劳动合同法的新规定及企业应对策ppt课件.ppt

劳动合同法 的新规定及企业的应对策略广东凯扬律师事务所 2007年6月29日 在十届全国人大常委会第二十八次会议上 历经两年起草 四次审议的 劳动合同法 145票赞成 0票反对 1人未按表决器获得通过2008年1月1日正式实施 一 劳动合同法 的立法背景及立法中的博弈 一 立法背景1 现实背景 劳动关系形势不容乐观 1 劳动合同签订率低 出现劳动争议时劳动者的合法权益往往得不到有效的保护 2 劳动合同短期化 劳动关系不稳定 人大劳动执法检查组05年 签约率低 大部分为1年期近期 60 以上短期于人于己都无利不利于长期发展不利于留住人才不利于劳动者成长不利于关系和谐稳定 企业发展 关系稳定 3 用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益 下班非法搜身 2 法律背景 劳动法律法规不够健全 1 劳动法 适用范围窄 影响劳动法作用的发挥 2 劳动关系法律规制复杂化 已有法律规定的滞后 3政治背景构建和谐社会的需要 基石 劳动关系 二 各方利益的博弈2005年10月28日 劳动合同法 草案 2006年3月20日公布征求意见 意见 191849件 全国总工会 参与劳动合同立法协调领导小组 欧盟商会和上海美国商会也纷纷上书人大常委会 美国国会议员27人联名向美国总统布什施压 要求中国通过劳动合同法草案美国商会积极游说 劝说中国政府修改甚至放弃拟议中的新法 SA8000 2006年4月23日的 撤资风波 二 劳动合同法 的内容体系和总体特点 一 内容体系 劳动合同法 共有八章九十八条 分别规定了 劳动合同法 的立法宗旨 适用范围 基本原则 劳动合同的订立 履行 变更 解除和终止 监督检查和法律责任等 同时 还对集体合同 劳务派遣和非全日制用工进行了特别规定 二 总体特点1 重点突出 劳工权益保护 2 倾斜依旧 向劳动者倾斜 其目的是为了平衡劳资双方的力量 3 目标 维护劳资关系的稳定 4 要求 劳动合同长期化 劳动合同法 就是新劳动法吗 三 劳动合同法 与 劳动法 的关系 关系 1 基准法和特别法的关系 母法和子法的关系 2 劳动法 是 劳动合同法 的立法根据 劳动合同法 是对 劳动法 中关于劳动合同部分的细化和补充 3 两者的法律位阶是一样的 具有同样的法律效力 4 在同一问题上 如果 劳动合同法 与 劳动法 规定的内容不一致 应该优先适用 劳动合同法 四 劳动合同法 的适用范围 第二条 下列争议不属于劳动争议 也不适用 劳动合同法 1 家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷 2 个体工匠与帮工 学徒之间的纠纷 3 农村承包经营户与受雇人之间的纠纷 五 劳动合同法 的新规定及企业的应对策略 招聘营业员 一 告知义务与知情权 第八条 一 告知义务与知情权 第八条 解读 根据 劳动合同法 第八条的规定 作为用人单位首先具有告知义务 在招工时必须告知劳动者相关内容 同时 用人单位也有知情权 即有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 如年龄 学历 工作经验 身体状况等 既然法律规定了企业的知情权 那么企业就应该用好这个权利 充分行使自己的知情权 这不仅确保企业招到合适的人选 而且还可以控制员工的入职成本 应对策略 1 认真审核员工资料 进行适当的调查 建议在面试的过程中 多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度 审查的内容如下 1 身份 学历 资格 工作经历等信息是否真实 2 是否潜在疾病 残疾 职业病等 3 年龄是否达到16周岁 4 是否与其他企业签订有未到期的劳动合同 5 是否与其他单位存在竞业限制协议 案例 新招的员工十五天后在岗位上突发脑溢血死亡 2 如实履行告知义务并保留证据 3 在招工表或劳动合同中设计告知栏 并让员工签名时注明 没有其它想要了解的情况 二 劳动合同的条款 第十七条 解读 1 必备条款 1 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 2 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效证件号码 3 劳动合同期限 4 工作内容和工作地点 5 工作时间和休息休假 6 劳动报酬 7 社会保险 8 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 9 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 2 自治条款 试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等事项 应对策略 对于 劳动合同法 实施前制定的劳动合同文本 用人单位应当按照劳动合同法的规定 及时修改本单位的劳动合同文本 增加 补充法律规定的条款 确保劳动合同的文本涵盖劳动合同法规定的必备条款 发生伤亡事故本公司概不负责 合同期内不准结婚 等劳动合同条款是否有效 问题 三 无固定期限劳动合同 第十四条 第三十九条 解读 定义 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 1 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 2 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 3 连续订立两次固定期限劳动合同 且劳动者没有 劳动合同法 第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形续订劳动合同的 特别提醒 用工一年以上未订立劳动合同的 视同签订无固定期限劳动合同 应对策略 1 正确理解无固定期限劳动合同的含义 所谓的无确定终止时间 是指劳动合同没有一个确切的终止时间 劳动合同的期限长短不能确定 但并不是没有终止时间 只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件 双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务 一旦出现了法律规定的情形 无固定期限劳动合同也同样能够解除 2 合理使用合同期限 选择中长期合同 对于工作保密性强 技术复杂 工作又需要保持人员稳定的岗位 一般情况下建议采取中长期的劳动合同期限 3 过渡阶段合理运用两次劳动合同的签订 在第一次劳动合同期满 用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时 应当作出慎重考虑 四 出资培训与服务期 第二十四条 解读 1 约定服务期的前提条件 用人单位为劳动者提供专项培训费用 使劳动者接受专业技术培训 2 违约金数额的约定 违约金的数额最高不超过用人单位提供的培训费 3 劳动者的违约责任 劳动者违反协议的 应当向用人单位偿付违约金 违约金具体支付方法是 按服务期等分出资金额 以劳动者已履行的服务期限递减支付 违约金的数额最高不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用 4 违约金的性质 对企业培训费用的返还 而不是对劳动者进行惩罚 简评 不合理 对劳动者的过度倾斜体现 不利于劳动关系的协议稳定 应对策略 1 谨慎约定服务期 2 签订服务期协议 3 建立培训档案 累计培训费用 企业为劳动者提供房 车等可以与劳动者约定服务期吗 五 商业秘密保护与竞业限制协议 第二十三 二十五 九十一条 解读 1 商业秘密 定义 商业秘密 是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 除持有人以外的任何人未经许可使用信息都将被认为是一种失去商业信誉的侵权行为 商业秘密的基本特征秘密性 实用性 保密性 价值性 2 竞业限制 定义 竞业限制 又称竞业禁止 竞业避让 是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯 员工依法定或约定 在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内 不能到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的一种法律制度 1 竞业限制的对象 限于企业的高级管理人员 高级技术人员及其他知悉商业秘密的人员 2 竞业限制的期限 最多不超过2年 3 竞业限制的范围 地域由当事人约定 4 竞业限制的经济补偿金要按月支付 具体数额由当事人进行约定 3 劳动者违反商业秘密保护或竞业限制的责任 劳动者违反商业秘密保护或竞业限止除应承担事先约定的违约责任 向用人单位偿付违约金外 给用人单位造成损害的 用人单位还可以要求劳动者承担损害赔偿责任 应对策略 1 明确约定竞业限制补偿金 不要加在工资里 2 正确使用商业秘密与脱密期限 3 合理使用赔偿金 六 企业的规章制度 第四条 三十八 八十条 解读 1 企业规章制度的内容 企业的规章制度应包括以下内容 1 劳动管理制度 2 工资支付制度 3 社会保险制度 4 福利待遇制度 5 职工奖惩制度 6 工时休假制度 7 其它制度 2 企业规章制度的生效要件 依法建立和完善劳动规章制度内容 劳动报酬 工作时间 休息休假劳动安全卫生 保险福利职工培训 劳动纪律劳动定额管理职代会讨论 提出方案 与工会协商确定 公示或告知 劳动规章制度经职代会讨论 如何公告 企业规章制度常用的公示方法 1 员工手册发放法 2 职工入职声明法 3 劳动合同约定法 4 传阅法 5 考试法 6 会议宣传法 7 意见征集法 8 下发文件法 9 网站公布法 10 电子邮件法 11 公告栏法 3 规章制度合法要件欠缺的法律后果 1 行政责任 2 不予适用 对劳动者没有约束力 劳动仲裁部门和法院将会不予适用 3 劳动者可以随时通知解除劳动合同 4 承担民事赔偿责任 应对策略 正确对待已经存在的规章制度及过渡期的修改完善 制定新的规章制度 积极组建工会 发挥工会的积极作用 确实履行规章制度的公示和告知义务 确保规章制度的合法性 七 加班 第三十一条 解读 1 用人单位不得强迫劳动者加班 2 用人单位不得变相强迫劳动者加班 3 用人单位安排劳动者加班的 应当支付加班费 用人单位安排劳动者加班的 要注意的以下问题 1 由于用人单位的生产经营需要 生产任务紧急 必须连续生产 运输或者经营的 2 必须与工会协商 经工会同意 3 必须与劳动者协商 4 用人单位安排加班的时间长度必须符合劳动法的限制性规定 5 存在下列情形之一时 用人单位安排加班才不受上述条件的限制 A发生自然灾害 事故或者因其他原因 使人民生命安全健康和财产安全遭到严重威胁 需要紧急处理的 B生产设备 交通运输线路 公共设施发生故障 影响生产和公众利益 必须及时抢修的 C必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修 保养的 D为完成国防紧急任务 或者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务 以及商业 供销企业在完成收购 运输 加工农副产品紧急任务的 E法律 行政法规规定的其他情形 应对策略 1 保留劳动者自愿加班的证据 2 不要安排未成年工 怀孕女工和哺乳未满12个月婴儿的女职工加班 1 女职工在三八妇女节上班是否属于加班 问题 2 用人单位能否通过与劳动者签订协议要求劳动者加班 八 用人单位单方面解除劳动合同 第三十九 第四十三 五十条 解读 用人单位可以单方面解除劳动合同的有过失性辞退 非过失性辞退和经济性裁员三种情形 1 过失性辞退 定义 过失性辞退 即劳动者存在过失的 用人单位可以解除劳动合同的情形 过失性辞退主要有以下几种情形 1 在试用期间被证明不符合录用条件的 2 严重违反用人单位的规章制度的 3 严重失职 营私舞弊 给用人单位的利益造成重大损害的 4 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 即我们通常所说的 兼职 5 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同的 6 劳动者被依法追究刑事责任的 被依法追究刑事责任 是指 被人民检察院免予起诉的 被人民法院判处刑罚的 免予刑事处分的 拘役以及三年以下有期徒刑缓刑的 程序 过失性辞退劳动者的 用人单位不需要支付经济补偿金 而且不需要履行提前通知的手续 2 无过失性辞退 定义 无过失性辞退 是指劳动者并不存在过失 但法律规定的条件出现时 用人单位也可以解除劳动合同的情形 无过失性辞退主要包括以下几种情况 1 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的 2 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 3 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 程序 应当提前三十天通知劳动者 或实行代通知金制度 即用人单位可以不履行提前三十天通知劳动者的义务 而是额外支付劳动者一个月工资后即可解除劳动合同 温馨提醒 非过失性辞退劳动者的 除额外支付劳动者一个月工资外 还应当支付经济补偿金 应对策略 善于利用劳动者的过失解除劳动合同 科学设置录用条件 在规章制度中对严重违纪和重大损害作出明确的界定 完善企业 员工奖惩制度 作好考核调查取证工作 慎重使用除名 开除和辞退 因为过失性辞退的举证责任在于用人单位 4 增强解除程序意识 对于非过失性辞退的 要切实履行解除前的程序 如另行安排工作 培训或调岗 协商变更等 要通过相应措施预防劳动者的被动解除 重视员工提出解除的签字问题 并保留相关的证据 解除主体应该与劳动合同主体相一致 应及时通知工会 8 对于劳动者在试用期间不符合录用条件的 用人单位必须提供有效的证明 所谓证据 实践中主要看两方面 一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述 二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价 解读 定义 经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因 解雇多个劳动者的情形 九 经济性裁员 第四十一条 经济性裁员的条件 一 实体性条件第一 依照企业破产法规定进行重整 第二 生产经营发生严重困难 第三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 第四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 如有些企业为了防治污染进行搬迁 致使劳动合同无法履行的 二 程序性条件裁员程序 说明情况 听取意见 向劳动部门报告 三 经济性裁员的两个优先优先一 保留三类人员 1 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 2 订立无固定期限劳动合同的 3 家庭无其他就业人员 有需要扶养的老人或者未成年人的 优先二 经济性裁员后 用人单位在6个月之内再次招聘劳动者的 在同等条件下 应该优先录用被裁减的人员 四 不得裁减的情形 1 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 2 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 3 患病或者非因工负伤 在规定的医疗期内的 4 女职工在孕期 产期 哺乳期的 5 在本单位连续工作满十五年 且距法定退休年龄不足五年的 6 法律 行政法规规定的其他情形 经济性补偿 经济性裁员的用人单位必须按照法律的规定支付劳动者经济补偿金 应对策略 用人单位在进行经济性裁员时需要遵循 满足条件 厘清对象 符合程序 给足补偿 确保两个优先的法律策略 十 经济补偿金 第四十六 四十七条 八十五条 解读 定义 经济补偿金是在劳动关系解除时 根据劳动法律法规 劳动关系当事人双方可能支付 获得的一定的数额的金钱 企业应为企业原因的终止买单 经济补偿金的十二个月封顶与三倍封顶的问题劳动者的分类 一般劳动者和高薪劳动者 高薪的标准 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的 经济性补偿的标准一般劳动者 经济补偿金根据一般劳动者在本单位工作年限 每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金 不满六个月的 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 温馨提醒 对于一般劳动者经济补偿不受十二个月的限制 高薪劳动者 高薪劳动者的补偿标准根据高薪劳动者在本单位工作的年限 按当地职工月平均工资的三倍 即三倍封顶 支付 每满一年补偿一个月 最高不超过十二年 即十二年封顶 应对策略 设定给付条件 采取降低成本的相关措施 及时清理现有人员 十一 劳务派遣 第五十七 六十七条 解读 1 定义 劳务派遣 又称劳动派遣 劳动力派遣 是指劳务派遣单位根据用人单位或称 要派单位 的需要 派遣符合用人单位条件的人员到用人单位工作的用工形式 截止2005年底 国有企业 事业 机关单位劳务工2500万建筑业超过1000万劳务派遣公司26158劳动部门经办 审批18010个本为传统就业方式的一种补充有向主流化用工形式发展的倾向 建筑业是劳务派遣大户 2 特点 劳动力雇佣与劳动力使用相分离 派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同 发生劳动关系 而是与派遣机构存在劳动关系 但却被派遣至要派企业劳动 形成 有关系没劳动 有劳动没关系 的特殊形态 3 劳务派遣散方之间的法律关系派遣方与派遣员工之间 劳动关系派遣方与用人单位之间 劳务合同关系用人单位与派遣员工之间 特殊劳动关系 4 企业采用劳务派遣用工的利弊 1 劳务派遣用工方式的有利之处1 可以减轻企业的工作负担 使企业能够集中精力参与市场竞争 2 可以规避一定的用工风险和责任 3 为用人单位在市场条件下机动灵活 便捷用工提供了可能 2 劳务派遣用工方式的不利之处1 劳务派遣有很大的局限性 劳务派遣一般在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 对于涉及职业安全或重要的岗位 使用劳务派遣用工形式对用工企业来说是有害无利的 2 劳务派遣员工对企业的认同感差 3 使用劳务派遣用工方式的 还可能存在规章制度相冲突的风险 信息安全的隐患等等 4 劳务派遣协议签订时应注意的问题1 审查劳务派遣企业的资质 2 明确被派遣员工和工作岗位的基本情况 3 明确劳务派遣的期限 4 明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式 5 明确违反协议的法律责任 应对策略 1 用工单位在与派遣企业签订派遣协议前 应事先审查派遣企业与被派遣的劳动者是否签订劳动合同 否则 如果派遣企业与被派遣的劳动者没有签订劳动合同 那么 一旦发生纠纷 就可能被认为被派遣的劳动者与用人单位存在劳动关系 2 用工单位应慎重选择使用劳务派遣工的岗位 重点在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上使用 3 用工单位应加强与派遣企业和被派遣劳动者的沟通 注重被派遣劳动者的考评工作 案例 被派遣的劳动者不履行劳动义务 用工单位想解除合同难 六 用人单位在签订劳动合同时存在的误区与法律风险 误区一 不签劳动合同对自己最有利 风险 1 支付双倍劳动报酬的风险 2 自身利益无法得到保护的风险 3 导致无固定期限劳动合同条件成立的风险 防范措施 企业必须树立起这样一个观念 用人就必须签订劳动合同 用人单位为了规避不必要的风险 应该把握好劳动合同的签订及时间的选择 可以在劳动者入职前一天与其签订劳动合同 正确对待劳动者不签订合同的情况 搜集劳动者不签合同的有利证据 误区二 试用期过后再签正式劳动合同 风险 1 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳