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合同担保的基本理论1 担保概念及特征担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 债权人实现权利的制度 担保地位的从属性担保履行的条件性担保设立上的自愿性担保债权的特定性担保的财产权性质 担保法 1 3 担保的分类 1 法定担保和约定担保法定担保指法律直接规定而不是当事人约定的担保 如留置权 2 反担保和本担保 3 人的担保和物的担保以债务人以外的第三人的信用为他人履行债务提供的担保 如保证 以某一特定财产为自己或他人的债务提供的担保 如抵押 质押 留置 金钱担保 定金 4 债务人担保和第三人担保4 担保方式 保证 抵押 质押 留置 定金 2 保证 案例 甲对乙享有60万元债权 自然人丙与某公司的分支机构丁分别与甲签订担保合同 丙与甲约定 在乙不能履行债务时 由丙承担保证责任 丁未与甲约定保证责任的范围与方式 同时还以其价值30万的房屋向甲设定了抵押 后来 甲同意将乙的债务延长3个月 但未告知丙 丁 可否 有何影响 债权到期后 甲放弃了对乙的房屋的担保物权 而直接要求丙 丁承担担保责任 偿还其60万债务及相关费用 对否 1 保证方式 2 保证人 3 保证责任期限 4 保证责任承担中的特殊规定 3 一 保证与保证合同1 保证的概念为了担保债务的履行与实现 由债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务 当债务人不履行债务时 由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 债权人 债务人 第三人 保证人 债务人 4 2 保证合同为了担保债务的履行和实现 由保证人和债权人订立的明确相互权利义务关系 当债务人不履行债务时 由保证人代为清偿或者承担责任的协议 特征 保证合同是主债的从合同 保证合同中为单务合同 保证合同为诺成合同 保证合同为有名合同 保证合同为要式合同 5 二 保证人指与债权人在保证合同中约定 当债务人不履行债务时 由其按照约定履行债务或承担保证责任的一方当事人 资格 1 保证人必须具有担任保证人的民事行为能力 2 保证人必须具有代为清偿的能力 3 保证人须为债务人之外的第三人 6 范围 自然人 法人或者其他组织限制 1 自然人 完全行为能力 限制行为能力人须经过法定代理人同意 2 法人A企业法人企业法人的职能部门不得担任保证人 企业法人的分支机构原则上不得担任保证人 但企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 B事业单位 社会团体法人从事经营活动的事业单位 社会团体 可以担任保证人 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得作保证人 C机关法人国家机关原则上不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的国家机关可以为保证人 3 其他组织依法登记领取营业执照的独资企业 合伙企业 联营企业 中外合作经营企业 社会团体 乡镇 街道 村办企业 7 三 保证方式1 一般保证 是指当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的保证 2 连带责任保证 是指保证人与债权人在保证合同中约定 在债务人没有履行债务时 由保证人对债务承担连带责任的保证 3 如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 4 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 连带责任保证的保证人则不享有 先诉抗辩权 是指在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前 对债权人可拒绝承担保证责任 单独保证和共同保证 8 四 保证责任1 保证责任的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同对责任范围另有约定的 按照约定执行 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 2 保证责任承担 1 债权人转让债权保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 2 债务人转让债务债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务部分 不再承担保证责任 9 3 未经保证人同意的主合同的变更保证期间 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人同意的主合同变更 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 4 共同担保 人保 物保 A根据当事人的约定确定承担责任的顺序 B没有约定或者约定不明的 如果保证与债务人提供的物的担保并存 则债权人先就债务人的物的担保求偿 先物保 后人保 担保物的行使实现了债权 保证人不再承担保证责任 部分实现债权 保证人就未能实现部分承担保证责任 C没有约定或者约定不明的 如果保证与第三人提供的物的担保并存 保证与物的担保居于 同一顺序 则债权人既可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 D债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃的物的担保权利的范围内免除保证责任 10 例 甲厂向银行申请贷款100万 除用本单位价值30万的轿车抵押外 还请乙厂提供担保 约定 甲厂不能履行债务时由保证人承担保证责任 贷款到期后甲未偿还 银行向法院起诉 请求甲还本付息 乙承担连带责任 问 1 银行的诉讼请求是否正确 2 法院判决后能否要求乙承担保证责任 3 轿车拍卖40万 20万 乙的保证责任范围是多少 11 2007年6月9日 强华公司以购买生产原料为由 向某农业银行申请贷款20万元 借款期限为一年 双方为此签订了借款合同和抵押合同 由强华公司将其评估价值为25万余元的机械设备作为借款抵押物 并办理了抵押物登记手续 同日 该农业银行又与担保人李某签订了一份保证合同 约定由担保人李某对强华公司的20万元借款承担连带责任保证 合同签订后 当日强华公司从农业银行获得了借款 但借款到期后 强华公司未归还农业银行借款本息 2008年9月间 担保人李某在得知强华公司未归还20万元借款的情况下 会同农业银行的有关领导 找到强华公司法定代表人催要其还款 但强华公司仅偿还了该借款至2008年9月30日止的利息 其余借款本金及利息一直未还 现抵押物评估价不足10万元 农业银行决定起诉至法院 要求强华公司归还借款本金20万元及相应利息 并由担保人承担担保责任 但担保人李某认为 农业银行对抵押物权未及时行使 保证人的保证责任可以免除 分析 强华公司欠农业银行的借款到期后 农业银行在借款逾期经催收无果的情况下 对债务的履行持放任态度 未及时行使担保物权 应视为农业银行对抵押物担保权的放弃 相应地应依法免除或减轻担保人李某的保证责任 12 五 保证期间与保证的诉讼时效保证人承担保证责任的时间期限 效力 债权人向保证人行使追索权的期间1 保证人与债权人在保证合同中约定保证期间 按照约定执行 2 未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 3 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的 视为没有约定 保证合同约定保证人承担保证责任 直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 4 保证的诉讼时效期限 按照 民法通则 的规定应为2年 连带保证 从确定保证责任时起 开始起算保证的诉讼时效 一般保证 则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效 13 抵押 甲欠银行300万 甲以其价值280万的厂房和50万的汽车做抵押 其中 厂房办理了抵押登记 汽车则未办理 甲将厂房租给了乙公司 并将此事告知银行 因欠丙30债务 甲便将上述汽车又向丙设定了抵押 并办理了登记 可否 随后 甲将汽车专卖给了丁 但并未告知丁汽车已被抵押的事实 可否 银行债务到期后 甲未能还款 银行便扣押了厂房和汽车 并向乙收取厂房租金 此时 丙的债权也到期 主张对车辆的担保物权 归谁 14 一 抵押与抵押权在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下 以特定的财产作为履行合同的担保 当债务履行期届满债务人不履行债务时 债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押权是债权人就债务人或第三人的某项或某种特定财产所享有的支配性权利 15 二 抵押权的标的1 范围依法设定抵押的财产分为动产 不动产 权利三种 1 不动产抵押人所有的房屋及其地上定着物和抵押人依法有权处分的国有房屋和其他地上定着物等可设定抵押 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的 该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押 以乡镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 其占有范围内的土地使用权同时抵押 以依法获准尚未建造的或正在建造的房屋或其他建筑物抵押的 当事人办理了抵押登记 法院可认定抵押有效 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的 法院认定抵押有效 2 动产 16 3 权利除非与乡镇 村企业的厂房等建筑物一同抵押 否则乡镇 村企业的土地使用权不得单独抵押 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的 应在抵押时将国有土地上的房屋同时抵押 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的 超出部分不具有优先受偿的效力 财产抵押后 该财产的价值大于所担保的余额部分 可以再次抵押 2 抵押物的登记 1 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 土地承包经营权 正在建造的建筑物抵押的 以生产设备 原材料 半成品 产品 交通运输工具或者正在建造的船舶 飞行器抵押的 应当办理抵押登记 抵押权自登记时发生效力 2 当事人以其他财产抵押的 可以自愿办理抵押物登记 抵押合同自签订之日起生效 未经登记 不得对抗善意第三人 17 案例 河北某县马某找到亲戚陈某说 称其向银行借款20万 让其帮忙提供担保 陈某碍于面子 以其在县城的3间瓦房作为借款担保 并与县农行签订了抵押担保协议 后陈某出省办事 并未办理抵押登记 后马某不能按期清偿县农行借款 县农行遂就陈某的3间瓦房行使抵押权 问 可否 例2 余某 男 42岁 于前年借了些钱给一个开公司的朋友 对方将自有的房产证抵押在他那 当时未去办理登记手续 想问一下万一他到时不还钱的话 我的抵押债权可以优先受偿吗 18 三 抵押权的效力1 抵押担保的范围抵押担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现抵押权的费用 孳息 担保法 规定 自抵押物被扣押之日起 抵押权人可以享有孳息收取权 如果是法定孳息 则抵押权人必须将该事实通知清偿孳息的义务人 孳息首先应用作收取孳息的费用 其次为主债权的利息 最后是主债权 19 2 抵押物出租对抵押效力的影响 1 租赁在先 抵押在后抵押人将已出租的财产抵押的 应当书面告知承租人 原租赁合同继续有效 将来实现抵押权时 若租赁合同尚未期满 承租人在同等条件下有优先购买权 2 先抵押后出租的在实现抵押权时 租赁合同对受让人不具有约束力 租赁合同不再有效 抵押人在出租抵押物时是否书面告知承租人该财产已被抵押的事实 承租人的损失应当由其自己承担 如果抵押人未书面告知承租人 承租人的损失应当由抵押人承担 20 3 抵押物转让对抵押效力的影响 1 抵押期间 抵押人转让已办理登记的抵押物的 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的 转让行为无效 抵押权人仍行使抵押权 取得抵押物所有权的受让人 可以代替债务人清偿债务 使抵押权消灭 受让人清偿债务后可向债务人追偿 2 如果抵押物未经登记 抵押权不得对抗受让人 因此给抵押权人造成损失的 由抵押人承担赔偿责任 4 抵押物减值 1 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的 抵押权人有权要求抵押人停止其行为 抵押物价值减少时抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值 或提供与减少的价值相当的担保 2 抵押人对抵押物价值减少无过错的 抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保 抵押物价值未减少的部分 仍作为债权的担保 3 抵押权与其担保的债权同时存在 债权消灭的抵押权也消灭 21 四 抵押权的实现和消灭1 实现方式折价 拍卖 变卖 2 重复抵押时抵押权的实现担保法允许抵押人就同一财产未设定抵押的部分为另一债务向他人设定抵押 但实现债权时 拍卖 变卖抵押物所得的价款必须按照以下规定清偿 1 抵押合同已经登记生效的 按照抵押物登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 2 抵押合同自签订之日起生效的 该抵押物已经登记的 按照前一原则清偿 未登记的 按照合同生效的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 3 订立抵押合同时 抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有 22 质押 一 质押与质押合同质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有 以该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 质押合同 指因出质人以质物为债务人履行债务提供担保而由出质人与质权人订立的明确相互之间权利义务关系的协议 特征 有名合同 要式合同 从合同 实践合同 单务合同出质人和质权人在合同中不得约定 在债务履行期届满质权人未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 23 二 质权的标的1 概念在质押担保的法律关系中出质人移交给债权人的 作为实现担保的财产或财产性权利 2 种类 1 动产动产质权 指为了担保债权 由债权人占有由债务人或第三人移交的动产 并就其价金获得清偿的权利 2 权利作为质权标的的权利 首先必须是可以用金钱来衡量的财产权 其次必须是可以转让的财产权 担保法规定 下列权利可以质押 A 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 B 依法可以转让的股份 股票 C 依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权 D 依法可以质押的其他权利 24 3 需要注意的问题A 除了上述可以出质的权利外 公路桥梁 公路隧道或公路渡口等不动产受益权也可以作为权利出质 B 动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效 C 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人 质押合同自权利凭证交付之日起生效 D 依法可以转让的股票出质的 订立书面合同 并向证券登记机构办理出质登记 质押合同自登记之日起生效 F以有限责任公司的股份出质的 适用公司法的有关规定 质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效 股份有限公司的股份出质 a上市公司股份出质的 质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效 b非上市公司的股份出质的 质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效G 以依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权出质的 出质人与质权人应当订立书面合同 并向其管理部门办理出质登记 质押合同自登记之日起生效 25 甲与乙签订借款合同 并约定由乙将自己的钻戒出质给甲 但其后乙并未将钻戒交给甲 而是卖给了丙 并取得钻戒后 与甲就钻戒归属问题产生纠纷 问 丙能否取得该钻戒的所有权 甲能否向丙要求返还该钻戒 26 三 债权人的权利与义务1 占有质物2 收取孳息3 转质权在质权存续中 质权人为担保自己的债务 在原质权所担保的债权范围内 经出质人同意 可以再行设置质权 转质权的效力优先于原质权 未经出质人同意的无效 质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任 4 出卖质物质物有损坏或价值明显减少的可能 足以危害质权人权利 且出质人不提供相应担保时 质权人可以拍卖或变卖质物 并与出质人协商将所得价款用于提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存 27 义务1 保管义务因保管不善致使质物灭失或者毁损的 质权人应当承担民事责任 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的 出质人可以要求质权人将质物提存 或者要求提前清偿债权而返还质物 质权因质物灭失而消灭 因灭失所得的赔偿金 应当作为出质财产 2 禁止处分义务在质权存续期间 未经出质人同意 擅自使用 出租 处分质物 因此给出质人造成的损失 由质权人承担赔偿责任 四 质押权的实现与消灭实现方式 折价 变价 拍卖追偿 为债务人质押担保的第三人 在质权人实现质权后 有权向债务人追偿 28 例 甲向乙借款20万 由丙提供价值15万的房屋做抵押 由于登记费太高 经乙的同意未办理登记 甲将价值6万的 夏利 车质押给乙 认为自家附近不安全 决定仍放在甲处 问 抵押和质押合同效力如何 29 1994年9月8日 A与B签订了一份房屋租赁合同 由A将其3间平房租给B 租期2年 月租金600元 合同订立后不久 A因生意需要 遂以其3间平房作抵押向C借款10万元 双方于同年10月20日签订了书面抵押合同 约定 如果A一年后不能还清欠款 则将平房作价转让给C 95年11月初 A因生意亏本 无力偿还欠款 遂与C协商订立了一份书面合同 约定 双方同意根据抵押合同的约定 将该房屋作价10万元转让给C以充抵全部债务 并定于12月初办理产权登记 同年11月20日 C通知B 房屋产权已作价转让 希望B在12月底以前搬出 B提出A将房屋设定抵押时并未通知他 该抵押行为是无效 并且房屋租赁合同尚未到期 C无权解除租赁合同 双方因不能达成协议 B起诉至法院 请求确认A与C之间的抵押合同和买卖合同无效 并要求以8万元的市价优先购买该房屋 问 1 A是否有权就已出租的房屋为他人设定抵押权 该抵押合同是否有效 2 B要求以8万元的市价优先购买案涉房屋的主张 法院是否应支持 30 罗某与肖某于2000年3月签订了一份房屋租赁合同 合同约定 罗某将位于市中心的一间平房租给肖某开办水果店 租期4年 每月租金800元 合同订立后 罗某因急需资金 又以该平房作抵押向丁某借款5万元 借款期限为1年 双方于同年6月订立了书面协议 并进行了抵押登记 双方在抵押合同中约定 如果罗某1年后不能还清5万元借款 则将房屋作价转让给丁某 今年7月 债务履行期限届满时 罗某无力偿还丁某的5万元借款 于是罗某和丁某根据抵押合同的约定 经过协商将该间平房作价3万元转让给丁某充抵债务 双方于同年9月办理了过户手续 次日 罗某通知肖某 出租的房屋已作转让给丁某 丁某要用这间平房为场所经营快餐 自己对这间平房 已经没有所有权 因而要求解除租赁合同并要求肖某在10日内搬走 肖某认为罗某与自己订立租赁合同的期限为4年 现罗某未尽书面告知义务 擅自将房屋抵押并转让给他人从而损害其利益 遂将罗某告上法庭 要求法院确认罗某与丁某的房屋抵押合同和房屋转让行为无效 罗某如出卖房屋 肖某作为承租人应享有优先购买权 法院经审理认为 罗某与丁某之间的抵押合同和转让行为 没有违反法律的强制性规定 应认定有效 肖某对该房屋不享有优先购买权 但根据合同法的规定 该抵押转让行为并不影响原租赁合同的效力 肖某仍可继续租赁该房屋 31 2001年3月20日 甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同 合同约定 借款期限为2001年4月1日 2002年3月31日 根据乙银行的要求 甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设置抵押 在抵押合同中 双方约定在债务履行期限届满时 如甲公司不能清偿本息 该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有 2001年7月1日 甲公司与丙公司签订了租赁合同 根据合同约定 甲公司将机器设备A出租给丙公司 租赁期限为1年 2001年7月1日 2002年6月30日 在签订租赁合同的过程中 甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司 此外 根据乙银行的要求 丁公司作为保证人与乙银行签订的书面保证合同 根据合同约定 丙公司保证担保的债权为1200万元 其保证方式为一般保证 但未约定保证期间 2002年4月1日 由于甲公司不能清偿到期债务 乙银行要求行使抵押权 丙公司以租赁合同尚未到期为由 拒绝了乙银行的主张 2002年5月1日 乙银行向人民法院提起诉讼 6月1日 人民法院作出判决 要求甲公司清偿贷款本息 回答下列问题 1 甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定 2 丙公司的主张是否成立 并说明理由 3 具体说明丁公司的保证期间 并说明理由 4 如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保 则丁公司的保证责任如何变化 32 留置 一 留置概述债权人合法占有属于债务人的财产 在与该财产有牵连关系的债权未受清偿前 债权人可对该财产予以扣留 超过法定期限后债务人仍不履行债务的 债权人以留置财产折价受偿 或者以其拍卖 变卖的价款受偿的权利 例 A借B1000元到期未还 B拉走其电视A借B1000元到期未还 B将其存放自己处的电视扣留性质 他物权性 不仅可以对抗债务人的返还请求 而且可以对抗债务人以外的第三人 担保物权性 可以间接强制债务人履行债务法定性 非当事人约定留置权的行使以占有标的物为条件 不可分性 33 二 留置权的设立须具备以下要件 1 债权人合法占有债务人的财产 例如承揽人依承揽加工合同占有定作人定作的财产 2 债的发生与占有物之间有牵连关系 即因占有物而发生合法债权关系 例如承揽人承揽来料加工 因定作人不交付加工费 可留置加工品 欠保管费留置保管物 3 债权已到受偿期 如果债权未到受偿期 不得对债务人的财产行使留置权 与其他担保物所不同的是 债务清偿期的届至 不但是留置权行使的要件 而且是留置权成立的要件 在留置权终止时 留置权人有及时返还留置物的义务 34 三 留置权的效力1 留置担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的费用 2 适用范围保管合同运输合同加工承揽合同3 留置权人负有妥善保管留置物的义务 因保管不善致使留置物灭失或者毁损的 留置权人应当承担民事责任 35 A将一台黑白电视机送到电器维修部修理 1周后 A前往取货时 维修部告知修理费140元 A认为费用过高 拒绝支付 维修部遂扣留了电视机 催促A尽快交纳修理费 半年后 A既未索要电视机 也未交修理费 不久 A又将一台录像机送修 2周后 A如约取货 维修部要求A除交本次修理费170元外 还需将上次所欠140元一并交上方能取走录像机 A只交了170元 要求取走录像机 并称140元以电视机相抵 维修部不同意 说黑白电视机卖不出去 于是 将电视机交给A而扣留了录像机 限A l个月之内交付140元 否则变卖录像机 问 1 A与电器维修部之间存在哪些法律关系 2维修部扣留A的录像机 是否构成民法上的留置 36 四 留置权的实现1 债权人与债务人应当在合同中约定 债权人留置财产后 债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务 债权人与债务人在合同中未约定的 债权人留置债务人财产后 应当确定两个月以上的期限 通知债务人在该期限内履行债务 2 债务人逾期仍不履行的 债权人可以与债务人协议以留置物折价 也可以依法拍卖 变卖留置物 3 留置物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归债务人所有 不足部分由债务人清偿 4 留置权因下列原因消灭 1 债权消灭的 2 债务人另行提供担保并被债权人接受的 37 同一财产向两个以上债权人抵押 质押 留置 如何确定优先权 1 法定权利优于约定权利 留置权优于质押与抵押 2 登记的权利优于未登记的权利3 质押权优于未登记的抵押权 抵押权与质押权并存时 抵押权人优先于质权人受偿 4 未登记的抵押权按合同生效时间先后顺序清偿5 都登记的抵押权按合同登记时间先后顺序清偿 38 王某因业务需要 以其坐落于市中心的一处价值210万元的公寓作抵押 分别从A银行和B银行各贷款100万元 王某与A银行于6月5日签订了抵押合同 于6月10日办理了抵押登记 王某与B银行于6月8日签订了抵押合同 同日办理了抵押登记 后因王某无力还款 A银行与B银行行使抵押权 对王某用以抵押的公寓依法进行拍卖 只得价款150万元 问题 王某以同一公寓作抵押先后签订两个内容相同的抵押合同是否合法 A银行与B银行应如何分配拍卖公寓所得价款 39 定金1 概念合同当事人约定的为确保合同的履行 由一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方当事人交付的一定款项 区别于订金 2 定金合同的成立定金合同必须以主合同的有效成立为前提定金合同必须采取书面形式定金合同必须以定金的交付为成立要件当事人给付定金的数额必须符合法律的规定 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 40 3 定金的法律效力 1 定金一旦交付 定金所有权发生移转 2 给付定金一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金