企业内部法律风险控制.ppt

企业法律风险防范 王柏涵律师 北京市大嘉律师事务所北京市朝阳区吉庆里14号佳汇国际中心408号 一个企业的成功 需要千百种理由 一个企业的失败 只需一个理由 这个理由可能就是法律风险 2004年4月26日 TCL通过认购法国阿尔卡公司股权 与其组建合资企业T A从事手机及相关产品和服务的研发 生产及销售 并利用此次收购进军国际市场 这也是中国在全球范围内首次整合国际大公司的手机业务 然而事与愿违 2004年8月31日合资公司T A正式投入运营后 TCL国内手机销售量下降了23 3 毛利润同比下降了58 6 2005年的第一季度的亏损超过了TCL在彩电领域的亏损 2005年的第三季度 TCL通讯的亏损额是4 6亿港元 在前三个季度 TCL通讯净亏损额达到16 01亿港元 占集团亏损总额的80 以上 直至2005年的5月 阿尔卡特正式宣布退出T A的经营与管理 但按照双方的协议约定 阿尔卡特离开之后 它将独自承担4亿元的亏损 随着我国市场经济体制的不断完善 企业的经济行为越来越严格地受到法律的规范和约束 随着企业经济活动的日益复杂化 市场竞争更加激烈 市场竞争在给企业带来发展机遇的同时 也带来了日益增多的风险 而法律风险无时无刻不存在企业及企业管理人员 工作人员身边 如果对于法律风险估计不足或处理不当 不仅会给企业带来经济上的损失 甚至会造成严重的法律后果 因此 法律风险防范是企业参与市场竞争 实现企业经营目标的最基本要求 也是企业及个人发展壮大 可持续发展的重要保障 对推动企业依法决策 依法经营和依法维护自身合法权益 将起到积极的促进作用 下面我们就针对企业中常见法律风险及防范技巧进行必要的了解和探讨 目录 第一章 招标人的法律风险及防范第一节 招标阶段的法律风险及防范一 应当招标未招标二 排斥潜在投标人三 招标文件制作不规范四 串通投标人第二节 评标阶段法律风险一 确定的中标人非评标委员会依法推荐的人二 评标委员会成员的组成 第三节 中标后的法律风险一 无正当理由改变中标结果二 签订阴阳合同第二章 人力资源法律风险及防范第一节 聘用阶段的法律风险及防范一 劳动合同签订二 劳动合同无效三 社保无法缴纳四 双重劳动关系五 竞业限制与商业秘密六 合同及相关文件的签订 第二节 在职阶段的法律风险及防范一 试用期二 违约责任三 工时制度及加班四 年休假制度五 各种节假日第三节 离职阶段法律风险及防范一 如何辞退违规员工二 支付经济补偿金的情形三 不予支付经济补偿金的情形四 依据规章制度解除劳动关系 第三章 合同法律风险及防范第一节 合同签订过程中的法律风险一 合同的形式二 合同的条款三 合同的无效四 特殊合同的订立第二节 合同履行过程中的法律风险一 企业内部合同审批流程二 证据的制作与保留第四章 重大安全生产事故的防范第一节 安全生产事故的危害 第二节 安全生产事故的防范措施第三节 安全生产事故导致的刑事责任第四节 安全生产事故的处理程序第五章 民间借贷的风险第一节 借款协议的书写第二节 出借款交付方式第三节 违约定还款期限的如何确定还款日 是否可以要求支付利息第六章 离婚财产分配第一节 共同财产的界定第二节 离婚时财产的分配第三节 夫妻间过错责任的赔偿 第一章 招标人的法律风险及防范第一节 招标阶段的法律风险及防范一 应当招标未招标案例回放 某市级重点工程建设项目需采购一批工程设备 因时间比较紧急 项目业主未经招标便直接与之前合作过的A厂家签订了设备采购合同 合同价格为385万元人民币 后考虑到该批设备采购金额较大 属于法定必须招标的范围 项目业主于是决定补办招标投标手续 于是 项目业主在招标代理公司的配合下 由A厂家自行邀请了另外两家企业配合 投标 经过评标委员会的 评审 最终A厂家以综合评分最高而获得 中标 资格 双方根据 中标结果 重新签署了设备采购合同 合同价格仍然为385万元 后来在工程竣工审计时 审计人员发现设备实际交货日期早于招投标和签约日期 最终 项目业主虚假招标的行为受到了有关部门的查处 法律解读 招投标法 第3条规定 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购 必须进行招标 1 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 2 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 3 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目 第四条明确规定 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标 第四十九条的相关规定 必须进行招标的项目不招标或规避招标的 责令限期改正 可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款 对于国有投资项目的主管人员还将给予处分 律师建议 对应招标的项目严格按法律规定进行招投标 对于建设工期比较紧张的项目 业主单位应该提早着手准备有关招标投标工作 避免出现依法必须招标的项目因时间原因来不及组织招标 更不能通过事后补办招标手续的方式搞虚假招标 否则将承担相应的法律责任 向相关机关予以备案 二 排斥潜在投标人某权威纸媒新建办公楼的夜景照明施工招标 招标文件技术标准和要求 参 考品牌推荐表 中列出了LED的三个参考品牌 同时注明投标人选用的LED产品生产厂家注册资本金不少于2000万元 某投标人选用的品牌属于参考品牌 有多个生产厂家 投标人所选产品的生产厂家注册资本金少于2000万元 评标中标人代表坚持该投标人选用品牌不符合招标文件实质性要求 应当废标 法律解读 招投标法 第三十二条规定 招标人不得以不合理的条件限制 排斥潜在投标人 招投标法实施条例 第三十二条规定 招标人不得以不合理的条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 招标人有下列行为之一的 属于以不合理条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 一 就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息 二 设定的资格 技术 商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关 三 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩 奖项作为加分条件或者中标条件 四 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准 五 限定或者指定特定的专利 商标 品牌 原产地或者供应商 六 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式 七 以其他不合理条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 律师建议 招标人要充分了解市场供求情况及潜在供应商经营实力的基础上 合理设 置投标人的相关资质 条件 避免因设置条件出现涉嫌排斥潜在投标人的粉线 最终成为非标 因此造成前期大量人力 物力的损失 非必需公开招标的情况下可以采用邀请招投标的方式进行 避免涉嫌问题的发生 三 招标文件制作不规范案例回放 据建筑公司知情人士透露 某市进行市政道路招标 其公司参与了投标 其公司在该市从事过此种工程 并且与该市合作得非常愉快 故此工程 该市仍然希望该公司中标 但是评标的结果 其公司名列第三名 由于业主的评标办法没有在招标文件中公布 于是业主更改评标办法后 又重新将评标的评委组织起来 再次进行评议 最终使得其公司中标 律师建议 评标标准直接影响评标结果 首先要求评标标准应详尽规定所有评标因素及各评标因素的评审方法 如是否为影响投标文件有效性 如为定量性评审因素其分值权重等 并且要求评标标准应在招标文件中完全公开 在一致性评价中则要求评标过程中不得对评标标准进行任何更改 本案正式因为招标文件约定不规范所致 工程类招标文件一般包括 1 投标邀请书 2 投标人须知 3 合同主要条款 4 投标文件格式 5 采用工程量清单招标的 应当提供工程量清单 6 技术条款 7 设计图纸 8 评标标准和方法 9 投标辅助材料 四 串通招投标案例回放 某工程项目建筑面积6000平米 预算投资520万元 建设工期12个月 工程采用公开招标的方式确定 按照 招投标法 和 建筑法 建设单位编制了招标文件 并向当地的建设行政管理部门提出了招标申请书 得到了批准 但在招标之前 改建设单位就已经与甲公司进行了工程招标沟通 对投标价格 投标方案等实质性内容达成了一致意向 招标公告发布后 有甲 乙 丙3家来参加投标 按招标文件规定的时间 地点及投标程序 3家施工单位向建设单位投递了标书 在公开开标过程中 甲和乙在施工技术 施工方案 施工力量及投标报价上相差不大 乙公司在总体实力上要好于甲公司 但定标的结果确定为甲公司承包 后乙公司知道建设单位与甲之间存在串通行为 要求建设行政管理部门确定该招标结果无效 经建设部门审查 乙公司所述属实 遂宣布本次招标结果无效 法律解读 招投标法实施条例 第四十一条规定 禁止招标人与投标人串通投标 有下列情形之一的 属于招标人与投标人串通投标 一 招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人 二 招标人直接或者间接向投标人泄露标底 评标委员会成员等信息 三 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价 四 招标人授意投标人撤换 修改投标文件 五 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便 六 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为 刑法 第二百二十三条规定 投标人相互串通投标报价 损害招标人或者其他投标人利益 情节严重的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 律师建议 在投标前严禁与投标人进行私下接触 严禁向其提供本次招标实质性信息 第二节 评标阶段的法律风险一 确定的中标人非评标委员会依法推荐的人案例回放 2014年5甲园林绿化景观工程公司参加某某市景观工程改造项目的招投标 后5家公司均以招标文件及法律规定进行了投递标书 最终评标委员会确定了其中的2家 要求建设方予以选定 但建设方最终选定的承包人非是评标委员会依法推荐的投标人 法律解读 招投标法 第五十七条规定 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的 依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的 中标无效 责令改正 可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以 下的罚款 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 律师建议 选择评标委员会推荐人 二 评标委员会成员的组成案例回放 某市政府采购代理机构受采购人的委托 组织一个预算金额为100余万元的政府采购项目的公开招标工作 按照当地政府采购监管部门的规定 采购代理机构在开标截止时间前一小时 进行了评审专家的手工抽取 与被抽中的五名评审专家沟通后 采购代理机构工作人员发现 有两名专家在外地出差 一人因工作关系无法前来评标 开标在即 专家数量却未能达到法定人数 怎么办 采购人代表与采购代理机 构商议 我们单位的两位同事也是专家库里的经济专家 干脆就让他们来填补这个空缺吧 时间紧急 采购代理机构于是接纳了采购人的建议 加上采购人代表共五人组成了评标委员会 按照招标文件的要求 评标委员会最后从五家合格投标供应商中选出B供应商成为第一中标候选人 结果 开标后的第三天 中标公告刚刚发出 采购代理机构就收到了A供应商的质疑 评标委员会组成不合法 要求重新招标 采购代理机构的答复最终当然无法说服有理有据的供应商 最终 此案件被投诉到当地政府采购管理办公室 该项目招标结果被判无效 法律解读 招投标法 第三十七条规定 评标由招标人依法组建的评标委员会负责 依 法必须进行招标的项目 其评标委员会由招标人的代表和有关技术 经济等方面的专家组成 成员人数为五人以上单数 其中技术 经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二 前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平 由招标人从国务院有关部门或者省 自治区 直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定 一般招标项目可以采取随机抽取方式 特殊招标项目可以由招标人直接确定 评标委员会和评标方法暂行规定 第九条规定 评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表 以及有关技术 经济等方面的专家组成 成员人数为五人以上单数 其中技术 经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二 第十条评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定 按前款规定确定评标专家 可以采取随机抽取或者直接确定的方式 一般项目 可以采取随机抽取的方式 技术特别复杂 专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目 采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的 可以由招标人直接确定 第十一条评标专家应符合下列条件 一 从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平 二 熟悉有关招标投标的法律法规 并具有与招标项目相关的实践经验 三 能够认真 公正 诚实 廉洁地履行职责 律师建议 严格按照相关法律法规选定评标人 避免因此造成废标 第三节 签订合同的法律风险一 拒绝签订书面合同案例回放 2001年4月6日 亚峰公司参与了绿色药业公司关于科研质检楼建设工程招投标活动 亚峰公司通过现场竞标后 经评标委员会评议被确定为中标单位 并由彭州市公证处进行了公证 4月9日 彭州市建设工程招标投标管理办公室 下称招投标办公室 给亚峰公司出具了编号为2001 019号的 中标通知书 绿色药业公司不同意确定亚峰公司为中标人 拒绝与亚峰公司签订书面合同 双方为此发生纠纷 诉至法院 后法院判决绿色药业公司与亚峰公司签订书面合同 法律解读 招标投标法 第45条 中标人确定后 招标人应当向中标人发出中标通知书 并同时将中标结果通知所有未中标的投标人 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力 中标通知书发出后 招标人改变中标结果的 或者中标人放弃中标项目的 应当依法承担法律责任 律师建议 该法律责任为缔约过失责任 中标通知书的发出需谨慎 中标通知书实质是承诺 二 签订阴阳合同案例回放 1997年8月5日双方签订了一份补充协议 对价款计取 支付方式 工程质量等做出了约定 而后当年8月18日原告中标 9月2日按照招投标文件签订了与原协议不同的合同 一审查明补充协议系9月5日签订 认为 原被告背离依据招标文件和 中标文件订立的工程合同的实质性内容再行订立补充合同 且无需要变更合同主要条款的事由发生 故本案认定补充合同对工程造价的约定无效 这种搞 阴阳合同 的行为必须禁止 补充合同违背了有关建设工程招投标的公开 公平 公正原则 不符民事活动应遵守的诚实信用的民法原则 故判定补充合同无效 法律解读 招投标法 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的 或者招标人 中标人订立背离合同实质性内容的协议的 责令改正 可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 律师解读 严格按照招投标文件的内容签订书面合同 第三章 人力资源法律风险及防范第一节 聘用阶段法律风险及防范一 劳动合同签订案例回放 北京肯德基未及时续约赔偿双倍工资何女士从1998年起在肯德基公司工作 2006年升职为区经理 2007年6月4日 何女士与肯德基签订书面劳动合同 合同期限至2008年12月31日 2008年12月31日 何女士与肯德基签订的劳动合同到期后 双方并没有及时续签 直到2009年7月1日才签订了无固定期限劳动合同 因与自己续签劳动合同的时间比规定迟了半年 何女士将老东家北京市肯德基公司告上了法庭 北京市东城区人民法院一审判令肯德基公司需向何女士支付5万余元的两倍工资差额 法律解读 劳动合同法 第十条 建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 律师建议 在员工入职一个月内签订书面劳动合同 注意劳动合同的管理 对劳动合同期满的要及时 一般为劳动合同期满后一个月内 与劳动者重新签订书面劳动合同 二 劳动合同无效 案例回放 2015年吴某凭借一张假文凭和某公司签订了3年的劳动合同 从事新产品开发工作 约定公司每月支付吴某5000元工资 工作了没几天 吴某就感觉力不从心 于是 他以需要熟悉一下公司情况以及客户需求状况为由请求公司给他安排一个简单点的工作 公司领导对他脚踏实地 潜心钻研的态度大为赞赏 给他调了一个非常简单的工作 结果一个月快过去了 这个简单工作他也做不好 公司发现吴某的实际工作能力与他的文凭很不相符 就开始怀疑他的学历 经过核实 公司证明了吴某的文凭是伪造的 于是 公司决定与他解除劳动合同 并且拒绝向他支付已经工作了的一个月的工资 吴某不同意 与公司进行交涉未果 提起仲裁 经仲裁庭审理后 裁决公司参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付吴某一个月的工资 法律解读 劳动合同法 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效 一 以欺诈 胁迫的手段或乘人之危 使对方违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 二 用人单位免除自己法定责任 排除劳动者权利的 三 违反法律 行政法规强制性规定的 对劳动合同的无效或部分无效有争议的 由劳动争议仲裁机构或者人们法院确定 第二十八条 劳动合同被确认无效 劳动者已付出劳动的 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬 劳动报酬的数额 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 律师建议 签订劳动和同时 严格劳动者提供相关材料 确保真实有效 同时可在入职登记表上列明劳动者提供材料名称 并留存复印件 由劳动者承诺其提供证件材料的真实性 自行承担因此产生的任何法律责任 三 社保无法缴纳案例回放 李某从XX公司离职后 被XX公司录用 但因李某声称自己的保险已在老家缴纳 公司无法缴纳 并与公司达成协议 明确公司可以不为其缴纳社会保险 将保险费用减半以现金形式方法 自己缴纳 并承诺产生的任何法律责任与单位无关 后李某因公受伤 但公司发现其并没有医保报销 断定李某未缴纳社会保险 如李某要求单位为其补交社会保险 单位是否可以已发放现金予以拒绝 法律解读 社会保险法 第四条 中华人民共和国境内的用人单位及个人依法缴纳社会保险费 律师建议 法律不管是谁的过错 只要没有缴纳社保就 一刀切 认为是用人单位的过错 劳资双方不能约定不缴纳社会保险给予补偿 协议拿不上台面 因此用人单位均应为劳动者缴纳社保 如不同意缴纳社保的可以不予录用 四 双重劳动关系周某于1976年7月进入福建省某地质大队工作 岗位为钻探中级工 1997年办理病保 月工资为1648 4元 并由地质大队发放工资至今 同时地质大队至今有在福建省机关事业社会保险局为其缴交相关社会保险和在龙岩市医疗保险管理中心缴 纳医疗保险 因原告病保在家 2002年2月28日周某与连城县某行政单位签订了一份 临时人员聘用合同 受聘于被告处门卫工作 合同有效期 自2002年3月1日至2002年12月31日止 合同到期后 周某继续在被告处工作 双方至今未再签订书面聘用合同 连城县某行政单于2013年11月起辞退原告周某 原告周某认为被告辞退原告违法 为此周某于2014年3月30日向连城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁 裁决结果为周某败诉 周某不服该裁决 为此诉至法院 法院判决连城县某行政单位承担支付周某经济补偿金的责任 法律解读 劳动合同法 第三十九条第四款 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出 拒不改正的 用人单位可以解除劳动合同 即有权解除劳动关系用工主体为前一用人单位 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 给其他用人单位造成损失的 应当承担连带赔偿责任 律师建议 招聘录用劳动者时 一定要求其出示与原工作单位解除劳动关系的证明 实践中一般为原工作单位盖章的离职证明 如无法提供的 要求其做出与原单位解除关系 无纠纷的书面承诺 避免录用后原单位以对其造成损失为由要求用人单位与劳动者承担连带赔偿责任 五 竞业限制与商业秘密赵某在上海某电子公司担任副总经理一职 双方未签订书面劳动合同 今年9月 赵某以回家为由请假 但离开公司后再也没回公司上过班 后来 电子公司发现赵某在离开公司后 马上到原公司竞争对手 也是一家电子公司 担任分管销售 的副总经理 公司一些客户也成为了对手公司的客户 后公司以赵某蓄意跳槽与对手公司串谋侵犯公司商业秘密为由起诉要求停止侵害 赔偿损失 未获法院支持 法律解读 劳动合同法 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 在解除或者终止劳动合同后 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限 不得超过二年 律师建议 建议在劳动合同中明确约定保密条款 与高级管理人员 经理 副经理 财务负责人 高级技术人员其他负有保密义务的人员签订竞业禁止协议 选择签订保密协议 可能有些人不掌握相关秘密 研发人员在研发数据上签字确认 以确认其知悉该技术秘密 六 合同及相关文件的签订综上 入职时劳动合同的签订至关重要 在签订劳动合同时要确认员工本人签字 单位加盖了公章 综合贵单位实际情况考虑是否签订竞业禁止协议或保密协议 同时 提醒贵单位明确劳动者有效住址及联系电话 邮箱等 以免因上述联系地址 方式的改变无法向其发送相关文件 通知 第二节 在职阶段法律风险及防范一 试用期案例回放 某公司打出招聘广告 其中外贸业务员一职的应聘条件为 大学本科毕业 英语过六级 女性 28岁以上 有3年以上工作经验 无刑事犯罪记录 谢某看 到后就去应聘该职位 并顺利通过了面试 入职后双方签订了3年期限的劳动合同 试用期为3个月 在工作中 公司发现谢某的英语口语能力不足 无法流利用英语与客户交流 由此认为谢某无法胜任目前的工作岗位 在试用2个月后 公司以不符合录用条件为由与其解除了劳动合同 谢某认为自己符合招聘广告上的全部条件 公司的做法没有依据 遂申请劳动仲裁 要求恢复劳动关系 劳动仲裁委员会认为 公司认为谢某不符合录用条件 但并没有证据证明谢某不符合录用条件的具体情况 相反 根据公司的招聘广告 谢某是完全符合录用条件的 遂支持了谢某的请求 法律解读 劳动合同法 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得 超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 第二十一条 在试用期中 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 律师建议 签订劳动合同时注意试用期的法律规定 用人单位在试用期虽然有解雇员工的便利条件 但必须满足 证明劳动者不符合录用条件 这一前提条件 如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条件 试用期内随意解雇员工一旦涉诉必定面临败诉的风险 因此 如果用人单位仅约定试用期的期限 而未设定录用条件 那么试用期的约定就仅具有形式意义 而不具有实质意义 由此可见 设计录用条件 是使试用期具有实际意义的前提 对用人单位的用工管理 尤其是试用期内解雇不符合要求的员工 具有重要的作用 录用条件不仅要从相关个人素质予以设定 还应考虑实际工作情况 如设定录用后的考评内容 如不合格即视为不符合录用条件 二 违约责任案例回放 2007年7月6日 陈勇向国航股份西南分公司提出辞职 遭拒后 同年8月7日 陈勇向双流县劳动争议仲裁委员会提起仲裁 请求裁决国航为他办理解除劳动关系证明 移交人事 社保 技术档案和健康档案 国航得知后 立即提起反诉 要求陈勇附条件支付违约费和培训费 2007年11月6日 仲裁裁决书 出来了 裁决双方劳动关系于去年8月5日终止 国航为陈勇办理终止劳动关系证明 并转移其相关档案 但是 陈勇也需支付51719 83元人民币 3734 03美元 1053 66欧元培训费赔偿金 国航觉得 裁决裁定的赔偿金太少 而且根本没有达到留下飞行员的目的 于是 2007年12月27日 国航将陈勇起诉到双流县法院 要求判决陈勇赔偿210万元 法院在审理后认为 陈勇从最初的西南航空重庆分公司到国航股份西南分公司 其用人单位已发生变化 双方应变更或重新签订劳动合同 但均未办理 如果劳动合同约定了服务期限 培训费用等 那么陈勇应该给予国航赔偿 但由于双方没有劳动合同 因此国航的诉讼请求不能得到支持 国航应承担未签订劳动合同的责任 而陈勇提前30日提交了书面辞职报告 双方事实劳动关系到期即自动解除 双流县法院作出一审判决 陈勇与国航解除劳动关系 国航为陈勇办理解除劳动关系相关手续 驳回国航要求陈勇支付赔偿费的诉讼请求 与陈勇被索赔一案几乎同时发生的 还有两起劳动争议纠纷 李怀远 李斌均因向国航提出辞职被国航起诉 李怀远被索赔99万余元 李斌则被索赔101万余元 李怀远没有与国航签订劳动合同 因而法院同样判决双方劳动关系解除 李怀远不需要对国航进行赔偿 两起性质一样的案件 判决的结果确大相径庭 法律解读 劳动合同法 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的 可以与该劳动者订立协议 约定服务期 劳动者违反服务期约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定服务期的 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬 律师建议 如贵单位存在需培训后上岗的职业 可与劳动者约定服务期限 并约定违反约定之违约责任 如未进行约定的 其要求承担违约责任的目的难以实现 三 工时制度及加班案例回放 李某系某化工公司催化车间技术骨干 1个月前 因公司催化车间催化炉发生故障 影响生产而急需抢修 公司通知李某加班抢修后 李某却以是双休日 其有权决定是否加班为由拒绝 由此导致抢修被迫拖延了2天 也致使停产2天 给单位造成1万余元的直接经济损失 近日 公司决定由李某赔偿损失 但李某不服 认为公司擅自决定加班加点违法 其不应对拒绝执行违法行为所导致的后果担责 本案中李某的观点错误 公司有权要求其赔偿损失法律解读 劳动法 第四十一条 用人单位由于生产经营需要 经与工会和劳动者 协商后可以延长工作时间 一般每日不得超过1小时 因特殊原因需要延长工作时间的 在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过3小时 但是每月不超过36小时 第四十二条 有下列情形之一的 延长工作时间不受本法第41条规定的限制 一 发生自然灾害 事故或者因其他原因 威胁劳动者生命健康和财产安全 需要紧急处理的 二 生产设备 交通运输线路 公共设施发生故障 影响生产和公众利益 必须及时抢修的 三 法律 行政法规规定的其他情形 律师建议 用人单位应严格执行法律规定 确保不超时加班 针对加班采取加班人员填写加班申请单方式进行统计 因贵公司特殊情况的发生 针对通知加班人员未进行加班的 注意保留 相关证据 及时按法律规定支付加班费 四 年休假制度2006年1月 黄女士进入上海某婚庆公司工作 双方签订劳动合同 黄女士担任公司仓库管理员 2008年6月3日 黄女士向公司提出辞职 理由为公司在用工方面不规范 其自身利益受到侵害 同月13日 双方劳动关系解除 其间 黄女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 要求公司支付2008年年休假工资688 5元 2008年8月 仲裁委员会裁决对此不予支持 黄女士不服仲裁裁决 向南汇区法院提起诉讼 在法庭上 黄女士认为 因公司未按相关条例安排其年休假 现要求法院判令公司支付2008年应休未休年休假的工资报酬 公司方称 2008年 黄女士在公司未做满整年 不应该享受年休假 故不同意 支付黄女士年休假工资 要求法院驳回黄女士的这一诉讼请求 法院审理后认为 根据相关规定 黄女士在公司工作已满1年未满10年 2008年其年休假应为5天 黄女士在公司工作至2008年6月13日 根据工作时间折算 黄女士2008年应休未休年休假为2 26天 现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假 因此 作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬 据此 上海市南汇区人民法院于2008年11月一审判决上海某婚庆公司支付黄女士2008年未休年休假工资561 10元 法律解读 职工带薪年休假管理条例 第三条 职工累计工作已满1年不满10年的 年休假5天 已满10年不满20年的 年休假10天 已满20年的 年休假15天 国家法定休假日 休息日不计入年休假的假期 第四条 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的 经职工本人同意 可以不安排职工休年休假 对职工应休未休的年休假天数 单位应当按照该职工日工资收入的300 支付年休假工资报酬 律师建议 如无特殊情况 尽可能安排符合休年假的劳动者休息 尽可能安排在1个年度内休完 但非必须连续 可分段进行 但应做好相关记录 年假天数里 应扣除法定节假日 劳动者一年未满并非不应休年假 只是休假天数受到影响 具体计算公司为 实际工作天数 365 应休假天数 已休假天数 五 各种节假日的法律规定1 全体公民享有的假期依据 全国年节及纪念日放假办法 第二条规定 全体公民放假的节日 一 新年 放假1天 1月1日 二 春节 放假3天 初一 初二 初三 四 清明节 放假1天 农历清明当日 五 劳动节 放假1天 5月1日 六 端午节 放假1天 农历端午当日 七 中秋节 放假1天 农历中秋当日 八 国庆节 放假3天 10月1日 2日 3日 2 部分公民享有的假期 依据 全国年节及纪念日放假办法 第三条 部分公民放假的节日及纪念日 一 妇女节 3月8日 妇女放假半天 二 青年节 5月4日 14周岁以上的青年放假半天 依据共青团统计的数据青年年量范围为14岁 28岁 三 儿童节 6月1日 不满14周岁的少年儿童放假1天 四 中国人民解放军建军纪念日 8月1日 现役军人放假半天 3 年假依据 职工带薪年休假条例 第三条规定 职工累计工作已满1年不满10年的 年休假5天 已满10年不满20年的 年休假10天 已满20年的 年休假15天 国家法定休假日 休息日不计入年休假的假期 第四条职工有下列情形之一的 不享受当年的年休假 一 职工依法享受寒暑假 其休假天数多于年休假天数的 二 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的 三 累计工作满1年不满10年的职工 请病假累计2个月以上的 四 累计工作满10年不满20年的职工 请病假累计3个月以上的 五 累计工作满20年以上的职工 请病假累计4个月以上的 4 病假 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 第三条规定 企业职工因患病或非因工负伤 需要停止工作医疗时 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限 给予三个月到二十四个月的医疗期 一 实际工作年限十年以下的 在本单位工作年限五年以下的为三个月 五年以上的为六个月 二 实际工作年限十年以上的 在本单位工作年限五年以下的为六个月 五年以上十年以下的为九个月 十年以上十五年以下的为十二个月 十五年以上二十年以下的为十八个月 二十年以上的为二十四个月 5 婚假 中华人民共和国人口与计划生育法 规定婚假为3天 山东省人口与计划生育条例 规定 男年满二十五周岁 女年满二十三周岁初婚的为晚婚 男女双方晚婚的 除国家规定的婚假外 增加婚假十四日 晚婚 女23周岁 男25周岁 6 产假 山东省人口与计划生育条例 第二十五条规定 符合法律和本条例规定生育子女的夫妻 除国家规定的产假外 98天 增加产假六十日 并给予男方护理假七日 增加的产假 护理假 视为出勤 工资照发 福利待遇不变 7 丧假根据原国家劳动总局 财政部 关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定 国有企业职工的直系亲属死亡时 企业应该根据具体情况 酌情给予职工1 3天的丧假 直系亲属包括父母 配偶和子女 如果职工死亡的直系亲属在外地 需要职工本人去外地料理丧事的 企业应该根据路程远近 另外给予职工路程假 8 探亲假 国务院关于职工探亲待遇的规定 第4条规定探亲假期分为以下几种 1 探望配偶 每年给予一方探亲假一次 30天 2 未婚员工探望父母 每年给假一次 20天 也可根据实际情况 2年给假一次 45天 3 已婚员工探望父母 每4年给假一次 20天 探亲假期是指职工与配偶 父 母团聚的时间 另外 根据实际需要给予路程假 上述假期均包括公休假日和法定节日在内 4 凡实行休假制度的职工 例如学校的教职工 应该在休假期间探亲 如果休假期较短 可由本单位适当安排 补足其探亲假的天数 国务院关于职工探亲待遇的规定 享受探亲假必须具备以下条件 1 主体条件 只有在国家机关 人民团体和全民所有制企业 事业单位工作的职工才可以享受探亲假待遇 2 时间条件 工作满一年 3 事由条件 一是与配偶不住在一起 又不能在公休假日团聚的 可以享受探望配偶的待遇 二是与父亲 母亲都不住在一起 又不能在公休假日团聚的 可以享 受探望父母的待遇 不能在公休假日团聚 是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天 职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的 不能享受本规定探望父母的待遇 需要指出的是 探亲假不包括探望岳父母 公婆和兄弟姐妹 新婚后与配偶分居两地的从第二年开始享受探亲假 此外 学徒 见习生 实习生在学习 见习 实习期间不能享受探亲假 山东省关于执行 国务院关于职工探亲待遇的规定 实施细则第二条规定 不能利用公休假日与家属团聚在家居住一夜和休息半个白天的职工 应享受 探亲规定 待遇 第十条规定 符合探望配偶 父母条件的职工 其配偶与父亲或母亲同居一地的 职工在探望配偶时 即可同时探望其父亲或者母亲 因此 不能再享受探望父母的待遇 第三节 离职阶段法律风险及防范一 如何辞退违规员工王先生于2008年12月入职某公司品检部担任产品检验员职务 公司与王先生签订了劳动合同 2009年5月 公司以王先生工作严重失职 一个月中本应抽检60件产品 但王先生在3月份只抽检56件产品 导致公司重大损害为由解除与王先生的劳动合同 王先生辩称 虽然少抽检了部分产品 但产品在使用过程中并没有质量问题 公司以工作严重失职为由将他辞退不符合法律规定 公司认为 他们辞退王先生是因为王先生工作的严重失误导致了公司重大损害 根据公司 质检员工作守则 的规定 一个月中漏检1件属于工作失职 漏检3件以上 含3件 属于严重失职 现在王先生在其2009年3月份的工作中 少抽检4件产 品 属于严重失职 按照 劳动合同法 第39条的规定解除劳动合同合理合法 仲裁庭认为 公司以王先生严重失职导致公司重大损害为由提出解除劳动合同 但未能提出相关证据证明公司存在重大损害 因此 公司单方面解除与王先生的劳动合同的理由不成立 应当支付解除劳动合同的赔偿金 法律解读 劳动合同法 第三十九条 劳动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 律师建议 用工单位以 劳动合同法 单方解除劳动关系的 应取得相应证据 并进行确认 确认无误后同向工会报告 争得同意 解除劳动关系应向劳动者发出解除劳动关系通知书 说明解除理由 二 支付经济补偿金情形 一 劳动者解除劳动合同 用人单位应当支付经济补偿金的9种情形 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件 劳动者解除劳动 合同的 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬 劳动者解除劳动合同的 3 用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资 劳动者解除劳动合同的 4 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费 劳动者解除劳动合同的 5 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益 劳动者解除劳动合同的 6 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同 劳动者解除劳动合同的 7 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动 劳动者解除劳动合同的 8 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全 劳动者解除劳动合同 的 9 法律 行政法规规定的其他情形 二 用人单位解除或终止劳动合同 应当向劳动者支付经济补偿金的12情形 10 用人单位提出协商解除劳动合同 并与劳动者协商一致而解除劳动合同的 11 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作 用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的 12 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作 用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的 13 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议 用人单位提前30 日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的 14 用人单位依照企业破产法规定进行重整 依法裁减人员的 15 用人单位生产经营发生严重困难 依法裁减人员的 16 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员 用人单位依法定程序裁减人员的 17 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 用人单位依法定程序裁减人员的 18 劳动合同期满 劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同 由用人单位终止固定期限劳动合同的 19 因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的 20 因用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散而 终止劳动合同的 21 法律 行政法规规定的其他情形律师建议 严格规避支付经济补偿金的事项 三 不支付经济补偿金的情形 一 劳动者本人因自身原因提出解除劳动关系 二 用工单位依据 劳动合同法 第三十九条规定与其解除劳动关系的 第三章 合同法律风险及防范第一节 合同签订过程中的法律风险一 合同的形式案例回放 2014年6月 北京某进出公司与内蒙古某牛羊肉配送企业签订 牛羊肉采购合同 双方以传真方式签订此合同 约定进出口公司向内蒙古配送企业提供70万元的牛羊肉 后内蒙古企业迟迟不予付款 进出口公司将其诉至朝阳法院 法院审理过程中提出传真合同因双方加盖的公章经过扫描均为复印件 此合同是否有效的争议点 法律解读 合同法 第十条 当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 第十一条书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 律师建议 公司订立合同应采用书面形式 采用书面形式以外的形式 往往难以举证 责任无法认定 只有书面形式的证据最容易提供 效力最高 二 合同条款法律解读 合同法 第十二条 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 依据上述合同条款 我们针对合同签订中存在的风险进行逐一分析 1 合同相对人主体身份产生的法律风险案例回放 我国某钢铁公司A计划引进一套铸造设备 国外多家知名制造厂家报价都在一千万美元以上 A难以接受 某国商人S得知后此情况后主动向A报价500万美元的价格 保证按要求的技术水平交货 A对S虽了解不深 但仍与其签订供货合同 到年底S只交齐了203美元的货物 后经多方交涉 到期仍未交齐货物 经过调查发现 S只是个小商人 其下属的几家小公司早已先后倒闭 并欠缴了制造商很多货款 A起诉并胜诉 但无实质性收获 同时工期拖延 造成了难以弥补的损失 律师建议 对方为企业法人的 要求其提供营业执照 审查其经营范围 注册资本金 及相应年检信息 同时审查签订合同的主体是法人的分支机构 部门等信息 因为分支机构在未办理营业执照 取得授权的情况下无权代表法人对外签订合同 部门无权对外签订合同 合同签订时要审查合同签订名称是否与营业执照相符 签字拦与盖章处是否与提供的材料签名或盖章相符 在与代理人签订合同时 应注意核实代理人身份 包括代理人姓名 身份证 件等自然情况 应当让代理人出示授权委托书 审查其代理权限及授权期限 有无涂改 如无有异议 可与其期权人取得联系了解相关授权情况 并要求其出示书面材料予以证明 对方为自然人的要求其提供身份证复印件 审查其是否具有民事行为能力 签订合同签对象对方进行详细调查 或要求相对人提供担保人 并在合同违约条款中进行违约的详细约定 二 合同标的的法律风险案例回放 某服装加工企业为购买B企业生产布1万米加工服装 便于B企业签订了采购合同 但在采购合同中标的仅约定布1万米 针对颜色 规格 货号等均未作约定 后因市场不景气 A公司便在B公司交货时以非按合同约定交付货物 拒绝接受货 物 后B公司诉至法院 因无法举证证明A公司采购货物的详细信息而败诉 律师建议 标的物未约定的合同不成立 约定不明的易在履行中发生争议 对标的物进行描述时尽量详细 应当明确标的物的名称 正式的全称 商标 品牌 型号 等级 包装及其他特征 当标的物存在从物或其他组成部分时 亦应当在合同中标明 如产品配件 配套工具 赠品 说明说 合格证 产地等 即描述要准确 清晰 相近 在进行标的物条款约定时 如存在标的物给付的 应明确标的物权属并在合同中标明标的物的权属状态 明确标的物的所有者 是否存在抵押 质押 查封的情况 及标的物现占有情况 标的物质量的约定 及验收约定 三 合同数量 质量 价款 报酬 履行期限 履行地点 争议解决法律风险合同未对上述条款约定 可由双方协商解决 即签订补充协议 如无法协商解决的依据法律规定处理 法律解读 合同法 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的 适用下列规定 一 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 二 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依 法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 三 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不