《构成商标的要素》PPT课件.ppt

商标法 第二章构成商标的要素 沈仲衡主讲暨南大学知识产权学院 教学目标 通过本章的学习了解使用商标的主体 商标使用的对象以及组成商标的标志 教学重点 商标使用的主体 组成商标的标志 教学难点 组成商标的标志 包括视觉商标 非视觉商标及其具体形式 世界知识产权组织1966年在制定 发展中国家商标 商号和不正当竞争行为示范法 时曾经将商标定义为 用来将一个企业的商品与其他企业的商品区别开来的看得见的标志 TRIPS协定第15条规定 能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合 都可以组成商标 2001年的中国商标法规定 任何能够将自然人 法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志 包括文字 图形 字母 数字 三维标志和颜色组合 以及上述要素的组合 均可以作为商标申请注册 商标的定义 从以上商标的定义看 商标并仅仅是一个单纯的标记 实际是由使用商标的主体 商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物 第一节使用商标的主体 使用商标的主体作为商标的所有人 是实际为产品和服务负责的人 他们在实际控制商标的使用 商标的主体就是商标注册人 使用的主体改变了 商标即使不变 其内涵也会相应地发生变化 所以如果注册商标需要变更注册人的名义 地址或者其他注册事项 则应当提出变更申请 一 单一主体 单一主体 是指商标权人为单独的自然人 法人或其他组织 这类主体是商标主体中最为广泛的一类 1982年的商标法对商标申请注册的主体资格的要求仅限于企业 事业单位和个体工商业者以及外国人和外国企业 1988年和1993年的商标法实施体细则进一步细化为企业 事业单位 个体工商户 个人合伙以及外国人和外国企业 2001年修改商标法确立的主体的范围 一 自然人 2001年修改前的中国商标法律只允许领有营业执照的个体工商户 个人合伙或者普通的外国人申请商标注册 单纯的中国自然人一直被排除在权利主体的范围之外 2001年商标法修改时取消了这一限制 从而使任何自然人均可以申请商标注册 这一限制的取消使一些预先储备商标再开办实业的做法成为可能 也使一些拥有个人主页但还没有开始商业运作的个人具有了先创立商标再作价投资的可能 自然人无所谓经营范围 所以商标法实施条例索性对其他申请主体也不再要求提供营业执照 不再要求申报的商品范围不得超过核准或登记的经营范围 而仅规定申请商标注册时 申请人应当提交能够证明其身份的有效证件的复印件 二 法人 按照民法通则 是指具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人具体分为以下几类 企业法人 机关法人 事业单位法人 社会团体法人 联营法人 法人是商标主体中最普通 最集中的一类 商业化的运作毕竟需要一定的规模和资金 没有持续不断的投人 商标的生命也不可能长久 三 其他组织 所谓其他组织 商标法里没有直接的定义 但可以参照最高法院对民事诉讼法第49条规定的 其他组织 的解释来理解 即合法成立 有一定的组织机构和财产 但又不具备法人资格的组织 二 共有主体 共有 是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权 共有又可以分为按份共有和共同共有 就商标而言 单一主体必然会成为它的主要形态 但在企业发生分离或自然人婚丧嫁娶时 共有就会成为一个不可回避的问题 2001年的商标法规定 两个以上的自然人 法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标 共同享有和行使该商标专用权 从商标专用的本质属性来看 商标共有往往是一种不得已的方案 而不是一个理想的选择 商标共有与商标共存不同 商标共存的状况既可能在在先商标人对在后的相同或近似的商标没有提出异议或争议的情况下自然产生 也可能在协商或法院判决的基础下通过协议产生 但两个商标彼此之间仍然相互独立 不存在共同拥有共同行使的问题 商标共有也不同于在先商标相对于在后注册商标的继续使用 中国1993年开始保护服务商标时 曾允许已经使用的服务商标继续使用 客观上就会与注册成功的同二商标一同存在 但可以继续使用的商标本身并不能注册 也不能扩大使用的范围 根据新的婚姻法第17条的规定 在没有约定的情况下 夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益 归夫妻共同所有 属于夫妻双方共同财产 这主要是指转让或许可使用商标所产生的收益 但这还不能直接等同于商标的共有 因为商标事实上仍归夫妻中的一方所有 另一方无权自由处分 个人合伙企业的商标是一种事实上的共有商标 个人合伙企业在合作期间注册的商标 应为合伙人所共有 以商标注册人的名义使用 不得由其中某一个合伙人单独使用 更不得以其个人名义与他人或其他企业共同使用 否则即构成商标侵权行为 但从整体对外来看 个人合伙仍然属于单一主体的商标 共有可以由两种渠道产生 一是原始共有 二是继受共有 1 原始共有 原始共有 是指商标注册之始 即由两个以上的主体共同申请 共同注册 共同所有 但基于上面提到过的原因 原始共有的情况在现实中较为少见 改革开放前 曾经出现过一种俗称 两本账 的特殊形式的商标原始共有 出现了同一注册商标有两个或两个以上所有权人的情况 1990年国家工商局专门下发文件 提出解决这一问题的具体办法 2 继受共有 所谓继受共有 是指两个以上的主体因为离婚 继承 分家析产 企业分立等原因受让取得商标权的情况 这种情况在新商标法允许自然人拥有商标的情况下尤其容易出现 甚至不可避免 事实上 在新商标法生效之前 这种情况已经是一种现实存在 三 集体主体 商标的主体也可以是一个集体 集体的成员均可以使用这一商标 有关保护集体商标的规定最早见于1911年巴黎公约的华盛顿文本 即现行文本的第7条之二 证明商标在有些国家如法国又被称为集体证明商标 共同体商标条例中则只列集体商标 间接包括证明商标 中国从1993年的商标法实施细则开始保护集体商标和证明商标 2001年新商标法规定 集体商标 是指以团体 协会或者其他组织名义注册 供该组织成员在商事活动中使用 以表明使用者在该组织中的成员资格的标志 证明商标 则是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制 而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务 用以证明该商品或者服务的原产地 原料 制造方法 质量或者其他特定品质的标志 第二节商标使用的对象 商品和服务并不是一开始都有商标 只是为了保证购物的安全和效率才使用商标 因此 商标必须同具体的商品或服务结合 才能起到区别出处的作用 使用在不同商品上的商标从法律上讲就是两个不同的商标 因此商标法规定 注册商标需要在同一类的其他商品上使用的 应当另行提出注册申请 一 商品 最初的商标都是用在商品上的 由于商品的种类繁多 为了便于商标注册 各国都对商品进行详细的分类 类别的标准和种类相差很大 1957年国际上签订了一个 商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定 国际分类又简称尼斯分类 专门规范商标注册使用的商品或服务的范围及详细的分类表 一般每五年修订一次 一是增加新的商品 二是将已列人分类表的商品按照新的观点进行调整 最近一次的修订版 第八版 于2002年1月1日正式使用 我国现行的商品分类表 是解放以来商标管理部门根据我国经济的发展情况 经过几次修订而逐渐形成的 国家工商局决定于1988年11月1日起 实行商标注册用商品国际分类 原 商品分类 组别 表 78类表 同时废止 尼斯分类将商品分为34个类别 可以使用商标的商品几乎涉及了所有能够想象的领域 在商品商标的使用上也容易存在一些误区 有一些商品或服务的分类也不容易确定 二 服务 服务贸易一开始也无所谓服务商标 但随着服务范围逐渐扩大 在提供服务时使用特定的标志越来越必需 美国1946年新商标法 兰哈姆法 规定 服务商标也可以在主簿注册并取得商标权 从而成为世界上第一个承认服务商标的国家 1958年里斯本外交会议修改 保护工业产权巴黎公约 时也增加了对服务商标的保护 这是国际公约从实体上首次明确了保护服务商标的义务 巴黎公约的很多成员国逐渐在立法上接受了服务商标的注册 但也遗留了一些问题 直到1994年签订了TRIPS协定和商标法律条约 才从法律上真正得以懈决 它要求 各缔约方应对服务商标进行注册 并适用巴黎公约中有关商品商标的条款 中国于1985年正式加人巴黎公约 于是 在1998年2月对商标法进行第一次修改时 中国正式引人了服务商标保护制度 将服务商标与商品商标一视同仁 也就是说该法有关商品商标的规定 适用于服务商标 2002年商标法将服务由原来的8个类别调整为11个类别 主要包括商业代理 广告 金融 房地产 材料处理 交通 通讯 教育 娱乐 餐饮 住宿 研究开发 个人服务等项目 目前有一个争议较大的灰色地带 即商场是否也需要注册商标 如果需要 是应该注册商品商标还是服务商标 或者进一步说零售本身是否算是一种服务 即在商品商标中进一步区分制造商标和销售商标 中国目前的商标法也持类似的观点 即商品的 拣选 经销者 可以申请相应的商品商标注册 商业商标这种模式具体的做法又分两种 一种是在他人制造的商品上另行贴附商场的商标 以表示这些商品已经过商场的挑选和检验 另一种是商场直接以自己的名义和商标直接订货下单 商品上只标注商场的商标 商场尤其是百货商场 大型超市经营的商品种类成千上厅 要 一去注册每一个商品显然过于昂贵 个别企业于是试图通过注册第35类服务中的 推销 替他人 来达到保护 零售 的目的 一些国家和地区 例如欧盟 正在允许申请人指定诸如体育用品或家用电器等较宽范围的零售服务 从而放宽对零售商标的注册规定 第三节组成商标的标志 标志是商标的灵魂 标志不同 商标自然不同 商标法规定 注册商标需要改变其标志的 应当重新提出注册申请 传统的商标往往表现为视觉可以感知的平面商标 从商标可能起到的作用来看 可以构成商标的要素实际上是无限的 正如TRIPS协定规定的那样 能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合 都可以组成商标 只要能够起到区别作用的标记 都没有理由被禁止用作商标 一 视觉商标 视觉商标顾名思义即视觉可以感知的商标 TRIPS协定第15条一方面规定任何有识别力的标记都可以作为商标 同时也允许成员对上述标记的范围予以限制 即只有视觉可以感知的标记才可以作为商标注册 在中国只有视觉标志可以得到商标法的保护 非视觉标志如听觉或嗅觉标志尚不能作为商标注册 具体说来 视觉商标可以进一步分为文字商标 图形商标 立体商标 颜色商标以及各种要素的组合商标等五个大类 一 文字商标 视觉标志中以文字商标最为常见 因为商标必须首先表现为文字才可以呼叫 纯粹的图形或颜色构成的商标 如果没有对应的文字 由于无法呼叫 一般很难让人记住 一些常见的姓氏 单个的字母或数字 通常都被认为不能起到区别商品或服务出处的作用 TRIPS协定特意列举了姓氏 字母和数字三种形式可作为商标注册 即使这些标志的显著性不强 也不能直接予以驳回 只能基于标志缺乏显著性 而不是简单将一种类型的标志排除在外 中国2001年修改后的商标法也明确规定文字 字母 数字均可以作为商标注册 理论上讲 文字既包括中文 包括少数民族文字 和外文 也包括简体字或繁体字 甚至异体字或变体字 对于商标使用的文字是否仅限于某一种文字的问题 商标法本身未作规定 为了规范商标用字 国家工商行政管理局1987年曾作出过专门的规定 一是商标用字应当规范化 简化字应以1986年10月10日重新发表的 简化字总表 为准 不得使用已被简化了的繁体字和不符合 简化字总表 规定的各种简体字 不得使用已被淘汰的异体字 二是商标中使用的各种艺术字 包括篆书 隶书 草书等 要求书写正确 美观 易于辨认 隶书 草书 一般用简化字书写 三是商标书写行款 一般应左起横行 竖行的 应该由在向左 四是商标加注汉语拼音的 必须以普通话为标准 分词连写 拼写应当准确 字母书写应当正确 五是出口商品的商标 原则上按本通知第一条办理 使用繁体字已久并进入了国际市场的商标 可以继续使用 六是港澳同胞 台湾同胞 海外侨胞及外国人府裁申诗注册加 用简化字 但也可以用繁体字 七是用老字号作商标 其中有繁体字的 可以继续使用 八是本通知下达前已经核准注册的商标 与本通知第一条有抵触并不在第五 六 七条之列的 在有效期限内有效 相关规定并没有明确商标是否必须使用规范汉字 事实上 商标局1989年已在批复中认为 少数民族文字可以作为商标申请注册 为了便于审查 应当附送商标设计说明 1990年商标局甚至又认为 商标文字可以使用繁体字 无论是简化字还是繁体字 都必须书写正确 规范 不得使用错字 停止使用的异体字和不规范的简化字 二 图形商标 1 平面图形最初的图形商标常常是一幅完整写实的绘画 但随着市场竞争日趋激烈以及企业形象设计 CIS 的兴起 过于复杂具象的图画商标 逐渐让位于简洁抽象的几何图案 壳牌 SHELL 的贝壳图案经历了一个由繁到简的过程 图形商标特别是卡通形象注册的时候往往会遇到一个问题 将各个姿势都 一注册显然是不现实的 但选取一些典型的姿势或前后衔接的连续图案申请注册也不失为一种替换方案 欧洲商标局已经开始接受分成若干个申请的连续图案 下图为米其林轮胎人的不同姿势 过去受技术手段的局限 注册和公告的商标也只能是静态的商标 企业实际使用的也基本上是静态商标 但是 静止商标在不远的将来 不会是商标惟一的形态 全息图案已经可以算是一种动态的商标 FLASH这样的新技术可以很容易地使商标活动起来 从而对传统的静态商标概念提出巨大的挑战 网景公司的不断运动的N字标在美国已经注册 2 图形要素分类 到目前为止 借助电脑来审查图形是否近似的尝试一直都没有成功 为了便于图形商标的查询和审查 巴西 奥地利 比利时 丹麦 法国和南斯拉夫等国1973年发起签定了 商标图形要素国际分类维也纳协定 由该协定建立的图形要素分类体系包括一个表 其中商标图形要素分为四个大类 114个小类 1569个组别 有时附有注释 根据这些分类号 商标使用人和注册主管机关可以对已经编号的图形商标进行检索和查询 三 立体商标 立体图形或三维标志是否可以归人 图形要素 或者说立体商标是否是TRIPS协定必须给与注册保护的标志呢 从维也纳图形要素分类协定来看 答案应该是肯定的 因为立体图形要素或至少是 容器和包装 各种混杂产品的图形 在图形要素分类中享有专门的编码 事实上 确实有不少国家和地区在商标立法中明确规定了立体商标的法律地位 例如美国的可口可乐玻璃瓶 法国的香水瓶和饮料瓶等都得到了法律的保护 欧共体商标立法也包括了商品及其包装的外形 应该说TRIPS协定在要求各成员至少应注册视觉可见的商标时 实际已将立体商标包括在内 中国2001年商标法将三维标志或立体商标正式写人可注册的标记范围 明确解决了这个问题 三维标志通常可以分为以下四种 1 与商品无关的普通立体图形 2 商品包装的外形 3 商品本身的外形 4 商品一部分的外形 1 与商品无关的普通立体图形 这是最常见的一种立体商标 往往是在平面图形商标的基础上立体化以后形成的 如海尔兄弟 米其林的轮胎人 肯德基的桑得斯上校 劳斯莱斯的小飞人以及美洲豹汽车等等 这类立体商标由于和商品没有直接的关系 和平面图形商标一样 其申请和注册不存在任何困难 图2 9美洲豹平面商标 劳斯莱斯小飞人立体商标 2 商品包装的外形 在商业竞争如此激烈的现代社会 企业不仅要在商品的质量上领先 而且要使用设计精良的包装 通过立体商标来保护这些包装 尤其是设计独特的包装外形已经成为一个自然的选择 对于某些行业 包装瓶的外形有着十分重要的意义 这些行业包括香水 洗涤剂 各种酒精或非酒精饮料 众多的国家已允许将商品包装尤其是瓶形注册为商标 图2 10轩尼诗 可口可乐 酒鬼瓶型商标 3 商品本身的外形 在传统观念里 商标必须是商品以外的标志 任何商品本身的特征 包括商品本身的外形 不可能起到商标区别出处的作用 这种观念随着时代的发展正在发生改变 绝对禁止商品本身的外形注册为商标已不再适应市场竞争的需要 事实上 像瑞士的TOBLERONE 三角 或美国的HERSAY 好时 巧克力的外形已经可以说是家喻户晓 ZIPPO方边圆角的打火机也已在众多的国家获得注册 图2 11TOBLERONE 好时及ZIPPO立体外形商标 4 商品一部分的外形 有时候 并不是商品的每个部分都能起到区别作用 但并不排除该商品的某个部分具有特殊的形状 从而能够单独引起消费者的注意和喜爱 这种情况可以出现在汽车行业 例如JEEP 吉普 和BENZ 奔驰 汽车的前脸栅格 也可以表现为BIC圆珠笔的笔帽 LV箱包的把手或ADIDAS运动鞋的三条纹鞋帮等等 图2 12BIC笔帽外形商标 四 颜色商标 1 颜色组合颜色组合商标 是指两种或两种以上的颜色以一定的比例结合在一起 起到区别的作用 这种组合可以同具体的形状结合 也可以使用在任何形状上而不需要限定 最常见的颜色组合莫过于一些国家的国旗 如法国的红白蓝三色旗 三色旗除了有标准的大小宽窄要求 现实生活中也往往不限长短连续使用在飘带 绶缓带上 2 单色或色差 注册单色商标的遇到的困难比颜色组合商标大 但没有被绝对排斥 美国最高法院在1995年审理QUALITEX一案时认为 1946年修改的兰哈姆商标法对可以用作商标的要素并未加以任何限制 该法允许任何 词汇 名称府号及标记 作为商标 而符号和标记完全可以包罗万象 事实上 在商标司法实践中 形状 音响乃至气味都已作为商标受到了法律的保护 因此 惟独禁止保护颜色显然不合商标法的立法宗旨 简单将颜色排除在外并不能使人信服 最高法院并不否认颜色 尤其是原色和单色的数量是有限的 但它认为尽管就某些商品可能出现这一情况 但不能用特殊来否定一般 因为事实上还存在颜色没有空尽的情况 例如在绝缘材料上使用粉色就并不排斥其他企业使用别的颜色 当然 如果真的出现颜色稀缺的情况 就说明该颜色的确有可能是一个人人都想用的颜色 这样的颜色就会转而因为具有功能性而被拒绝注册 欧洲共同体法院2003年5月6日在C 104 01橙色商标案中 就单色商标的可注册性做出初步裁决 法院认为 即使从空间上没有特别限定 就某些商品或服务而言 单纯的颜色可以被认为具有显著性 条件是其书面表达能做到 明白 准确 完整独立 便于接触 易于理解 持久和客观 简单在纸上复制该颜色还不足以满足上述要求 但可以通过国际上普遍承认的颜色识别码即PANIDNE 潘同 来指定 五 组合商标 最常见的组合商标是文字和图形叠加而成的组合商标 但组合的范围和形式其实并不限于此 文字可以经过图形化处理变成艺术字 字母同颜色组合可以变成彩色字母 立体外形可以刻上文字或绘上图案 而颜色也可以同特定的形状结合成不同的色块 虽然理论上企业可以组合若干个要素 但从注册和审查的角度看 又不能将一大批互不相干的元素简单堆放在一起 而无法分清到底是申请一个还是多个商标注册 一种更加复合的商业识别手段一商业外观 TradeDress 越来越受重视 它是指一个整体的全息的符号组合 它是产品的整体印象 它可以包括诸如大小 形状 颜色 纹理 图案乃至销售技法 我们今后在购买商品或接受服务的时候 商业外观不但会继续发挥它传统的识别作用 更重要的是 商业外观将在很大程度上与商品的出售或服务的提供融和在一起 二 非视觉商标 尽管中国现行的商标法尚不允许注册和保护非视觉标志 但随着促销手段以及注册技术的不断进步 视觉以外的标志作为商标使用和注册也正在成为可能 甚至必要 欧盟的商标法没有没有简单地排除注册非视觉商标的可能 但要求申请注册的商标必须 可以书面表达 以方便注册和查询 仅仅通过拟声的方法来表示音响商标或通过化学方程式以及描述性的语言来表示气味商标 还不能被认为达到了 可以书面表达 的要求 一 听觉商标 听觉商标也叫音响商标 即直接诉诸听觉的各种声音际音 在能区别商品或服务的情况下 也可以构成商标 听觉商标虽然仅在少数国家和地区明确承认 但听觉商标的重要性正与日俱增 一个非常独特的声音或乐句 当它与某一特定的产品密切联系在一起时 甚至可以起到比视觉商标更强烈的识别作用 听觉商标可以细分