情，因为共同法律与普遍万物的正确理性是同一的。 古代罗马的法律极为发达，形成了一个职业的法学家集团。到罗马共和国末期，西塞罗根据斯多噶学派的学说，提出了系统的自然法学说。他主张“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的”。2他认为自然法代表理性、正义，是最高的天理，是各种形式的成文法所以能存在的依据。国家机关所制定的一切法律和法令，应该只是自然法的体现和运用，否则就不配称为法律，不过是“一帮匪徒的规则”3而已。西塞罗的自然法思想主要概括为以下两个方面：一是研究法必先研究法的本质，而法的本质应从人性中去寻找。那么法的本质是什么呢？公平和选择希腊人赋予法律以公平的概念而罗马人赋予法律以选择的概念。因此法律是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是公正和不公正的标准。二是法律、正义与自然不可分，而正义来源于自然。 12西方中世纪自然法理论 在西方中世纪，罗马天主教会占统治地位。法学理论是神学的附庸。托马斯阿奎那是中世纪最大的神学家、经院主义哲学家，他提出了神学的自然法理论。他把法分为永恒法、人定法、自然法和神法四种。永恒法是支配世界的神之理性，代表神的全部意思，是最高的法律;自然法，即是人类可以以其理性而认识的法律，代表神的局部意思;人定法，即特定国家的法律。托马斯阿奎那把自然法置于神学的控制之下，直接为扩大教会权力服务。他又宣布自然法是“理性动物之参与永恒法”。4视自然法为表现上帝与人之间关系的那一部分的永恒法，自然法的地位降低了，在它上面还有神的法律。人定法，即各个国家的成文法的权威也就更为低下了。自然法学说，到了托马斯阿奎那时期发展到了高峰，不久就慢慢走上了衰落的道路。到了中世纪的中后期，与神学对抗法学理论逐渐发展起来，代表的是注释学派和评论法学派，他们以研究罗马法为主，为后来的罗马法复兴做了理论准备。 13西方近代自然法学说 近代自然法学又称古典自然法学。近代资产阶级法学家为了替新兴的资产阶级作辩护而求助于自然法，明确论证了只有人类理性才是自然法学说的精华，这是自然法学说的历史演变中的又一个重大变化。古典自然法学的早期代表有荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎、英国的霍布斯、洛克，他们为这个学说奠定了基础。到了十八世纪，法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸿、伏尔泰、卢梭和德国的蒲芬道夫等。“近代自然法的最根本的特征，就在于它是理性主义的，它汲取古代自然法和中世纪自然法，尤其是亚里士多德和阿奎那自然法学说中的理性主义因素，并排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义，逐步发展起来的”5当然，古典自然法学家们的观点并不完全一致，如霍布斯主张君主专制、洛克主张君主立宪制、卢梭主张民主共和制。但他们都以不同形式反对宗教神学，为近代资产阶级民主和法治提供了理论基础。近代自然法学的主要观点，可以归纳如下：131“天赋人权”和自由平等十七、十八世纪的自然法学说强调个人的权利。格老秀斯认为生命、身体和自由是不可侵犯的，洛克把个人的生命、自由和财产看作是自然法规定的不可让与，不可剥夺的基本权利，也叫天赋权利或自然权利，并强调政府的主要目的是保护人们的私有财产。卢梭主张人们在订立契约成立国家时，把个人的一切自然权利全部转让给整个集体，但每个人作为集体的一员仍可以从中获得同样多的权利，并且成立国家的目的就是要保护构成人们生存要素的财产、自由和生命。人的自然权利包括自由、平等、博爱、财产、安全、反抗等权利。个人权利问题是这个时期资产阶级思想家共同关注的核心问题。未经个人同意不能受制于人，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权利，国家对个人的干预必须是最低限度的。132社会契约思想十七、十八世纪的资产阶级思想家们一般都运用社会契约论来解释国家、法律与个人的关系。他们首先设想了一个没有国家、没有政府、没有军队，也没有成文法律的自然状态，在这种状态里每个人除了受自然法的支配以外，不受其他任何人的支配。为了实现和保存自然法赋予人们的自然权利，人们订立契约组成国家。政府是社会契约的产物，政府的权力来自被统治者的认可，是为公众的幸福而存在的。人们是契约的当事人，有遵守法律的义务。人民应该在政府中承担活跃的角色。人民根据个人意志投票产生公共意志。如果主权者走向公共意志的反面，那么社会契约就遭到破坏；人民有权决定和变更政府形式和执政者的权力，包括用起义的手段推翻违反契约的统治者。社会契约论把封建君主的权利看作是没有经过契约授权的强盗的篡夺，这在一定程度上为资产阶级革命提供了理论依据。133人性恶的制度假设和分权理论分权理论可以追溯到柏拉图在理想国中提出的混合政体学说。柏拉图认为混合政体综合了君主政体的智慧和德性，民主政体的自由，是最好最稳定的政体。近代的三权分立最早由17世纪英国著名政治学家洛克提出，用以巩固当时英国的资产阶级革命成果。后来该学说不断传播，并被法国著名人物孟德斯鸠诠释为行政、司法、立法三权分立的形式，解决了在该种政治制度下可能出现的部分问题。古典自然法学家，尤其是洛克和孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，都容易把权力运用到极限，一直到遇有界限的地方为止；无限制的权力必然导致政府腐败，比如摧毁人民的自由和权利。为保护个人的天赋权利，防止政府滥用权力，对权利进行不正当的侵犯，必须将权力依其职能划分为相对独立的各个部分，分别由不同的机关行使，以此达到以权力制约权力的目的。洛克、孟德斯鸿还从人性本恶的角度论证了分权的必要性。他们认为，正是由于权力掌握在私人或个人手里就成为一种恶，只有最大程度地遏制它，办法就是给权力划分界限，以法(权)制约权力。可见，西方法观念中有一条清晰的法治思路：人性恶法律三权分立人权。 古典自然法学说发展到十九世纪，却面临“从思考方式上被根本否定”6的险境，遭受来自分析实证主义法学、历史法学的抨击。主要原因是资产阶级从自由竞争走向垄断，古典自然法学所提倡的个人权利等观念已不适应垄断的需要；自然法所鼓吹的争权利、争平等等口号，已不适应垄断资产阶级巩固既得利益，加强政治统治的要求；自然法所强调的理性、正义等比较抽象、模糊的概念，也不适应资产阶级要求具体、明确的法律规定以形成其确定的法律秩序的要求”。7进入十九世纪，曾盛极一时的近代自然法趋于衰落。 14新自然法学说： 在十九世纪，自然法思想开始复兴。首先是天主教神学的自然法系，即新托马斯主义法学的出现。当时的代表人物是瑞士的卡特赖恩。新康德主义法学家施塔姆勒提出的可变的自然法，也被认为是自然法复兴的迹象之一。导致自然法学在战后流行的最直接的原因是缘于人们对法西斯专政和法西斯政治法律制度的反思。在纳粹立法中，西方文明传统中的人道主义价值以及公法和私法的基本原则(基本人权、公民的自由和平等)遭到了践踏，纳粹借法律之手而做出种种残无人道的暴行。这个无情的事实不但使人重新注意到法律的正义性问题，而且促使人们从“法律就是法律”的实证立场转向对“法律应该怎样”这一问题的探索。8在这种背景下，自然法学说得以迅速复兴。 新自然法学分为两派；一派是以中世纪托马斯阿奎那神学为思想渊源的神学自然法学，另一派是世俗的新自然法学，以美国的朗富勒和后来的约翰罗尔斯以及罗纳德M德沃金和法国的马里旦、英国的菲尼斯为代表。他们都强调自然法高于实在法，自然法是检验和评价实在法的标准。第2章 自然法在法律文明秩序确立过程中的作用西方古代自然法从多方面、多层次促进了罗马法和罗马法学的产生和发达；9 中世纪自然法理论，“通过和神学思想的联姻，折射出自己的生命之光，为中世纪中期资产阶级法学的登台照亮了道路”；10近代古典自然法还是国际公法及近代西方社会的许多法律原则和规则的直接来源；西方法治传统一直承受着自然法思想的滋润，如同中国的法律传统深受儒家正统思想支配一样。自然法思想中的理性、正义、权利、更是西方法治理念的精说。因此，西方法治理念是以自然法为其形成、确立与发展的理论基石。21自然法思想奠定了西方理性主义的传统 理性”是自然法所蕴含的另一要素，法律就蕴含着理性的要素。公元前五世纪，在希腊社会迅速发展的进程中，人的主体意识不断增强。其结果是，人的理性被提升到自然法的基础地位。自然法的斯多葛学派认为，理性才是自然法的基础，但同时，自然和理性又是统一的。理性，是指“人类的一种自然的能力，是行为或信仰的正当理由，评判善恶是非的根本标准”。11理性主义是自然法的精神核心，对西方法治传统的影响是最为深远的，理性倾向是西方法理念的鲜明特征。古希腊自然法学家将社会作为自然的一部分进行理性的、整体的的考察，他们认为自然界是有规律的，规律是人的理性所领悟的对象，这一自然规律是人为的、主观的制度安排的基础、标准和原则。柏拉图认为“理性的命令就是法律，而人定法是理性法的原本。”12亚里士多德认为，法律是不受主观愿望影响的理性，是“没有感情的智慧”，具有人治所不能作到的“公正性质”。13理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地，协调地生活在一起的支配原则。古罗马自然法学派继承了并发展了斯多葛学派理性主义精神，西塞罗认为世界存在两种法。一是永恒的自然法，乃是理性和人类正义的体现；一是体现和服从自然法的制定法。西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解决人类理性、法与正义的关系。他说“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许作应该作的事情，禁止相反的行为”。14他同时认为“恶法非法”，即现行法律如与正义相矛盾的话，那么这种法律就不是真正的法律。 古典自然法学家认为，理性是自然法的核心。格老秀斯说：“上帝不存在，自然法仍将存在”，认为“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为”。15霍布斯指出“自然法是理性所发现的训条或一般法则”。16古典自然法学家要求以理性的力量支配人类生活的一切方面。在这种理性的法理念，使得西方的私法以关怀人、尊重人和人格为法的第一要义。罗马法学家把从希腊继承发展而来的自然法观念精心构筑成一种物质性的力量罗马法大全。理性主义的自然法观念不仅在宏观上指导着西方国家的立法和法的实施，而且在微观上还直接成为国家具体法律规范和司法判决的依据。它为法律作用的发挥开拓了广阔的天地，支撑着人类的精神世界和决定与安排着人类的杜会生活方式。 自然法关于理性的光辉思想造就了西方人 法的价值观，在他们看来，法律不仅仅是一套强加于人的规范体系，一种实用的治理国家的方式，更是一套具有根本性意义的社会价值体系，是人类社会生活方式。 更深层的意义是理性主义的导向作用使西方社会拥有了视法为社会最高权威的精神理念和传统文化，确立了植根于人的理性的法至高无上的地位，在人们心灵中建立了对法律的信仰。22自然法思想闪烁着正义的光辉自然法学说强调法的价值取向，强调法的公平、正义，强调实在法应服从自然法，服从公平、正义等根本理念。正义法律观是西方法治传统最重要的特征之一，而“正义观念往往是同自然法概念联系在一起。人类关于正义的思想演化同人类假定的自然法的存在及其存在的重要意义的各种探究之间的关系极为深厚”。17虽然这一概念的含义、标准或原则一直是因不同的思想家而异的，是随着时代的变迁和社会矛盾的复杂化而不断地改变，18正义一直是西方自然法学派的最高价值目标，是自然法学家追求的理想。 柏拉图主张“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益而制定的法律不是真正的法律。”19西塞罗认为“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始和最古老的事物之间达成的一种契约；他们与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚、对善良予以捍卫和保护的那些人类法。20霍布斯把正义分为对人的正义和对行为的正义，对人的正义是人的一种美德，对行为的正义就是格守契约。21罗尔斯说认为正义提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益之划分的方式和负担的适当比例。“一个社会，当它不仅被设计得旨在推进它的成员的利益，而且也有效地受着一种公开的正义观管理时，它就是组织良好的社会”。22可见，无论正义在不同自然法学家的论述中有着如何不同的表现形式，但其价值是共同的：正义是法的内在精神内涵，法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。 自由是正义的应有的内在的内容。法学意义上的自由，指的是人类可以按照自己的意志在社会关系中活动的权利。洛克宣称“法律按其真正的含义而论与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去实现他的正当利益”。“法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。”23孟德斯鸠说“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。24霍布斯说“自然法要求每一个人都应当承认他人与自己生而平等”。25古典自然法学派提出的自由、平等观念，成为资产阶级的宪法原则，以法律形式确立并保护法律面前人人平等，即机会、政治参与、收入分配以及人类基本需要的平等。 正是自然法学家对正义孜孜的追求。洛克在论述自由和法律的关系时强调：第一，自由是一切的基础，人们不能丧失它；第二，自由以理性为基础，自由并非为所欲为；第三，法律是自由的保障，而不是自由的限制。孟德斯鸠将自由作为法律的宗旨，认为法治国家的目标确定为自由并不是问题的关键，关键的问题是法治国家如何保证自由。自由精神渗透于近现代资产阶级法律体系中，将公民在社会政治生活、经济生活和文化生活中的某些自由权利予以法律化和制度化。法律的作用在于保障社会正义，达到自由、平等的实现。这样，在人的心灵里建立起对正义的法律的信仰。23权利理论是贯穿自然法思想的主线 西方社会的权利理论是由自然法学家提出和创立的，并构成了自然法理论的一条主线。古典自然法学家从反封建统治、反宗教神学、建立资本主义新秩序的要求出发，提出“自由、平等、博爱”等口号。自由是他们所倡导的法治的主题，认为法治从本质意义上看，不是对自由的限制，而是对自由的保护。因为，任何人如果不受法律的限制而任意做他愿意做的事，自由就会被侵害。总之，古典自然法学家认为，人人都享有不可剥夺的自由平等的天赋人权。本源于自然法的人生来就具有的生命、自由、财产、平等、追求幸福和博爱及安全、自我保护等自然权利，政府和法律只能保护，不得侵犯。杰弗逊在独立宣言中宣称“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主赋予他某些不可让与的权利，其中包括生存、自由和追求幸福的权利。为了保卫这些权利才成立政府，而政府是经过受其治理的人民同意才获得权力的。任何形式的政府若成了这些目的的破坏者，人民就有权利加以变更。”保护、确定和保障权利是自由和平等的实质内涵，是实现正义的关键，是法治的重要价值所在。由此，一系列保护权利制约权力的资产阶级法治原则载入资产阶级法律文献中，如人民主权原则、法治主义原则、私有财产神圣不可侵犯原则、法律面前人人平等原则、分权与制衡原则、契约原则、过错责任原则、罪行法定原则及法不溯及既往原则等，并在现实法律中得到了极其广泛和比较成功的贯彻，从而使权利至上的法治理念真正扎根于西方社会。第3章 自然法理论与中国传统的法观念“建立法治是中国现代化的前提，而弄清楚中国旧有法学何以不能把中国建成一个法治社会则是建立法治的先决条件” 自然法观念在整个西方法律制度的发展历程中，发挥了巨大的作用。甚至可以说正因为自然法思想及其学说的存在与发展，才产生了现代法律制度。自然法思想源远流长，造就了西方法律至上的法治传统。在中国历史上,作为封建正统的儒家法律思想曾长期占据统治地位，在儒家正统法律思想的支配下，形成了独特的传统法观念。31中国主要的传统法观念儒家正统法律思想的要义就是崇尚礼义，主张以礼作为调整社会行为关系的准则，目标是建立大一统的法律秩序。 311德主刑辅，先教后刑先秦儒家在强调“礼治”的同时，还强调和“礼治”密切联系着的“德政”。所谓“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星拱之”。“以德行仁者王”。它强调在治理国家的德、礼、刑、政四种手段中，以德、礼作为主要手段，并且在刑罚的运用上强调“明德慎罚”，“明刑弼教”；“勿庸杀之，姑惟教之”。德刑关系上的这种“德主刑辅”的原则，在封建正统法律思想中同样有着鲜明的体现。汉代鉴于赢秦“专任刑罚”的教训，在德刑关系问题上一开始就特别强调德的主导作用。贾谊曾指出：“道之以德教者，德教治而民气乐；欧之以法令者，法令极而民风哀，哀乐之感，祸福之应也”。即主张文武并用，刑德兼施，而重点却在于道德教化，强调先德后刑。董仲舒他认为上天好仁恶戾，贵阳贱阴，也就是“大德而小刑之意”。同时，上天有好生之德，“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生”，天是“任德不任刑”的。总之，德主刑辅，有天理和阴阳、寒暑的道理作为根据，是天经地义，不可移易的。儒家之礼，以伦理为中心，以家庭为本位，以等级为基础，主张出礼入刑。在礼德与法刑的关系上德礼为本，法刑为末，德礼为长久之术，法刑为一时之用，德主刑辅的根本就是人治，这与自然法精神追求的理性南辕北辙自然法认为统治世界及人类的是理性，而理性又是适用于所有的人并使所有的人能够平等地，协调地生活在一起的支配原则，因而不存在等级之分，不会产生作为权力象征的处于他人之上的人，人治观也就无从依附。虽然，法家提出治法实际上是以严刑酷法为手段，以专制为依托的一种统治方法。法家的治法并非现在意义上的法治，它不仅没有把法律放在应有的位置上，反而强化了治人高于治法的思想，把统治者的权力放到了首位，使人治得以认同。312法有差等，礼律结合儒学在西汉中期以后受到历代统治集团的重视，被认为是“致王道”之本。就它和法的关系而言，则所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”；礼的阶级内容虽然和奴隶社会有了不同，但它“序尊卑、贵贱、大小之位面差外内、远近、新故之极”的作用，基本上没有发生变化。董仲舒以后，礼和法渐趋结合；只不过作为礼的具体表现的封建伦理道德，被赋予神秘主义色彩，使之似乎更加具有真理性的权威罢了。所以在汉代，不但有关礼的某些原理原则，逐渐融入法典当中，而且有关礼的某些具体规章制度，也纳入了法典。例如赵禹所定朝律（或称朝会正见律），便是以礼仪入律；所谓“朝觐家庙之仪，吉凶丧葬之典，后世以之入礼者，而汉时多属律也”。统治者们更在白虎通义一书中，把董仲舒的神学伦理观点系统化为“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，认定它是永恒性的道德规范，并使之成为封建法律的基本组成部分。 313追求“无讼、息讼”理想封建社会的思想家，一直把“无讼、息讼”作为政治清明的一个标志，“无讼、息讼”的思想是中华法系特有的传统法律思想之一。儒家正统法律思想认为，一个人如果认为别人针对他的行为不符合礼的规范，那么他应谋求一种体面的符合宗法人伦的解决途径，而避免对质公堂，提倡和为贵、忍为上。同时，中国传统社会, 表现为宗法血缘关系与国家政治关系的高度结合。宗族法以家族伦理关系为基础, 并将其作为立法与司法的重要标准和依据。家族内部人员出现了人身或财产关系方面的矛盾冲突,如果诉诸法律, 将被视为对家族亲情的一种背叛, 这是有悖于传统伦理道德规范的。所在古代中国，由于家族组织的普遍存在，具有国家认可的基层行政和司法功能，法律上的纠纷便可以诉诸于家族的调解。比如家庭内部的纠纷，由家长解决；地方上的纠纷，由乡约里正或其他地方贤达等当地最年长的人主持调解。普遍的厌诉心理使人们在遇到法律纠纷时，寻求法律以外的解决途径。因此，中国传统社会中，只有极少部分私法纠纷被提交到国家司法机关审理。儒家追求的是通过长期的德礼教化和为上者的以身作则，使争讼者耻与争讼来达到一个没有分争的和谐社会。这种贱诉论经过权势者们的泛化和强化，无诉、诉则凶就变成了至高无上又普遍适用的经训，它与孔子的和为贵，以及老子的不争、曲则全、不敢为天下先的处世哲学相结合，形成了强烈的民族性的贬诉心理。而自然法强调个人对自身权利的追求，强调个人行为的正当性，这和中国传统的以牺牲个人权利为代价追求“无讼、息讼”的文化是格格不入的。32中国传统的法观念是法治的障碍中国传统的法观念从根源上看，它们产生于农业文明，是我国自然经济、宗法结构和专制统治三位一体的社会生活的反映。是一种长期封建社会的传统，它们的作用、它们的功能及它们的本质都与封建社会相联系，是为维护封建社会服务的，其根本就是要维护自然经济、宗法结构和专制统治，其实质就是人治。因此这样一种服务于封建专制统治的强调权力至上的法观念必然与强调法律至上的法治理念格格不入，必然给建设中的法治带来负面影响，成为法治进程中的障碍。 第4章 自然法精神与我国法治运作中存在的问题41我国法治与自然法精神的距离411是权力至上与法律至上的差距自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不会因为他是被赋予有法律权力的公仆，因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”这些言论是对一切被称为“社会公仆”的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。政府及其官员只应成为法律的奴仆，而不应成为法律的主人，甚至为达私欲而为所欲为。如果有人越权使用强力迫使人民就范，使用者就成了侵略者，这时候人民必须把他当作侵略者对待以捍卫自己无权放弃的权利。“政府整个来说只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”所以权力至上是法律至上的天敌，自然法从它产生的那天起就注定要与权力至上决斗到底。412是义务本位与权利本位的差距自然法从其萌芽到发展、成熟和完善的各阶段无不是围绕保护不可剥夺的个人权利而进行的。权利与义务是一对范畴，互为因果。在我国，“权利”作为一种符合道德价值的普遍的正当要求的观念，从根本上说是不存在的。权利与义务的分离，使“义务”普遍化、任意化，这是中国二千余年人治基础的余灰未尽。“法必须以整个社会的福利为真正的目标，并保证世人过有道德的生活，而自然法就提供了这种保证。”古典自然法从理性的、抽象的道德理性，逐渐转向注重人的权利，以及构成社会契约的原则。洛克认为社会和政府的建立均应以维护个人的权利为目的，政治权力首先“就是为了规定财产和保护财产而制定法律的权利。”中国的政治法律传统中，在民众的法律观念中，根本缺少以法律来保护自己权益的观念，更多的则是对法律疑惧和憎恶的态度，避之唯恐不及。413事实制度与价值观念的差距法治是人类社会组织结构的理想化拟制，这种理想促动着人类向更合理的社会生活迈进。法治本身就是社会进步的价值标准之一，从其诞生起就肩负着社会评价的功能，其价值内容对所有社会具有普遍意义，而不是为某一社会拟制的，是对人类所有法律实践的一切合理价值的高度抽象。“正义、平等、人权”等法治的价值内核都可以从自然法那里找到它们的源头，这些价值是任何实质法治社会不可或缺和替代的。如果仅有规范和制度这些事实，即使这些规范和制度从字面上看是如何的优美、完善，那也是徒然的。因为事实制度与价值观念具有不可分离、相互渗透的内在联系，在一个法治社会中，事实制度作为价值观念的表现形式，其性质是由价值观念决定的。同一价值观念则可由不同事实制度表现出来，而立足于不同价值的事实，其性质就大异其趣。事实制度对价值观念的依赖性就决定了仅有事实或制度的法治是有必要质疑的。42我国法治的合“法”化途径 作为政治学领域里一个重要的术语的合法性是自柏拉图以来的西方政治思想家都极为关注的，他们在论述政治权威的统治秩序是都要有意无意的讨论这一话题。亚里士多德提出了划分政体是否有合法性的标准是“正义”。他认为凡照顾到公共利益的政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾靠统治者们利益的政体就是错误的政体或正宗政体的变态。自然法传统理论认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。体现自然法精神的正义是衡量现实政治制度是否具有合法性的普遍标准，也为批判和改进现实统治秩序提供了合法性依据。我们的法治在合“法”化过程中之所以需要学习西方法文化，在于它对现代化社会是适应的，是已经现代的社会给予检验并获得成功实践的。具体来说，这一过程涉及以下内容：4.2.1树立文化整体观在近代异域文化的冲击下，在“西学东渐”的过程中，中国出现的“中学为体，西学为用”理论得到广泛首肯，成为正统理论，并作为制订规章政策的指导思想得以广为推行。然而这一理论指导下所进行的法治领域的实践的失败，已经证明它是不成功的。究其原因，根本在于这一“体”、“用”理论对文化的人为分割，且忽视其内在结构的相互依赖关系。作为一个整体的文化是内在结构相互依赖的体系，不能像外科手术一样人为移植和嫁接。当人为地把其中的制度要素和观念因子分割开来时，其功能和性质就发生了改变而导致异化。4.2.2正确对待中国法传统中国法传统在制度上的基本特征主要是诸法合体、以刑为主，重刑轻民，司法与行政不分等。在观念上的基本特征主要是以刑代法、法与刑合一的法律观以及礼入于法、礼法合一和法律工具观。这种观念上的特征，是由制度上的特征决定的，因此，我们批判中国的传统法文化既要批判制度法文化，同时主要是立足于对观念法文化传统的批判。“如果社会成员的法律观念停留在传统中，变化了发展了制度也难以得到良好的实施，取得良好的社会效果。”因此，即使把制度批得体无完肤、打得粉碎，只要观念还没有彻底扭转，思想的幽灵仍然还会在世间徘徊，还有复活的可能。 4.2.3重新评价西方法彻底扭转学习已经失败的前苏联法的模式，放弃马克思主义对形而上的盲目拒斥态度。在西方发达的法治思想中，有思想家们对形而上的深如研究，并对其有各种各样的概念表述。黑格尔曾说：“一个有文化的民族竟没有形而上学就像一座庙，其他各方面都装饰得富丽堂皇，却没有至圣的神那样。”形而上学是一种境界，是一种对社会和自我的超越。西方法的精义“正义”就是形而上的，是指导和评价形而下的制定法的价值法，是至高无上的。4.2.4塑造中国的现代法治这是有中国特色的法治的根本出路。清末至今中国学习西方法治仍未成功的教训告诉我们移植是不科学的，成功的道路在于将中国和西方法文化各要素进行重新再塑造，将法文化作为一个整体对待。因为从某种意义上说法治是无国界的，即使在不同时空也还有一些共通性的东西，所以不能将法的某些层次的内容进行简单的移植与嫁接，而应将中国法传统的合理内核与西方法精神的积极因子作为塑造我国法治的“原材料”，这才是科学和理智的做法。4.2.5法治实践工作的加强在立法上，树立科学思想，包括立法的技术和程序的科学性；在执法和司法上，加强工作职业化进程，提高法律工作人员的法律知识水平和法治观念意识及敬业精神；在守法和法律教育上，从传统的误区中走出来，严禁特权干预司法和阶级划分的狭隘眼光。对照西方自然法的理念和中国传统法律文化，我们可以发现，中西方现在法治上的巨大差距不是仅在于政治制度构建的差异或实体法律法规的多寡，而是存不存在根植于民众心中的对“善法”的追求以及对法律至上地位的认同感。当前，我们要以法治国、建设法治国家，就要唤起社会公众的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使社会公众重视自身的独立人格、自由和利益，就是要使权利本位在他们的法律观念中占中心位置，从而激发起他们内心对法律信赖、信任和尊重的灼热的情感，并进一步在无形中培养了他们对法律的忠诚的信仰，并且是类似于宗教那虔诚的信仰。这种虔诚的信仰会促成现代法治精神的形成，即将法律内化为一种民族的精神，从而加速完成建立法治社会的历史使命。第5章 借鉴自然法思想，重塑法律的理念和信仰法律必须被信仰，否则形同虚设。27法律信仰作为现代法治精神的内核，其形成和发展是一个自然历史的过程，同时又是人们有意识地选择和培育的结果。然而，大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象，从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。可是中国要走向法治化，要建立成法治社会，就不得不对社会公众法律情感的培养，激发起他们对法律高度认同的热情，也不得不将法律作为整个社会所信仰的对象，从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。为此，应该从以下几个方面考虑：5.1法律信仰的前提条件增强社会公众的权利意识，重视社会主体的自我意识，这是培养法律信仰和培育法治精神的前提条件。社会公众的权利是一部法律的重要组成部分，一部没有权利内容的法律就激发不了公众对它的渴望。应该说公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬，从而萌发了信仰的雏形；同样，采取对法律信仰的认同和鼓励也会引发起社会公众对权利意识的重视。我们说权利意识的培养主要在于主体社会公众的自我意识的苏醒。然而，在现代社会实践中，立法者一直崇拜和迷信国家政权的强制与威慑，而忽视了作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识。社会公众在国家的强制和威慑下，无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的思维，也逐渐泯没了其参与的热情，这样其独立的人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格便长成了，权利意识在其心中就荡然无存，那么我们所倡导的法律信仰就无从谈起。5.2法律信仰的重要基础把法治精神的建设同社会化、专业化、现代化的市场经济建设紧密结合起来，这是培养社会公众法律信仰观念的重要基础。我们“必须看到，法治和经济并非是绝对的因果关系，而是一种结构上的功能互动的关系。法治为经济的发展创造提供一种理想的次序和制度环境，经济为法治提供某种基础。”英国著名历史学家汤因比在对古希腊罗马法治精神起源的考察之后，认为生产要素的流动特别是劳动力的流动带来得最显著的政治法律后果就是打破了以等级和特权为基础的社会关系格局，建立了自由、平等、契约的新的格局，从而孕育了和催化了人们对法律神圣、法律至上的精神追求。现在，我国正处于市场经济的状态之下，而市场经济本身就是一种法治经济。市场经济所倡导的是公平、自由的竞争，随之产生的反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律制度防止社会各种弊端的滋生，从而最大程度地保护公民和法人的合法权益。这样，就会使社会公众普遍形成一种崭新的法律态度，普遍对法律产生一种高度的认同，认识到法律不是自己生活的障碍，反而是与自己生活密切贴近的必备条件了。社会公众没有了对法律那明显的敬畏和距离感，有的只是对法律所产生的归属感与依恋感，从而激发了他们对法律的信任、信心和尊重。这种社会公众的法律情感成为了构造法律信仰和培育现代法治精神的沃土。5.3法治新理念的确立现代法治理论要消融国家优位理念，树立起社会优位理念。这种生活优位理念应包含以下观念：国家是为社会服务的，而不是社会为国家服务的；社会是目的，国家是为公众服务的工具。潘恩曾说：“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民即个人的集体的造福。”这正说明了社会优位这一理念。现实中，国家立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现，它们是面向整个社会的，其目的是为了维护社会公众的利益和社会秩序的有序化，而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。假使法律的出台是国家单方面的命令，这就会使社会公众丧失对它的信任而成了一味地消极服从，从而弱化了他们内心的法律情感。那“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。”正如伯尔曼所说：“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信仰、公正、可靠性和归属感，运较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都是警察。”社会的主体是广大的社会公众，那么树立起社会优位的理念也正是国家为社会、为广大的社会公众服务的理念，这样的一种理念是培养法律信仰、促成现代法治精神形成的重要条件。5.4法的运行是最终保证加强对国家公职人员特别是执法、司法人员的教育和管理，增强他们的法律观念，是培养国民法律信仰的有效保证，也是培育现代法治精神的重要环节。由于国家公职人员作为由人民委托执掌一定权力的代表和法律的卫士，是法律的具体执行者和操作者，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”假使执法者、司法者自己首先知法执法又犯法，会使政府和法律的威信丧失殆尽。这并非是危言耸听。这也诚如培根所言：“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的