PPP项目中社会资本方需关注的14项法律风险

PPPPPP 项目中社会资本方需关注的项目中社会资本方需关注的 1414 项法律风险项法律风险 1 1 项目立项有关法律风险项目立项有关法律风险 PPP 项目大多为基础设施或公共服务设施项目 需要在招募社会资本之前 完成项目立项 根据国家发展和改革委员会令第 11 号 政府核准投资项目管理 办法 国务院国发 2014 53 号 关于发布政府核准的投资项目目录的通知 目前已更新至 2014 年本 以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定 立项 申请涉及发改委 国土 环保 规划等相关部门 项目立项管理分核准和备案 两种 企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目 须按照 规定报送有关项目核准机关核准 若投资建设核准目录外的项目 实行备案管理 社会资本在投资决策之前应查明项目投资立项有关法律政策 确保项目能 够依法立项并准确预估立项工作量及投入 以便在项目投资以及与政府权利义 务分配上作出相应安排 2PPP2PPP 项目识别及退出有关法律风险项目识别及退出有关法律风险 PPP 项目识别确认由政府主导完成 但近来也出现了不少假伪 PPP 项目 最终使项目陷入 PPP 项目合规性困境 进而影响政府采购及相关优惠支持政策 的落实 因此 社会资本需要核查拟投资的 PPP 项目识别确认结果 根据现行 PPP 政策规定 政府应将项目列入本级政府 PPP 备选项目并年度 开发计划 由本级财政部门 政府和社会资本合作中心 会同行业主管部门共同 筛选确认 具体由财政部门 政府和社会资本合作中心 会同行业主管部门 开 展物有所值评价工作和财政承受能力论证 通 两个论证 后 由本级政府出 具 PPP 项目立项批复 社会资本方应及早核查 PPP 项目上述识别确认文件及其 有效性 此外 在 PPP 项目 能进能出 制度下 对于确已通过 PPP 项目识别的项 目 社会资本方应在项目实施过程中 尽可能使项目持续满足 PPP 项目各项必 备特征 以免被主管部门清出 PPP 项目 3 3 采购价款纳入预算有关法律风险采购价款纳入预算有关法律风险 在政府收入支出实施全口径预算管理制度下 各级政府 各部门 各单位 的支出必须以经批准的预算为依据 未列入预算的不得支出 本级人大有权撤销 本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算 决算的不适当的决 定和命令 因此 为确保社会资本获得投资回报 对涉及政府付费或可行性缺 口补助的 需要按 预算法 等有关规定 由财政部门制作预算方案报本级政 府和人大审批 通过审批后再报上级政府备案 并且保证因本项目采购不会导 致本级政府负担的 PPP 项目财政预算支出总额超过本级政府一般公共预算支出 的 10 此外 根据财金 2015 109 号文规定 政府应将 PPP 项目物有所值评价报 告 财政承受能力论证报告 采购文件 合同文本等重要资料和数据录入财政 部政府和社会资本综合信息平台 实务中 社会资本方无法直接查询本级政府 参与的其他 PPP 项目及有关财政预算支出负担情况 无法确认因所拟投项目的 增加是否触碰了本级政府一般公共预算支出 10 的红线 故应要求政府方进行 全面准确的信息披露并在协议中设置有关风险防范条款 4 4 项目采购方式有关法律风险项目采购方式有关法律风险 本项风险包括项目采购方式选择的法律风险和项目采购程序法律风险 现 行 PPP 项目采购规则规定了 PPP 项目可采取的公开招标 邀请招标 竞争性谈 判 竞争性磋商和单一来源采购等 5 种采购方式及其适用条件 项目实施机构 应依法选择符合条件的采购方式并按采购程序实施采购 若错误选择采购方式 或采购程序不当 可能导致社会资本方中标或成交结果无效 社会资本方尤其 应注意以下几点 若属于依法必须招标范围的项目的 应通过招标选择社会资本 否则 PPP 合同法律效力无法保证 采购程序应严格规范操作 否则采购程序可能因其他 潜在 投标人投诉 而受阻 在将投融资 设计 建设和运营管养一体打包采购的 PPP 项目中 若社 会资本方由投资方和 EPC 总包方组成联合体投标 应确保项目采购按将社会资 本招标和项目 EPC 总包招标 两标合一标 的模式操作 而非简单的 联合体 投标 模式 根据 招标投标法 规定 在普通联合体招标中 要求联合体各 方均应当具备承担招标项目的相应能力 均应当具备规定的相应资格条件 而 若真正投资方没有 EPC 总包资质 则会陷入被动 根据 招标投标法实施条例 规定 招资人若能够自行建设 生产或者 提供 可不再通过招标选择施工 物资供应商 但该情形仅限于针对 已通过 招标选择的特许经营项目投资人 若非经招标程序选择的社会资本方或虽经 招标程序但属于非特许经营项目的 相应社会资本方即便本身具有施工承包或 物资供应资质条件 但能否直接作为项目施工承包方或物资供应方而不进行招 标 法律尚未明确作出规定 存在合法性风险 5 5 项目实施机构资格有关法律风险项目实施机构资格有关法律风险 PPP 项目实施机构须按 PPP 政策规定由项目所属县级以上政府明确授权 未经授权 所签 PPP 合同效力即存在不确定性 实务中 有某开发区管委会或其所属管理办公室或地方政府融资平台公司 担任 PPP 项目实施机构的情况 社会资本方核查开发区管委会或其所属管理办 公室相关职责权限或授权文件 对地方政府平台公司可以作为政府出资人代表 但若作为 PPP 项目实施机构尚不符合财政部有关规定 6 6 采购价款结算有关法律风险采购价款结算有关法律风险 PPP 项目采购价款一般由工程造价及运营管养维护成本 投融资财务成本 和投资收益几部分组成 对于项目工程造价应在 PPP 合同中明确约定造价结算标准以及价格调整方 式 同时设置传导条款以将项目承包方合理造价款诉求全部顺利导入采购价款 需要特别说明的是 对于基础设施和公共服务项目一般需要进行政府审计 但 根据相关司法解释 政府审计结果并不当然作为双方结算的依据 若政府与社 会资产方没有约定项目工程结算最终以政府审计为准的 可以由第三方造价咨 询机构按合同约定的计价计量标准出具的造价结论为准进行结算 即便是社会资本方无奈接受工程造价以政府审计为准 应在合同中明确约 定政府审计应遵循的标准 同时应注意约定在政府审计以外但应计入采购价款 的款项的计价计量标准 7 7 项目公司股权融资有关法律风险项目公司股权融资有关法律风险 社会资本可能需要通过项目公司股权融资 相关融资方案可能导致项目公 司股权转让 甚至控制权转移 而政府方一般希望社会资本在合作期限内能够 作到稳定持续的投资 因此对项目公司股权转让 尤其是控股权转移甚为敏感 这就需要在 PPP 合同中提前预留股权融资运作的空间 否则会使股权融资受阻 8 8 地方政府支持政策有关法律风险地方政府支持政策有关法律风险 根据 担保法 国发 2014 62 号文 财政部财综 2006 68 号以及国 办发 2015 42 号以及财金 2015 57 号文等相关规定 政府担保承诺无效 未经国务院批准 各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策 对 违法违规制定与企业及其投资者 或管理者 缴纳税收或非税收入挂钩的财政支 出优惠政策 应坚决予以取消 土地出让收入和支出实行严格的收支两条线 任何地区 部门和单位都 不得以 招商引资 等各种名义减免土地出让收入 或者以土地换项目 先征 后返 补贴等形式变相减免土地出让收入 政府不得承诺固定投资回报 严禁通过保底承诺 回购安排 明股实债 等方式进行变相融资 将项目包装成 PPP 项目 社会资本方应注意核查政府就 PPP 项目所给出的相关支持政策是否涉及以 上法律风险 9 9 项目补贴及资源补偿有关项目补贴及资源补偿有关法律风险法律风险 政府为大力推广 PPP 模式 提高公共产品和公共服务供给能力与效率 多 次出台政策要在财税 价格 土地 金融等方面加大支持力度 保证社会资本 和公众共同受益 通过资本市场和开发性 政策性金融等多元融资渠道 吸引 社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资 运营管理 因此 社会资本应充分了解拟投资项目的补贴补偿 政策性贷款及其他支 持政策 尽可能在协议中作出安排 以充分享有相关优待 对于公益性项目 政府财力有限的 尽可能争取资源补偿并在协议中明确约定 如特许经营权 冠名权 广告经营权以资源开发权 物业和招商服务的机会 1010 项目公司管理及分配有关法律风险项目公司管理及分配有关法律风险 根据现行政策 对于政府与社会资本方合资成立项目公司的 PPP 项目 社 会资本方应在项目公司占有控股地位 为保障项目公司决策统一和效率 社会 资本一般要求政府出资人代表放弃对项目公司的决策权 选择管理人的权利和 分红权利 若项目总承包方也参股项目公司 也可参照处理 实务中 也有政 府出资人代表在合作期限内对项目公司一直未实缴出资的情况 此情形下 更 应作如此安排 1111 政府项目采购价款来源有关政府项目采购价款来源有关法律风险法律风险 社会资本方应争取政府提前就 PPP 项目采购资金来源及筹措作出计划或安 排 涉及税收地方留成部分 地方行政事业性收费和土地出让收入以及政府债 券的 应核查政府方相应权限及政策限制 实务有政府承诺将配套土地同步上市 以出让收入用于支付项目未来采购 价款的 需要依法根据土地管理规定 规划法 土地储备管理规定和土地出让 收支管理规定等 核查政府权限及相应安排的合法性和可行性 1212 与与 PPPPPP 项目配套或关联项目的规划和建设对接有关法律风险项目配套或关联项目的规划和建设对接有关法律风险 PPP 项目中 社会资本应作为项目运营商 对项目整体进行筹划设计 以 确保项目开发进度和投资收益 但在实务中 会涉及以下情形需要事先在协议 中作出安排 项目建设配套要包括项目建设必需的项目用地 施工用地 水电供应 施工道路等配套设施 应由政府承诺在项目开前到位 满足施工条件 PPP 项目工程包之外但在设计之内的关联工程 如水电网管网 绿化工 程 跨铁路桥梁公路段等 往往由地方平台公司或电力及铁路行业指定公司垄 断承包 应由政府出面协调 并就相关权利义务及责任作出稳妥设计 还有与 PPP 项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方投资范围内的工程项 目 也应提前设置有关权利义务及责任条款 使之对 PPP 项目的规划设计和建 设施工的不利影响降到最低 1313 项目考核有关项目考核有关法律风险法律风险 在 PPP 项目中 政府按项目的可用性 使用量或绩效来确认采购对价 因 此 对项目的可用性 使用量或绩效考核关系到社会资本投资回报预期的实现 程度 为了使考核更透明 可操作及可预期 有必要事先全面明确相关考核标 准 方法和程序 甚至应当在专项协议文件中明确 1414 项目清算移交有关法律风险项目清算移交有关法律风险 对于政府与社会资本合资成立项目公司的 PPP 项目 在项目清算移交时常 会面临项目资产移交或股权转让的方式选择 资产移交即