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国有产权并购若干法律问题分析 字体大小：大 | 中 | 小 2007-07-01 09:35 - 阅读：241 - 评论：0 国有产权并购若干法律问题分析 一、 国有产权并购回顾 （一）海尔“曲线 MBO ”到国有产权改革大讨论 香港上市公司海尔中建 (1169,HK) 在今年 4 月 6 日的公告中称，海尔集团向海尔中建注入洗衣机资产。公告后，直接和间接地控制了海尔中建 35.84% 的股份的海尔投资逐步引起了市场的注意。 7 月 28 日 ，海尔中建发布公告，称其将延期认购海尔集团所持有的飞马青岛公司 35.5% 的股权，相关认股权行使日期将延长至 2005 年 12 月 31 日 。 7 月 31 日 ，香港中 文大学 教授郎咸平抛出四条尖锐质问，矛头直指“海尔职工持股会”。郎咸平认为，海尔此举是为了完成借壳和实现国有股权稀释。市场上顿时掀起轩然大波。 在“炮轰”海尔曲线 MBO 之后，郎咸平又将矛头对准了格林柯尔。郎咸平在复旦大学以格林柯尔 : 在 国退民进 的盛宴中狂欢为题发表演讲时，指责顾雏军在 国退民进 过程中席卷国家财富。他强烈建议，停止以民营化为导向的产权改革。一场围绕着国企产权改革，防止国有资产流失的大讨论 / 辩论由此展开。 国有企业 MBO 以及其他形式的国有产权转让中产生的问题引起了全社会的广泛关注。国资委下发通知对全国的国有资产进行清查，同时出台了关于企业国有产权转让有关问题的通知，进一步解释了国有产权交易的有关问题。 从随后的政策来看， MBO 的实施被暂缓。 9 月 29 日 , 人民日报发表国务院国有资产监督管理委员会研究室署名的坚持国企改革方向规范推进国企改制的文章，明确地指出国有及国有控股的大企业不宜实施管理层收购并控股。文中指出“在目前许多条件还不具备、不成熟的情况下急于搞管理层收购，容易造成国有资产流失，引发种种社会矛盾和问题”。“实施管理层收购并控股，是将所有权与经营权合一，这不利于形成有效的公司治理结构，不利于建立市场化配置经营管理者的机制，不利于维护国有经济的控制力，与我国国有企业建立现代企业制度、推进股份制改革的方向不相符合”。 “由于国有大企业资产总量较大，一般情况下，管理层自有的和可以规范筹集的资金难以或无法达到控股所需资金的数额，脱离我国实际情况推行管理层收购，难以避免不规范的融资行为发生，很容易造成国有资产流失”。同时，“国有中小企业资本较小，多数不属于关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域。国有中小企业改制可以探索试行管理层收购或控股”。 国资委主任李荣融在 11 月 30 日 的国资委记者发布会上表示，国有资产流失问题现在已经得到了比较好的扭转，但同时坦言，现在国企改革的问题仍然集中于 MBO ，由于自买自卖等原因造成了千方百计压低价格产生的资产流失。 到目前为止从国资委的一系列声音和政策，很难预见对 MBO 政策松动的迹象，而且还扩大了 MBO 的禁区。由此看来，在一个严密、完善的监管体系没有建立起来之前，大型国企的 MBO 仍然很难进行。 由于国资委对于中小企业的认定标准是 : 企业职工人数 2000 人以下 , 或销售额 30000 万元以下 , 或资产总额为 40000 万元以下。如果按照这个标准来衡量 , 目前几乎所有上市公司都超出了我国中小企业的标准范围。由此可见 , 在 2004 年上市公司管理层收购的态度上 , 政策环境是不支持、不鼓励的。 （二）国有产权并购的法律得到进一步的完善 围绕着完善产权交易制度，完善交易程序，估价制度以及竞价程序，今年的国有产权并购法律得到了进一步的完善。 随着 2003 年 12 月 31 日 ，作为国资委 3 号令的关于企业国有产权转让的若干规定的出台，国有产权交易的法律得到了充实和完善。 2004 年，国资委又连续颁布了关于加强企业国有产权交易监管有关工作的通知等 8 个为 3 号令配套的文件。其中，国资委颁布了企业国有产权转让管理暂行办法、关于企业国有产权转让有关问题的通知，证监会颁布了关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知，关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定。 其中， 04 年 1 月 8 日 下发的企业国有产权转让管理暂行办法即通称的 3 号文件在上述各项法律中占据最为重要的地位。该规章对国有产权转让的监督管理，转让的程序以及批准程序等问题做了比较详细的规定。 03 年的关于贯彻国有企业改制工作的意见可以视为 3 号文的一个指导性的文件， 3 号文件后有关部门又下发了做好贯彻落实 3 号文的通知，最后的关于企业国有产权转让有关问题的通知则是 3 号文的补充。证监会也颁布了相关文件，从保护上市公司和中小投资者的角度进一步完善了股权收购和转让的相关法律制度。因此，涉及到收购国有产权的法律制度框架基本已经搭建完毕。 上述这些文件对进场交易、竞价方式、转让程序、职工合法权益保护、法律责任等作出了具体规定，特别是强调进场广泛发布信息、征集受让方、有效挑起竞价，形成市场发现价格的机制，在很大程度上为产权的有序流转提供了一个公开、合理、合法的程序。 （三）进场交易使产权交易更加规范 众所周知，在 3 号令公布后，明令各地的国有产权转让进场（即进入产权交易机构）交易之前，以地方政府主导的、不公开的协议转让形式为主的地方国资交易大量存在这一操作手段因缺乏“公开、公平、公正及透明”原则，一直被各界诟病。 北京、上海等省市调整和优化了产权交易机构。区域性产权交易机构不断涌现，产权交易机构之间的协作与联系得到加强。国有产权进场交易量明显增加，北京、上海、天津产权交易机构完成企业国有产权交易比去年同期都有大幅度的增加。目前，中央企业国有产权交易只有三个市场可以做，就是北京、上海和天津。 强制国有产权进场交易，使之能够在竞价的基础上进行交易提供和程序和制度的保障，有助于避免自买自卖现象的发生。 二、国有产权并购的新规制及影响评估 （一）并购方式受到的法律规制及其影响 1关于 MBO 的新规制与影响评估 管理层收购 MBO （ Management Buy-outs ）是指目标公司的经理层或管理层利用杠杆融资或股权交易收购本公司股份的行为，通过收购，企业的经营者变成了企业的所有者，公司所有权结构、公司控制权和资产结构都发生了改变，进而达到重组目标公司目的一种收购行为。 MBO 作为一种收购的方式，在西方已经有了相当长的历史，是一种成熟的制度，对减少代理成本，调整资产结构和产业结构有着积极的意义。但是，在我国实施管理层收购的过程中却暴露出一些问题：有的自卖自买，暗箱操作；有的以国有产权或实物资产作为其融资的担保，将收购风险和经营风险全部转嫁给金融机构和被收购企业；有的损害投资人和企业职工的合法权益，引发了一些不稳定因素等。 相关部门出台了若干规定，对 MBO 进一步规范，主要体现在以下几个方面： 能够实行 MBO 的主体仅限于国有中小型企业。虽然目前没有任何法律文件对此作出规定，但这却是国资委的政策。国有中小企业资本较小，多数不属于关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域。然而，国有大企业资产总量较大，一般情况下，管理层自有的和可以规范筹集的资金难以或无法达到控股所需资金的数额，脱离我国实际情况推行 MBO ，难以避免不规范的融资行为发生，很容易造成国有资产流失。 转让国有产权必须进入产权交易市场。经营管理者与其他投资者一样，竞价受让国有产权。依据企业国有产权转让管理暂行办法，因此如果企业想转让国有产权，而该企业的管理者企图进行 MBO ，他也必须作为一个普通的购买者在市场中在竞价的基础上进行。 经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。自买自卖是 MBO 中最突出的问题，也是最能造成国有资产流失的行为。必须要禁止其参与就转让本身进行的决策。 经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。这是针对目前市场上有些一些经营管理者为了贱买国有资产，故意制造亏损，转移利润，然后以较低的价格取得企业的产权。 这些规定对国有产权并购的影响主要体现在以下三个方面： 首先，从上述的规制来看 MBO 本身没有被禁止。 MBO 对市场仍然有着积极的意义，可以继续施行。企业的经营管理者与其他的市场投资主体一样，有权利来购买国有企业的产权，但前提是必须要符合竞价原则，防止自买自卖，国有资产流失。更不能利用作为个国有企业管理者的优势 / 特殊地位，故意制造亏损，贱买国有资产。对于收购上市公司的国有股而言，竞价购买国有股才能不损害流通股的投资者的权益。 其次，因为在政策层面仅仅是国有大企业不被允许适用 MBO ，因此对于中小国有企业而言，将会产生巨大的刺激作用。从目前的规定来看，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让；所出资企业决定其子企业的国有产权转让，其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后审批。因此，只要遵循企业国有产权转让的规定，欲实行 MBO 并获得审批还是可行的。 当然，国有大企业不宜实施MBO ，但可以施行持股但不控股，目前法律对此并无禁止性规定。通过“股权激励”方式，国企管理层可以名正言顺地获得股权。尽管一般情况下，股权激励的比例距离控股要求相去甚远。此外，国企改制后可以全员持股，管理层持有比例自然比一般员工多一些，所以他们的意见仍然占主导地位。 以目前的规制，很多隐性 MBO 方式，在法律上并不越雷区。比如管理层持小股，吸引一些战略投资者进入，但是保留经营管理上的控制权，虽行了 MBO 之实却难定 MBO 之性。只要在法律上不构成国企实际控制人变更，便不能定性为 MBO ，如是上市公司亦无须报国资委审批。 管理层收购管理层收购后，粤美的的总股本没有变，各类股份的比重也没有变，没有涉及控制权稀释、收益摊薄等问题，只是股权在两个法人实体之间的交换，这种转变的好处：这里面的“法人股”非别样的“法人股”可比，它们中的很大部分是由粤美的管理层控制的，这标志着政府淡出粤美的，经营者成为企业真正的主人。管理层在实质上成为粤美的的第一大股东。两次收购之后，尽管从表面上看股权转让的结果只是股权在两法人实体之间的变换，尽管看起来美托投资有限公司是作为一个法人实体成为粤美的的第一大股东的，但美托投资实际上是由粤美的的管理层和工会控制的，所以最终管理层确立了对粤美的的所有权。粤美的管理层通过美托投资间接持有了粤美的173(782219)的法人股，粤美的的工会则间接持有粤美的488(222219)的法人股。这时的法人股已经从简单的为一个经济实体所控制的股份，变为控制在管理层人员的手中。在粤美的的管理层中，法人代表何享健通过美托持有了粤美的55的股权(252219)，持股2690万股，按照2001年1月1日到6月30日期间每星期五的收盘价的算术平均值(1302元)来计，市值达到35亿余元。虽然目前我