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农村土地承包经营权流转问题研究 摘要：随着农村产业结构调整的加快，农村产业化经营的兴起和农村劳动力的转移，农村土地承包经营权的流转明显加快。本文首先对农村土地承包经营权进行简单的定性研究，然后分析了建立和完善土地承包经营权流转的法律制度的必要性和可行性，指出现有法律及政策的不足，提出应遵循的原则及常规的流转方式。 关键词：土地；承包经营权；流转 中图分类号：F301文献标识码：A文章编号：1004-0544(2006)01-0161-04 农业、农村和农民问题归根结底是土地问题，落实党的农村政策，最根本的是落实土地政策。近年来，随着农村经济的发展和小城镇建设的推进，农村土地承包经营权的流转日趋活跃，在长期稳定以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制的前提下，建立农村土地承包经营权流转机制势在必行。它关系到农业的发展、农民的利益和农村的稳定。 一、关于农村土地承包经营权的定性研究 土地承包经营权的定性问题是法学界争论已久的问题，随着农村土地承包法的颁布，土地承包经营权的性质再次成为争议的焦点。对于土地承包经营权的性质历来有物权说和债权说两种观点。物权说的理由是：首先，土地承包经营权是民法通则第五章第一节的“所有权”和财产所有权所直接规定的权利，这是学界公认的立法对物权的确定部分；其次，土地承包经营权人对其所承包的土地有在法律和合同规定范围内的直接控制和利用的权利；再次，土地承包经营权是具有排他性的财产权利。1债权说认为，家庭联产承包应属合同关系，承包方与发包方之间是一种合同上的债权债务关系，因此，在承包合同的基础上形成的土地承包经营权应当属于债权的范畴。2对于学术界的这种争论，有学者认为两种观点实际上采取了不同的判断标准和方法。物权说是基于抽象权利原则规定的逻辑推论，而债权说则是基于具体权利的普通形成过程的实证判断。3也有学者认为，我国农村土地承包经营制度是农民在既有制度上的自发性制度创新。它即突破了既有制度对农民权利的束缚，同时它又是在人民公社确立的集体所有权基础上发展起来的。土地承包经营权作为我国改革实践的产物，是在我国特有国情下产生的具有变迁性和自发性的制度，因此无法用传统民法上的物权与债权对立学说来分析，这才是农村土地承包经营权的物权说与债权说难以定论的真正原因。4笔者认为，民法学说关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中家庭联产承包责任制的具体内容之间存在着较大差距，从而使高位阶的立法思想与低位阶法律规范之间产生了冲突。土地承包经营权在具体的法律规定中已经偏离了物权方向而转化为一种现实的债权。土地承包经营权债权性质损害了农民的生产主动性和积极性，不利于在市场经济条件下，农用土地市场的流转，从而限制了土地资源的优化合理配置，也不利于农用土地制度的稳定。而土地承包经营权的物权化则是固定农地制度变迁成果的重要方法，与物权法法典化的立法思想相吻合，这种观点在物权法起草中得到普遍认可。 二、农村土地承包经营权流转的必要性与可行性 如前所述，土地承包经营权是一种新型的用益物权，属于财产权的范畴。土地承包经营权的财产属性决定了它具有流通性。土地承包经营权的流转，是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体经济组织内部承包经营户之间、非同意集体组织承包经营户之间以及承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、出资、出租、抵押、继承、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为。 (一)建立土地承包经营权流转制度的必要性 1实现农业现代化、产业化的需要。我国农村目前实行的人人有份式的土地占有方式，阻碍了现代化生产方式的利用，只能停留在过去古老的耕作方式上，这与农业现代化、产业化的要求不相适应。 2提高农业生产率、增加农民收入的需要。承包责任制虽然保证了农民最低的生存保障，但我国目前这种农业生产方式效率低下，并不能让农民富起来，建立流转制度让有条件的地区土地适当集中，发展规模经营，可以提高农业生产率。 3促进城市化，降低农业人口比例的需要。在土地不能流转的情况下，农民被束缚于土地上，即使有合适的脱离农业生产的机会，也往往没有合适的方式处置承包土地而产生后顾之忧，这样就不利于城市化进程的加速，不利于降低农业人口的比例。 (二)建立土地承包经营权流转制度的可行性 1有可靠的现实基础。我国实行承包责任制后不久，各地就开始出现零星的土地承包经营权流转，随着经济进一步发展，土地流转在沿海省份和其它经济较发达的地区迅速增多。 2有坚实的政策基础。1984年中央1号文件就规定允许社员自己协商转包，指出“土地使用权的转移和集中，是不可避免的，这种趋势，有利于农业生产的商品化。”1998年10月14日发布的中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定规定：“农地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。”1999年最高人民法院颁布关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)进一步规定了转让、转包、互换、入股四种流转形式。2001年11月底召开的中央经济工作会议在农业问题上再次强调了允许土地适当集中，适度发展规模经营，发展高效的现代农业。由上可见，允许、鼓励、促进土地承包经营权流转是中央政策的一贯精神，这为从法律上确立具体详细的土地流转制度奠定了坚实的政策基础。 三、关于土地承包经营权流转的现有法律、政策及其缺陷 我国现有关于土地承包经营权流转的法律规定主要有：宪法第2条修正案：“的使用权可以依照法律的规定转让。”1998年修订后的土地管理法第2条规定：“土地使用权可以依法转让。”其它自然资源法，如农业法、森林法也有类似的粗线条的规定。政策方面主要是中央历次有关农村问题的文件，上文已有提及。分析发现，这方面的法律及政策至少有几方面的不足： 1法律条文过于粗线条，缺乏具体周密的规定。归纳以上法条，我们只能得到一个原则性的结论：土地使用权可以依法转让。至于其具体内容，比如对转让双方当事人有何要求；转让的具体形式有哪些，各种转让形式分别有什么法律效力；转让合同的内容是否受到法律的特别规制；“依法”转让究竟依什么法，以及违法的法律责任是什么等等，根本无从得知，因而在实际生活中，上述法律条文也仅仅起的是一个政策宣传的作用，并不能起到法律应有的指导当事人行为以及制裁违法行为的作用。 2转让方式带有明显的债权化特征。中央历次文 件在论述土地流转问题时都强调“经发包方同意。”众所周知，我国以民法通则为代表的民事法律在债权债务的转移上强调应经对方同意，未经同意者，转让无效，这种状况直到1999年合同法的颁布才得以改观。中央历次有关文件都强调流转须以发包方同意为前提，很明显，暗含有将土地承包经营权视为债权的意思。这种限制性规定，大大降低了土地流转的效率，增加了当事人进行流转交易的成本。再者，由于该条规定与实践并不相符，导致出现了大量未经发包方同意的流转合同，如果严格贯彻该条规定，势必需要耗费大量执法成本，并导致资源的浪费，不利于稳定现实的经济关系。可见，根源在于这种限制性规定不合理。5 四、建立和完善农村承包经营权流转制度的思考 (一)建立土地承包经营权制度必须坚持的原则 1要保证土地承包经营权的健康合理流转，首先必须坚持土地流转的主体是农户。农户有权决定是否将自己的承包地经营权进行流转，以及如何流转，其他任何组织或个人都不得以任何名义代替农民行使土地经营权流转，更不能以任何形式导致农户土地承包权的丧失。在此前提下，坚持“依法、自愿、有偿”的原则。 所谓依法，就是要按照有关法律法规和中央的政策进行。其核心就是，土地承包经营权的流转要在充分尊重与保障农户土地承包权和土地流转权的前提下进行。 所谓自愿，就是土地承包经营权的流转应建立在农户自愿的基础上。任何组织和个人不得强迫或阻碍农户流转土地。 所谓有偿，就是土地流转的收益应归农户所有，土地收益权是农户土地承包经营权的核心，农户的土地收益包括承包土地直接经营的收益，也包括流转土地的收益。6 2坚持“三不变”原则。对土地承包经营权向非农产业流转要慎之又慎。在农地流转中，要坚持“三不变”的原则，即坚持土地的集体所有权不变，农户对集体土地的承包权不变，土地的农业用途不变。农地流转的本意是提高土地产出率，增加农民收入。所以农地流转要集中在农业用地范围内流转，这样有利于发展规模经济，有利于推进农业现代化。土地承包经营权一定期限的承包、转让并不等于承包农户放弃用土地作为社会保障的权利。转让期限结束后，他们还可以再继续转包、转让或收回自己经营。但农用地向非农用地流转则不然，因为承包地向非农用地流转具有不可复垦性。当经营土地的企业经济效益下降，退出流转而耕地又难以复垦时，农民土地收益回报和长期利益保障会有一定的风险，容易引发农村不稳定因素。所以农地流转不能改变农业用途，流转期限也不得超过农户承包土地的剩余承包期。7 3登记原则。土地是最重要的不动产，不动产上的权利应以登记为原则，这是各国物权法的通例。但这条原则在我国远未得到落实，土地登记制度远未完善，这种状况不利于土地上权利之公示，有害交易安全。要建立健全的土地流转机制，就必须首先建立完善的土地登记制度，土地上权利的产生、变动和消灭都必须经过登记。8 (二)实现农村土地承包经营权流转的具体方式 1转让。即承包经营权人将其权利完整地转让给人，自己不再享有承包经营权，也不负担交付承包费相关的义务，而受让人概括继受取得原承包人的权和义务。这样一来，原承包人实际上与土地不再有任何联系。对此问题，学术界有二种不同观点，一种认为可以转让9一种认为不能转让。10后者的主要理由是，土地是农民的生存保障，若允许农民转让承包经营权，则农民失去土地，将引发社会问题。笔者认为，立法上应当采取前一种观点，这是因为，其一，随着农村经济的发展，土地的社会保障功能正在减弱，在沿海地区和一些第二、三产业发达的地区，出现了土地无偿转包，甚至“倒贴皮”的现象，农村的贫富差距主要发生在从事第二、三产业的农民与固守土地的农民之间；其二，我国农民固有的视土地为命根子的传统，也使得他决不会轻率地转让、抵押其土地使用权，农民是其自身利益的最佳判断者，没有足够的把握，农民不会轻易丢掉其土地而转向第二、三产业；其三，我国经济发展态势良好，不大可能出现大规模的逆转，因此从整体上来说一部分从事非农产业的农民再被迫大量倒流向土地，从而引发大规模社会问题的可能性不大。 2抵押。即承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分。从理论上说，如果允许土地承包经营权转让，就应当允许其抵押，这对于融资渠道狭窄的农民来说，具有重要意义，农民可以拿着这笔本钱去做小本生意或进城打工，还可解一时燃眉之急。当然，以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。 3转包。即承包人将其承包的土地交由他人经营，但自己仍保留土地承包经营权人的法律地位，仍是与集体组织签订的承包合同的承包方，而转包方只是根据与承包经营权人的合同享有全权、负担债务，不是物权法上的权利主体。转包根据其发生有无对价可分为有偿转包、无偿转包和倒贴转包。转包主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营，又不想放弃其土地承包经营权的情况，双方可就转包的条件、期限进行协商，具有高度的灵活性。 4出租。在我国实践中，已经存在允许农村土地承包经营权出租的做法。例如，海南省第二轮土地承包若干规定第18条中就规定：在承包期内，经发包人同意，承包方可以将土地承包经营权依法租赁，但不得改变土地的集体所有性质和农业用途。这一规定是值得肯定的。当然，出租的期限不应该超过承包经营权的期限。租赁关系主要由合同来确定，承租人享有的租赁权主要是债权而不是物权。 5互换。即土地承包经营权人之间根据各自需要互换各自所承包的土地，民法尊重当事人意志自由，自然应该允许互换行为，只是互换应经土地登记部门登记备案。 6入股。即农民以其对土地的承包经营权作为投资，入股组成股份合作制，