树人大学10届国际商法复习提纲.doc

国际商法复习提纲1、国际商法概念及其渊源国际商法概念：调整国际商事交易与商事组织的有关法律规范总称。渊源：国际公约，1980年联合国国际货物买卖合同公约 国际贸易惯例 2000年 国内法与各国判例2、大陆法与英美法的特点及渊源大陆法的特点：大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两个部分。 大陆法各国都主张编篡法典。 渊源：法律 习惯 判例 学理普通法系又称英美法，普通法是英国在中世纪时期形成的一种法律制度。普通法来源于习惯法，实际表现在法官在判决中，以判例的形式出现，所以，又称“判例法”。英美法的特点：英美法部分公法和私法，分为普通法和平衡法，他们都属于判例法。 渊源：判例法 成文法 习惯（三个层次逐渐递减） 3、要约和承诺的概念及有效要件、要约的撤回与撤销 要约：一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就要提出要约的一方约束力。 要约成立四个条件：要约必须表明要约人愿意根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思。要约必须向一个活一个以上特定的受要约人发出。要约的内容必须明确(标的、价格、数量)。要约必须传达到受要约人时才能生效。要约的撤回：要约人对尚未生效的要约阻止其生效的意思。表示由于要约于到达受要约人时生效，故撤回的意思必须早于要约或与要约同时到达受要约人。要约的撤销：公约规定，要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但是有以下情况的就不能撤销；要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销；受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。承诺的定义： 受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。受要约人可通过做出声明或相应的行为的方式。对一项要约的表示同意，例如支付货款或发运货物等。承诺必备的四个条件：承诺必须有受要约人做出。承诺必须在要约的有效期内作出。承诺必须与要约的内容一致。承诺传递方式必须符合要约所提出的要求。4、对价和约因的概念及有关规定对价：合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或者是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。英美法解释的对价必备条件：对价必须是合法的。对价必须是待履行的对价或已经履行的对价。对价必须具有某种价值，但不要求充足。已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。对价必须来说受承诺人。法国法的约因：债的约因是订约当事人产生该项债务所追求的最接近于最直接的目的。5、错误、欺诈和威胁的有关规定（106）英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确的说明”6、合同形式（98-101）合同分为要式合同和不要式合同。要式合同指必须根据法定的形式或手续订立合同（来源罗马法）；不要式合同指法律上不要求根据特定的形式面订立的合同。（现在社会以不要式合同为主）英美法把合同分为签字蜡封合同和简式合同。签字蜡封合同：由当事人的签字加盖印戳。必须以签字蜡封合同订立：没有对价的合同；转让地产或地产权益的合同，包括租凭土地超过三年的合同；转让船舶的合同。联合国国际货物买卖合同公约对于国际货物买卖合同的形式的原则不加以任何限制。中国在国际货物买卖合同上规定合同必须采用书面的方式。7、英美法和大陆法的违约形式（117-120）大陆法 德国法把违约分为：给付不能 给付延迟 法国法中法国民法典以不履行债务和延迟履行作为违约的主要形式。英美法（英国法）违约分为违反条件 违反担保 违反中间性条款8、预期违约和根本违约（121-122）预期违约：一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同。根本违约：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到东西，（除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这样结果）。9、不可抗力与合同落空（133-136）1.情势变迁原则是大陆法的用语。它指法律关系成立之后作为该项法律关系的基础情势，由于包括不可归责于当事人的原因，发生了非当事人所能预见的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显示公平的结果，有违诚实信用原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更（例如增加或减少履行的义乌，或解除合同）的一项法律原则。2.合同落空事故英美法的术语。以下情况可以作为合同落空：标的物灭失违反行为情况发生根本性的变化政府实行封锁禁运与进出口许可制度3.不可抗力：指不能遇见，不可避免。包括两种情况：自然原因引起社会原因引起。它所引起的法律后果： 解除合同 延迟履行合同。（发生不可抗力要及时通知对方）10、合同消灭的原因之清偿、提存、混同的规定（137-140）清偿是债权人履行债的内容（是履行使合同消灭的主要原因）。提存是债务人在履行债务时，由于债权人受领延迟，债务人有权把应付的金钱或其他物品寄存在法定提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为。（中国合同法第101章规定，有以下情况，债务人可以将标的提存；债务人无正当理由拒绝受领，债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力为确定监护人，债权人下落不明，法律规定其他形式。）混同：债权与债务同属于一个人。11、时效的中止、中断（144-145）中止概念:如果权利人在诉讼时效期间内,由于发生不以自己的意志为转移的事故,阻碍了他向法院起诉,在这种情况下,为了保护权利人的利益,法律允许终止诉讼时效的进行,即阻碍权利人不能行驶诉讼的这段时间,不计入时效期间内,等该事故消灭后,时效期间再继续进行,成为时效的中止.中断概念:诉讼时效进行中,如果发生了法律规定的情况,以前经过的时效时间不算,等法定中断的情况终结之后,诉讼时效重新开始计算.称为诉讼时效的中断.时效中断有三种情况.1.起诉2.承认3.部分履行.12、国际货物买卖合同及国际货物买卖法P165国际货物买卖合同的概念:是指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同.13、公约的生效时间及适用范围P1691988年1月1日起,公约对中国生效.两项重要保留:1.关于采用书面形式的保留2.关于公约适用范围的保留.a)项规定:如果合同双方当事人的营业地处于不同的国家,而且这些国家都是该公约的缔约国,该公约就适用于他们之间订立的货物买卖合同,即该公约适用于营业地处于不同缔约国的当事人之间订立的买卖合同.b)项规定:只要双方当事人的营业地处于不同的国家,即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国,但是如果根据国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律,则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同.中国外贸企业与营业地处于其他缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同都将试用这一公约.14、货物特定化的有关规定货物特定化是指把货物确定在合同项下,制定从该项货物作为旅行某一合同的标的的行为特定化方法:1.货物上标明买方的姓名和地址2.在提单上载明以买方为收货人或载明货物运到目的地时应通知某一买方3.向买方发出一份具体指明货物情况的发货通知.在货物特定化之前,其风险和所有权原则上不能转于买方.15、品质担保的规定 P190概念:卖方必须保证其出售货物有良好的品质,如果买卖合同对货物的品质规格已经作出了具体的规定,则卖方应根据合同规定的品质与规格交货,如果买卖合同对货物的品质与规格没有做出具体的规定,则卖方必须根据合同应当试用的有关法律规定办理.卖方所交货物应符合下列要求,否则视为和合同不符:1.货物应当试用于同一规格的货物通常使用的用途2.货物应当试用于订立合同时买方曾经明示或默示地通知卖方的任何特定用途,除非情况表明买方并不依赖卖方的技能与判断力,或者这种依赖对卖方来说是不合理的.3.货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同4.货物应根据同类货物通用的方式装进容器或包装,如果没有这种通用的方式,则应当根据足以保全与保护货物的方式装进容器或包装.16、权利担保的规定 P195概念:是指卖方应保证对其抽收到货物享有合法的权利,没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人不会就该项货物向买方主张任何权利.公约对卖方权利担保义务的规定:1.卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人对其货物会提出工业产权方面的权利或请求时,才对买方承担责任.2.卖方并不是对第三人根据任何一国的法律提出的工业产权或知识产权的权利或请求都要向买方承担责任,而只是在下列情况下才必须向买方负责:1.如果买卖双方在订立合同时已经知道买方打算将该项货物转售到某一个国家,则卖方对于第三人根据该国法律提出的有关工业产权或知识产权的权利请求,应对买方承担责任.因为卖方在订约时既然已经知道货物将转销该国,他就应保证对其货物在该国销售不会侵犯该国的工业产权或知识产权.2.在任何其他情况下,卖方对第三人根据买方营业地所在国法律提出的有关侵犯工业产权或知识产权的请求,应对买方承担责任.3.如果买方在订立合同时,已经知道或不可能不知道第三人对货物会提出有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求,则卖方对由此引起的后果不承担责任.4.如果第三人提出的有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求,是由于卖方根据买方提供的技术图纸,图案或其他规格为其制造产品而引起的,则应由买方对此负责.卖方对此不负责.17、收到货物与接受货物的有关规定P199收到货物不代表接受货物,买方如果接受了货物,就丧失了拒收货物的权利,但是买方如果仅仅是收到了货物,则日后如果发现货物与合同不相符,他仍然可以拒收货物.买卖法规定有下列情况之一则被认为接受了货物:1.如果买方通知卖方,他已经接受该货物.2.如果货物已交付给买方,而买方对货物做出了任何与卖方的所有权相抵触的行为.3.如果买方把货物留下来,经过了一段合理的时间之后并没有通知卖方拒收此货物,买方也将被认为接受了货物.而丧失了拒收的权利.18、公约风险转移的规定P223原则上以交货时间确定风险转移的时间.公约第67条规定,买卖合同涉及货物的运输,但是卖方有义务在某一特定地点交货,则自货物根据合同交付给第一承运人以运交买方的时候起,风险就转移给买方承担. 19、减价、超量交货、损害赔偿的有关规定P206减价:如果卖方所交货物与合同不相符,不论买方是否已经支付货款,买方都可以要求降低价格.减价应根据实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间比例计算.超量交货:如果卖方超量交货买方可以收全部货物也可以拒收多出的部分.只收取合同规定的货物,但不能拒收全部.如果收取多交的货物则按照合同规定的价格付款.损害赔偿:1.如果买方已经宣告撤销合同,而在宣告撤销合同后的一段合理时间内,买方已以合理方式购买代替货物,则买方可以取得合同价格与代替货物的交易价格之间的差额.以及因卖方违约而造成的其他损害赔偿.2.如果买方在撤销合同之后没有实际补进原来合同项下的货物,而此项货物又有时价的话,则买方可以取得原合同规定与宣告撤销合同时的时价之间的差额,以及因卖方违约而造成的任何其他损害赔偿.20、产品责任及产品缺陷、产品缺陷的种类P232产品责任概念:是指产品的生产者或销售者因为产品有缺陷,从而给消费者或使用者造成财产损失甚至人身伤亡时所应当承担的赔偿责任产品缺陷是指产品具有不合理的危险性:缺陷的种类设计方面的缺陷 生产方面的缺陷 提示方面的缺陷 发展方面的缺陷21、相对疏忽和与有疏忽P241与有疏忽:是指原告在使用被告所提供的有缺陷的产品时也有疏忽之处,由于双方疏忽而使原告受到伤害.相对疏忽:是指尽管原告方面也有一定的疏忽,但是法院只是根据原告的疏忽在引起损害中所占的比重,相对减少其索赔的金额,而不是像与有疏忽那样使原告不能向被告请求任何损害赔偿.22、美国产品责任诉讼中被告的抗辩理由P2401.担保的排除或限制2.疏忽分担3.自担风险4.非正常使用产品或误用与滥用产品5.擅自改动产品6.带有不可避免的不安全因素的产品.23、美国产品责任的诉讼依据和管辖p242美国长臂法是美国产品责任法中有关管辖权问题的法律规范.最低限度的接触:是指被告经常的直接的通过代理人在该州境内从事商业活动,或因其行为或不行为在该州境内造成损害,只要符合这一标准,法院就有权受理案件并作出判决.关于法律适用问题:根据美国冲突法规则,通常是适用损害发生地法来确定当事人的责任,即产品在什么地方对消费者或用户造成了损害.就用那个地方的法律来确定产品生产者和销售者的责任.24、美国产品责任诉讼中原告索赔的范围P240原告可提出的损害赔偿包括人身上海的赔偿,财产损失的赔偿,商业上的损失赔偿与惩罚性的损失赔偿.25、大陆法和英美法代理产生的原因P267大陆法把代理权的产生方式分为两种:1,法定代理2.意定代理英美法代理权产生的原因分为下列3种:1.根据协议而产生的代理权2.客观必须的代理权.3.追认的代理.,根据协议而产生的代理权包括:1.明示指定.2.默示授权26、默示授权、客观必须的代理、追认的代理的有关规定P268默示授权:是指某人以某言辞或行动使另一人有权以他的名义签订合同等.客观必须的代理权:是当一个人接受委托照管另一个人的财产,为了保存才穿而必须采取某种明示授权的行为,但是由于客观情况的需要必须视其为具有这种授权追认的代理:如果代理人未经授权或超出授权范围而以本人的名义与第三人订立了合同,这项合同对本人是没有约束力的.客观代理权具备三个条件:1.行使这种代理权是实际和商业上所必须的2.代理人在行使这种权利前无法同本人取得联系以得到本人指示.3.代理人所采取的措施必须是善意的,并且必须考虑到所有有关各方当事人的利益27、表见代理、直接代理和间接代理P269表见代理:是指行为人岁无代理权,但由于本人恩的行为,造成了足以使三姨第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的,由本人承担法律后果的代理行为.直接代理:如果代理人在代理权限内以代表的身份,即以本人的名义与第三人订立合同,其效