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此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除考研民事诉讼法复习资料西南政法大学(考研)民诉笔记民事诉讼法总论1、诉权是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律赋予当事人的一项基本权利，是当事人进行诉讼活动的前提和基础。2、民事诉讼中的对等原则是指一国法院在民事诉讼中对他国公民、组织的诉讼权利加以限制的，他国法院对该国公民、组织的民事诉讼权利给以同样的限制。3、回避制度是指人民法院审判民事案件的审判人员或者其他有关人员，遇有法律规定的情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换上述人员的制度。包括申请回避和自行回避两种。4、管辖恒定是指法院对某个案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。5、中级人民法院管辖的第一审民事案件 （1）重大涉外案件重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。（2）在本辖区内有重大影响的案件。（3）最高法院确定由中级法院管辖的案件。包括：a、除专利行政案件以外的专利纠纷案件；b、海事、海商案件；c、重大的涉港、澳、台的案件。6、一般地域管辖的例外规定 “原告就被告”原则适用于绝大多数民事案件，但也有例外，适用“被告就原告”：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。（4）对被监禁的人提起的诉讼。此外，民诉法意见还补充了几点：（5）被告一方被注销城镇户口的（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人（8）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件（9）夫妻双方离开住所地超过一年，一方提起离婚的案件，被告无经常居住地的7、特殊地域管辖又称特别管辖，是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准所确定的管辖，是相对于普通地域管辖而言的。（普通地域管辖以法院辖区和当事人的隶属关系为标准确定）8、特殊地域管辖的几种情形 （1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。（3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖。（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。（5）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖。（7）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管辖。（8）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖。（9）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院管辖。9、专属管辖是指法律强制规定某类案件专属于特定法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议变更的管辖，专属管辖具有极强的排他性。下列案件为专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。10、协议管辖又称约定管辖或合意管辖，是指当事人双方依照法定条件，在纠纷发生前后通过书面方式自主合意约定管辖法院。须具备下列条件：（1）协议管辖只适用于第一审民事案件。（2）协议管辖只适用于合同纠纷。（3）协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院，即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不能超出这个范围。（4）协议管辖须用书面形式约定，而不能用口头形式。（5）协议管辖不能违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。上述五个条件必须同时具备，缺一不可。11、共同管辖和选择管辖共同管辖是指两个或两个以上法院对同一案件都享有管辖权。选择管辖是指两个或两个以上的法院对同一案件都有管辖权时，当事人可以选择其中一个法院提起诉讼。12、牵连管辖又称合并管辖或连带管辖，是指对某个案件有管辖权的法院，可以一并审理与该案有牵连的其他案件。13、移送管辖（无管辖权法院 有管辖权法院）是指法院受理案件后，发现该案不属于本院管辖，而依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖实际上是案件的移送，而不发生管辖权的转移。14、指定管辖是指上级法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级法院对某具体案件行使管辖权。适用下列情况：（1）接受移送案件的法院认为受移送的案件依法不属于本院管辖的，应报请上级法院指定管辖。（2）有管辖权的法院由于特殊原因而不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。（3）法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应报请他们的共同上级法院指定管辖。15、管辖权的转移（有管辖权法院 无管辖权法院）是指由上级法院决定或同意，将案件的管辖权由上级法院转移给下级法院，或者由下级法院转移给上级法院。管辖权转移在上下级法院之间进行，通常在直接的上下级法院之间进行，是民事诉讼法在某些特定情形下，为便于或有利于诉讼，对级别管辖所规定的变通措施。16、管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。17、当事人的诉讼权利 （1）保障当事人进行诉讼的权利包括：a、请求司法保护的权利；b、委托诉讼代理人的权利；c、申请回避的权利；d、使用本民族语言文字进行诉讼的权利。（2）维护当事人实体权利的诉讼权利包括：a、收集、提供证据的权利；b、进行辩论的权利；c、申请财产保全的权利；d、查阅和复制本案有关资料的权利等。（3）处分实体权利的诉讼权利包括：a、请求调解和自行和解的权利；b、提起反诉的权利；c、提起上诉和申请再审的权利等。（4）实现民事权益的诉讼权利即当事人申请执行的权利。18、正当当事人是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。日本和我国台湾地区的学者称之为当事人适格。19、诉讼担当是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。20、非法人团体（其他组织）是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：一是不具备法人资格的合伙组织及其他企业；二是银行、保险公司的分支机构。21、普通的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通的共同诉讼是可分之诉，这类诉讼是合并审理还是分开审理，取决于当事人的同意和人民法院的决定。22、必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。必要的共同诉讼人具有共同的权利和义务，因而是不可分之诉，人民法院必须合并审理和判决。23、第三人是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原被告为被告提出独立的诉讼请求，或者由该诉讼中的原告或被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行辩论的诉讼参加人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。24、有独立请求权的第三人是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原被告为被告提出独立的诉讼请求而参加诉讼的人。25、无独立请求权的第三人是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件处理结果同他有法律上的厉害关系，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。26、集团诉讼起源于英国，在美国得到发展并逐步完善。所谓“集团诉讼”，是将人数不确定的具有同一事实或法律关系的多数当事人，拟制为一个群体即“集团”，“集团”中的一人或数人起诉视为代表“集团”中所有的当事人起诉。法院对“集团”诉讼所做判决效力及于“集团”中的每一个人。“集团诉讼”是群体诉讼的高级形态，也是用来解决多数人诉讼问题的。27、代表人诉讼又称群体诉讼，它是指当事人一方或者多方人数众多，人数众多的一方当事人由其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式。注：这个概念人大的教材上没具体的提，我参考的是谭兵的民事诉讼法学，九五规划教材，法律出版社。28、代表人诉讼的要件 （1）当事人人数众多。包括人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，下限为10人以上，上限不加限制。（2）众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一种类。人数确定的代表人诉讼，内部关系可能是必要的共同诉讼人关系，也可能是普通的共同诉讼人关系；人数不确定的代表人诉讼，内部关系一般是普通的共同诉讼人关系。（3）诉讼请求或抗辩方法相同。（4）代表人合格。合格的代表人应具备下列条件：a、必须是他所代表的一方当事人中的一员；b、具有相应的诉讼行为能力；c、能够维护被代表的全体成员的合法权益。29、代表人诉讼和集团诉讼的区别 （1）代表人诉讼是将不确定的人数划分为确定的人数的程序；集团诉讼在诉讼的时候人数就是不确定的，没有参加也被视为当事人。（2）诉讼代表人的产生，我国是积极的明确的授权；集团诉讼则是“拟制”，即“集团”中一人或数人起诉视为代表“集团”中的所有当事人起诉。（3）代表人诉讼要求诉讼标的或是同一的，或是同一种类的；而在集团诉讼中，只要和同一事实或同一法律关系或者说同一法律关系或同一事实所涉及的人，都可以视为共同诉讼人，其范围更广。注：这个区别是我从我的本科民诉笔记中提取出来的，作为一个知识点让大家了解。30、诉讼代理人的概念和特征诉讼代理人，是指依照代理权，以当事人的名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权。特征：a、 须具有诉讼行为能力；b、 须在代理权限范围内进行诉讼活动；c、 须以被代理人名义进行诉讼活动；d、 诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人；e、 诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。31、法定诉讼代理人是根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。特征：a、 其代理权源于法律的直接规定；b、 代理的对象仅为无诉讼行为能力的人；c、 代理人的范围仅限于对当事人享有亲权和监护权的人；d、 法定诉讼代理权既是一项权利，又是一项义务。e、 在诉讼中处于与当事人相类似的诉讼地位，有权代为一切诉讼行为。32、指定诉讼代理人是指在无诉讼行为能力的当事人没有法定代理人，或其法定代理人不能行使代理权的情况下，由法院依职权为该当事人指定的诉讼代理人。指定诉讼代理人须具备的条件是：a、须具有诉讼行为能力；b、须具备适当的品质；c、须不存在损害当事人利益的可能性；d、须自愿同意接受法院指定。指定诉讼代理人在诉讼中处于与法定代理人类似的诉讼地位，从维护当事人的合法利益出发，可以依法代当事人为一切诉讼行为。33、委托诉讼代理人是接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。特征： a、 委托诉讼代理权基于委托的授权而发生；b、 诉讼代理事项和权限一般由委托人自行决定；c、 委托人和受托人都具有诉讼行为能力；委托诉讼代理权的产生基于委托人授予代理权的意思表示，委托他人代位诉讼必须向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。34、民事诉讼证据的种类，和刑诉证据种类比较记忆。35、证据保全是指法院对有可能灭失或以后难以取得、对案件有证明意义的证据，根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施，预先对证据加以固定和保护的制度。广义的证据保全还包括诉讼外的保全，指公证机关根据申请，采取公证形式来保全证据。36、证明对象是指诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对案件的解决有法律意义的事实。一般包括：一是当事人主张的有关实体权益的法律事实，二是当事人主张的程序法律事实，三是证据材料，四是习惯、地方性法规和外国法，五是特别经验定则。37、证据规定中有关举证责任倒置的规定 （1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。38、证明标准指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，是当事人证明责任能否解除的分水岭，也是法官认定事实真伪不明的标准。39、举证时限是指当事人应当在法定期间内提出证据，逾期将要承担证据失效或其他不利后果的诉讼期间制度。40、法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。特征：a 法院调解是诉讼内调解，是在人民法院审判组织的主持下，依照法定程序进行的，经调解达成的协议具有法律效力。经法院调解达成的调解协议在送达双方当事人后，即具有与生效判决等同的效力。b、 法院调解体现了私法自治的精神和民事诉讼的处分原则，并且贯穿于民事审判程序的全过程。c、 法院调解是人民法院结案的一种方式。调解协议一经双方当事人签收，即发生法律效力，产生终结诉讼的法律后果，任何一方当事人均不得对调解协议提出上诉，其提起再审的理由也受到严格限制。41、诉讼上和解是指民事诉讼双方当事人在诉讼过程中通过自主协商，达成解决纠纷的协议，从而终结诉讼的活动。42、人民法院不需要制作调解书的案件（1） 调解和好的离婚案件（2） 调解维持收养关系的案件（3） 能够及时履行的案件（4） 其他不需要制作调解书的案件43、法院调解协议的效力生效的调解协议与发生既判力的判决具有同等的法律效力。具体表现在：（1）实体法上的效力调解协议生效后，双方当事人之间争议的民事权利义务关系将依调解协议的内容而确定，从法律上讲，争讼状态结束了，当事人不得再为此进行争议，也不得就同一诉讼标的再行起诉。（2）诉讼法上的效力a、 诉讼程序结束；b、当事人不得提出上诉或再行起诉；c、强制执行的效力。44、诉讼财产保全是指法院在受理诉讼后作出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制性措施。条件是：a、 采取保全的案件必须是给付之诉。b、 须具有采取财产保全的必要性。45、诉前财产保全是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。条件是：a、 具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。b、 必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。c、 申请人必须提供担保。注：如果问的是“诉讼保全”，个人建议把这两个都答上。46、先予执行是指法院对某些民事案件作出终审判决前，为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的财物，或者实施或停止实施某种行为，并立即执行。47、先予执行的范围和条件范围：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。包括：a、需要立即停止侵害、排除妨碍的；b、需要立即制止某项行为的；c、需要立即返还用于购置生产原料、生产工具的贷款的；d、追索恢复生产、经营急需的保险赔偿费的。条件：（1）当事人之间权利义务关系明确。（2）具有先予执行的迫切需要。（3）当事人提出申请。（4）被申请人有履行能力。48、妨害民事诉讼的行为是指诉讼参与人和其他人在民事诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼程序，阻碍诉讼活动正常进行的行为。构成要件：a、 必须有妨害民事诉讼行为的发生（包括作为和不作为）b 必须是在诉讼过程中实施的行为c、 行为人主观上有故意d、 必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪的行为。这四个要件必须同时具备。49、强制措施 （1）拘传，是指人民法院在法定情况下强制被告到庭的一种强制措施。适用条件是：a、针对必须到庭的被告；b、经过两次传票传唤；c、无正当理由拒不到庭。这三个条件必须同时具备。（2）训诫，是一种较轻的强制措施，是指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人，予以批评、教育，并责令其改正，不得再犯。（3）责令退出法庭，是指在开庭审理中对违反法庭规则的诉讼参与人及其他人所采取的强行命令其退出法庭的强制措施。（4）罚款，是指人民法院对妨害民事诉讼行为人（公民或法人和其他组织）所采取的强令其在指定期间缴纳一定数额金钱的措施。罚款必须经法院院长批准，可向上一级人民法院申请复议一次。对个人罚款金额，RMB1000以下，对单位的罚款金额，RMB1000以上3万以下。（5）拘留，是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定期限内限制其人身自由的一种强制措施。由院长批准，可向上级法院申请复议一次，拘留期限为15日以下，由人民法院交公安机关看管。50、送达方式 （1）直接送达是指法院派专人将诉讼文书直接交给受送达人。（2）留置送达是指在受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书留在受送达人的住所即视为送达的一种送达方式。但是调解书不适用留置送达。（3）委托送达是指法院直接送达诉讼文书有困难的，委托受送达人所在地法院代为送交诉讼文书的一种送达方式。（4）邮寄送达是指法院通过邮局将诉讼文书挂号寄交受送达人的送达方式。注意送达日期的确定，P197。（5）转交送达是指法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收后，再由该单位转交给受送达人的送达方式。包括三种情形：a、 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。b、 受送达人是被监禁者，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。c、 受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。（6）公告送达是指法院以张贴公告、登报等方式，将需送达的诉讼文书公之于众，经过法定期间，即视为送达。公告送达是在受送达人下落不明或用其他送达方式均无法送达的情况下，为保障诉讼程序的顺利进行，不得已而采取的送达方式。公告送达自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。除了公告送达外，其他五种类送达方式均需要送达回证。民事诉讼法习题集第一章民事诉讼与民事诉讼法 一、单项选择题 1.下列关于诉讼关系论述正确的是()。 A.是指法院和原告当事人之间在诉讼过程中形成的诉讼权利义务关系 B.是指法院和被告当事人之间在诉讼过程中形成的诉讼权利义务关系 C.是指法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼权利义务关系 D.是指原告当事人与被告当事人之间在诉讼过程中形成的诉讼权利义务关系 2.下列关于确认之诉的说法错误的是()。 A.对于确认之诉来说，不论实体法律关系中权利人还是义务人，只要存在确认利益就可以提起诉讼 B.毕业证书之真伪不得提起确认之诉 C.提起确认之诉必须具有确认利益 D.确认之诉不限于现在存在的利益，对于将来或过去的法律关系可以提起确认之诉 3.下列关于诉讼标的成为诉的要素的论述中错误的是()。 A.诉讼标的是决定当事人诉讼中请求权能否成立的关键因素 B.诉讼标的决定诉的变更、合并、重新起诉的客观范围 C.诉讼标的决定案件既判力的客观范围 D.诉讼标的与当事人的识别、管辖的确定，证明对象等密切相关 4.诉权是()。 A.原告基于民事纠纷关系的发展，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利 B.诉讼当事人基于民事纠纷关系的发展，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利 C.被告基于民事纠纷关系的发展，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利 D.原告基于民事纠纷关系的发展，请求被告履行义务、赔偿损失的权利5.民事诉讼法律关系是指()。A.调整法院、当事人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系 B.调整法院、当事人以及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系C.调整诉讼中原告与被告之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系D.调整法院、当事人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体的审判关系6.下列说法正确的是()。A.民事诉讼属于公法、实体法B.民事诉讼属于公法、程序法 C.民事诉讼属于私法、实体法 D.民事诉讼属于私法、程序法 7.我国的A公司与甲国B公司于买卖合同履行过程中发生争议，协商不成遂向我国法院提起民事诉讼。我国法院在审理此案件时，应当适用的民事诉讼法是()。A.甲国民事诉讼法 B.我国民事诉讼法 C.我国或甲国的民事诉讼法 D.由当事人自由选择的其他国家的民事诉讼法 8.民事诉讼法与行政诉讼法的相同之处在于()。A.诉讼发生的条件相同 B.举证责任分配方式相同C.结案方式和执行方式相同 D.均实行辩论原则 9.下列关于人民调解委员会性质的说法中正确的是()。A.我国基层政府组织 B.我国基层权力机关 C.仲裁机构的特殊形式 D.群众解决纠纷的自治组织 10.民事诉讼与调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制相比其特殊性表现在()。 A.民事诉讼是纠纷解决的最后手段和方式 B.民事诉讼的裁判结果最具可接受性 C.只有民事诉讼的裁判结果可以依靠国家强制力保障实施 D.民事诉讼中有国家权力的介入 11.消除影响、恢复名誉、赔礼道歉之诉属于()。 A.确认之诉B.形成之诉 C.给付之诉D.撤销之诉 二、多项选择题 1.民事纠纷的特点表现为()。 A.民事纠纷主体法律地位平等 B.民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议 C.民事纠纷不仅仅限于民事权利义务争议的范畴 D.民事纠纷具有可处分性 2.民事纠纷的解决机制包括()。 A.私力救济B.公力救济 C.社会救济D.行政救济 3.下列关于诉的特征的论述中正确的是()。 A.诉是诉讼中一方当事人向另一方当事人行使请求权的基础 B.诉是当事人期望获得司法保护的一种请求 C.诉是当事人用来保护自己民事权益的一种救济手段 D.诉是法院行使审判权的前提 4.诉的客观合并一般应具备的条件是()。 A.必须是同一原告对同一被告提起的数个诉讼 B.受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权，但若其他法院有专属管辖权的则不能合并 C.合并的数个诉讼必须适用同种类的诉讼程序 D.合并之诉必须不属于法律禁止合并的诉讼 5.民事诉讼法律关系的主体包括()。 A.人民法院 B.民事诉讼当事人 C.当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人 D.人民检察院 6.民事诉讼的权利义务表述正确的是()。 A.民事诉讼的权利，是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定诉讼行为的可能性 B.民事诉讼的权利，是指原告通过诉讼请求向被告主张特定给付的权利或者被告通过反诉向原告主张特定给付的权利 C.民事诉讼的义务，是民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体实施一定诉讼行为或不实施一定行为的义务 D.民事诉讼的义务，是被告依照法院的判决或裁定向原告履行特定给付的义务 7.关于民事诉讼与行政诉讼的表述正确的是()。 A.诉讼主体不同 B.诉讼发生的条件不同 C.举证责任不同 D.适用调解的范围相同 8.张某与周某因A房房屋租赁合同发生纠纷，其纠纷可以经由何种方式得到解决()。 A.张某与周某二人协商，达成和解意见 B.将纠纷交由社区居委会的人民调解机构进行调解 C.委托某仲裁机构进行仲裁 D.将纠纷提交法院解决 9.仲裁制度与民事诉讼制度的相同之处在于()。 A.都存在将某个具体的纠纷以委托合同的形式委托某机构进行处理 B.在纠纷的解决中都存在国家审判权力的介入 C.具有给付内容的裁定或判决发生法律效力后，都具有执行力 D.都是通过居中的第三方裁判来解决纠纷 10.民事诉讼法律关系包括()。 A.主体B.客体 C.标的物D.内容 三、名词解释 1.私力救济 2.民事诉讼 3.诉 4.确认之诉 5.诉的合并 6.民事诉讼法律关系 7.诉讼契约 8.诉权 四、简答题 1.简述诉的种类。 2.简述诉的要素的意义及其构成。 3.简述民事诉讼法律关系的特征。 4.简述诉讼主体的概念特征及其与诉讼法律关系主体的关系。5.诉讼行为与民事法律行为的区别。 6.简述人民调解协议与民事合同的区别。 7.民事诉讼法与行政诉讼法有什么区别? 五、论述题 1.试论民事纠纷的解决机制及其特点。 2.试论民事诉讼法的效力。 六、案例分析题 1997年11月20日19时10分，被上诉人（原审原告）江苏省江宁县东山镇副业公司（以下简称“副业公司”）的驾驶员孙家福驾驶牌照号码为苏L10789的桑塔纳轿车，沿南京机场高速公路由南向北行驶至19K200M处时，突然发现前方路中有过往车辆失落的21.2平方米防雨布一块，因避让不及，车辆撞上路东护栏，致使车壳变形、发动机损坏、轮胎脱落、后备箱钢圈撞毁。乘坐于车辆前排的田树盛脑后被撞破，在后排乘坐的三人被抛出车外摔伤。其中，潘兴华经抢救无效于次日死亡；闻思诚经南京市公安局法医鉴定，其胸部损伤程度为伤残九级，头面部损伤为伤残十级；王建英头部有多处肿块。 上诉人高速公路管理处为全民所有制事业法人，其事业法人登记证上登记的职责或服务范围包括路政管理、公路养护、规费征收和经营开发，经费来源为自收自支。受江苏省交通厅的委托，高速公路管理处行使路政管理和规费征收权力。据此委托，高速公路管理处可以对通过南京机场高速公路的车辆征收车辆通行费和实施路政管理，可以对违反路政管理和车辆通行费征收管理规定的单位和个人做出行政处罚。 请问：上诉人向被上诉人收取车辆通行费是否是实行行政管理行为，双方之间形成的是行政管理关系，还是一般的民事合同关系？本案纠纷属于民事诉讼法调整的范围还是行政诉讼法调整的范围？ 参考答案 一、单项选择题 1C2D3A4B5B6B7B8D9D10D 11C 二、多项选择题 1.ABD2.ABC3.BCD4.ABCD5.ABCD6.AC7.ABC8.ABCD9.CD 10.ABD 三、名词解释 1.私力救济是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。 2.民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。 3.诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。 4.确认之诉是指原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系是否存在的诉讼。5.诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。6.民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。 7.诉讼契约是指当事人间以意思表示为要素，以现在或将来发生诉讼法上一定法律效果为目的而成立的法律行为，又称为诉讼上合意。 8.诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。 四、简答题 1.（1）给付之诉；（2）确认之诉；（3）形成之诉；（4）各种诉讼类型之间的关系。 2.诉的要素即构成一个诉必须具备的因素。诉的要素具有三方面的意义：其一，判断诉是否成立主要是看诉的要素是否齐备，从而为法院受理案件提供基本依据。其二，判断一诉区别于他诉的标准是诉的要素。如果诉的要素同一，则两诉相同，诉的要素不同一，则诉不相同。 其三，根据诉的要素的合并与变更，来确定诉的合并或者变更。 3.第一，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。 第二，民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。 4.诉讼主体是指诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展和终结的人，诉讼主体具有两个不同于诉讼法律关系主体的基本特征：一是诉讼主体在民事诉讼中居于重要的诉讼对位，没有诉讼主体参加诉讼，诉讼将无法进行或失去进行诉讼的意义。二是诉讼主体是诉讼活动的主要主体，其诉讼行为对诉讼的发生、变更和终结起着决定性作用。从外延上讲，诉讼主体一定是诉讼法律关系主体，但诉讼法律关系主体不一定是诉讼主体，例如证人等其他诉讼参与人就不是诉讼主体。在我国，诉讼主体一般包括法院、当事人、人民检察院以及有特别代理权限的诉讼代理人等。 5. 当事人的诉讼行为与民事法律行为有着诸多区别。在法律规范方面，民法对所有的法律行为予以一般性规定，而民事诉讼法则没有一般性规定。诉讼行为必须由具备诉讼能力的主体有效进行，而在法律行为限制行为能力人也可以为法律行为。对于错误的或者不自由的意思表示民事主体可以撤销，而诉讼行为则无此规定，但诉讼行为在一定范围内当事人可以自由撤回。诉讼行为不能随意附条件，而民事法律行为则可以任意附带条件和期限。 6. 人民调解协议与一般的民事合同是有区别的：首先，一般的民事合同目的在于设立、变更或终止民事权利义务关系，而人民调解协议目的在于解决彼此之间的争端，从而达到确定民事权利义务的目的。其次，一般民事合同一旦被撤销或宣告无效，其法律后果是返还财产或赔偿损失，而人民调解协议一旦被撤销或宣告无效，原纠纷继续存在，当事人仍可以原有的争议法律关系向人民法院提起诉讼。再次，一般民事合同一旦经双方当事人合意，并签字，即产生相应的法律效力，而人民调解协议的达成，不仅需要双方当事人的合意与签字，而且还必须经人民调解委员会确认并签字盖章，才产生相应的法律效力。 7. 民事诉讼法与行政诉讼法二者存在诸多不同：（1）诉讼主体不同。行政诉讼主体是行政机关及其相对人，诉讼主体之间具有行政隶属关系。而民事诉讼主体之间的地位是平等的，不存在隶属关系。（2）诉讼发生的条件不同。行政纠纷发生后，有的争议须经有关行政机关处理后，当事人对处理不服时，方可向法院提起行政诉讼。而民事纠纷发生后，纠纷的任何一方均可提起民事诉讼。（3）举证责任不同。行政诉讼中，作为被告的行政机关负有举证责任，即由做出具体行政行为的行政机关提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。民事诉讼中，不论原告还是被告，对自己提出的主张均负举证责任。（4）适用调解的范围不同。行政诉讼中，除行政侵权损害赔偿外，法院不能以调解方式处理当事人之间的争议。因为被告是行使国家行政管理权的主管机关，它无权对依据国家法律法规做出的决定作变更。民事诉讼中，由于私法自治的作用，自愿、合法调解原则贯穿于整个诉讼程序。 五、论述题 1. 我国现行的民事纠纷解决机制主要有四种：和解、调解（法院外调解）、仲裁和诉讼，其中前三种可称为非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution,ADR）。上述各类纠纷解决方式都有自己的特点，解决纠纷的功能各有侧重，在适用的基础和所付出的代价方面也有所不同。和解属于私力救济，其结果一般能为双方当事人所满意，但须以当事人的合意为条件；调解一般具有较好的社会效果，但是否成功，往往与当事人之间的让步以及调解者对双方的影响力密切相关；仲裁比较适合那些专业性较强、涉及商业秘密或者当事人不希望纠纷的解决公开化的民事纠纷，但其适用与纠纷的性质以及当事人诉诸仲裁的意愿相关；民事诉讼可以满足那些希望对事实和法律都要搞清楚的当事人的要求，但其以花费双方当事人及国家相当的人力、物力、财力和时间为代价。 2. 民事诉讼法的效力，是指民事诉讼法的效力范围，即民事诉讼法的作用和适用范围，民事诉讼法的效力分为四种： （1）民事诉讼法的空间效力。 民事诉讼法的空间效力是指民事诉讼法适用的地域范围。按照民事诉讼法的规定，凡居住于中国领域内的人，不管其国籍如何，均适用民事诉讼法，但享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织除外。 （2）民事诉讼法的对人效力。 民事诉讼法的对人效力是指民事诉讼法对何人生效，即适用于哪些人。凡中华人民共和国的国民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体，都应当适用民事诉讼法。即使其住所或者营业所在国外也是如此。另外，对于申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织也适用民事诉讼法。 （3）民事诉讼法的对事效力。 民事诉讼法的对事效力，指的是法院的民事诉讼主管范围，即哪些民事纠纷和其他案件由我国法院依照我国民事诉讼法来解决。根据民事诉讼法的规定，只要属于平等主体之间的民事纠纷，就属于民事诉讼法的主管范围，但法律另有规定的除外。 （4）民事诉讼法的时间效力。 民事诉讼法的时间效力，是指民事诉讼法在什么时间范围发生效力，包括何时生效、何时失效以及是否具有溯及力。民事诉讼法自施行之日生效，自废止之日失去效力。作为程序法，民事诉讼法一般具有溯及既往的效力，对于新民事诉讼法施行前受理的案件，已按照旧法进行的诉讼活动仍然有效，但尚未审结的案件，则应适用新法。 六、案例分析题 高速公路管理处本身并非行政机关，不具有行政执法的权力，其代为行使的路政管理、规费征收和行政处罚权，必须以委托机关江苏省交通厅的名义实施。由高速公路管理处代为实施的行政行为，只能形成行政管理相对人与江苏省交通厅之间，而不是与高速公路管理处之间的行政关系。高速公路管理处可以以自己的名义对高速公路实施日常经营管理，其基于对高速公路的经营管理向过往车辆收费，只能与交费人之间形成民事权利义务关系，不是行政管理关系。国家计委已经在1997年10月31日的计价管(1997)2070号“关于公路、桥梁、隧道收取车辆通行费有关问题的复函”中指出，车辆通行费属于经营性收费，不是行政事业性收费。被上诉人副业公司是以高速公路管理处收费后不尽义务给其造成损失为由，要求赔偿损失的，并非对高速公路管理处代行的某种行政行为有异议而起诉江苏省交通厅，此案显然是民事纠纷。高速公路管理处上诉称“收取车辆通行费，是实施行政管理行为，双方之间由此形成的只能是行政关系，不是合同关系”的理由，不能成立。 因此，对于本案中纠纷的解决在程序上应当适用民事诉讼法的相关规定，而不是适用行政诉讼法的相关规定。 第二章民事诉讼法的基本原则 一、单项选择题 1.关于民事诉讼法同等原则的论述中正确的是()。 A.我国法律对于在人民法院进行民事诉讼的我国公民、法人和其他组织相互之间赋予同等的权利义务B.我国法律对于在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织赋予同我国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务 C.我国法律对于在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织之间赋予同等的诉讼权利义务 D.同等原则仅仅适用于本国人之间，或外国人之间，不适用于本国人与外国人之间 2.民事诉讼中处分原则是指()。 A.人民法院对于当事人的实体权利和诉讼权利进行判决与裁定，对于当事人的权利义务重新进行分配 B.处分原则是民事诉讼当事人有权对于自己任何的民事权利和诉讼权利进行处分 C.处分原则是民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内对于自己的民事权利和诉讼权利进行处分 D.处分原则仅仅限于民事诉讼当事人对于诉讼权利的处分，不包括民事权利 3.下列哪项属于我国民事诉讼的基本原则()。 A.回避B.管辖 C.上诉D.检查监督 4.外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行()。A.平等原则B.对等原则 C.同等原则D.相等原则 5.王某和朱某因为一起工程建设合同纠纷而进入诉讼，在案件审理过程中，由于王某提出的证据未经过质证程序，而未被法院采纳。此行为体现了我国民事诉讼法()原则： A.处分原则 B.辩论原则 C.当事人自愿原则 D.审判监督原则 6.诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法，这表现了( )。 A.检查监督原则 B.当事人诉讼地位平等原则 C.处分原则 D.辩论原则 二、多项选择题 1.当事人诉讼权利平等原则应当包括()。 A.双方当事人享有相同和对等的诉讼权利 B.双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段 C.人民法院平等保障双方当事人行使诉讼权利 D.对当事人在适用法律上一律平等 2.下列关于自愿、合法调解的说法中正确的是()。 A.人民法院在受理案件后应当重视调解解决 B.人民法院对于当事人要多做思想教育工作 C.法院调解要在自愿和合法的基础上进行 D.调解不成时，人民法院应及时判决 3.下列关于民事诉讼中辩论原则的论述错误的是()。 A.民事诉讼中辩论权的行使是指在法庭辩论中的诉讼权利 B.辩论的形式是多种多样的，可以是口头形式也可以是书面形式C.辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题 D.民事诉讼中的辩论原则和刑事诉讼中的辩护原则不存在差别 4.以下论述中表现了民事诉讼中当事人处分原则的选项是()。 A.诉讼主体在起诉之时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法 B.在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求人民法院终结已经进行的诉讼 C.在一审结束后当事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉 D.当事人有权提出申请，请求再审，人民法院应当提起再审 5.我国民事诉讼法规定的基本原则包括()。 A.检查监督原则 B.处分原则 C.辩论原则 D.法院调解原则 6.我国民事诉讼法中，辩论原则可