国际私法课件Word版

1 国际私法国际私法 邹龙妹邹龙妹 国际法 1999 年 21 岁的中国公民王伟与 19 岁中国公民张莉到其住所所在地街道办事处登记结婚 街道办事处工作人员认定二人未到法定婚龄 不予登记 为了达到结婚的目的 王伟 张莉参 加了某旅行社组织的新加坡 泰国 马来西亚旅游团 在泰国按宗教方式举行了结婚仪式 回 国后 二人以夫妻名义共同生活 2000 年 王伟死于一场意外车祸 对遗产继承问题 张莉与王伟的亲属发生纠纷 张莉认为 自己是王伟的妻子 与其共同生活一年多 是法定继承人之一 王伟亲属认为 张莉与王伟未 进行婚姻登记 在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定 属 无效婚姻 因此 不是遗产继承人 双方协商未果 遂诉诸法院 本案应以哪国法作为确定婚 姻效力的准据法 张莉是否有继承权 某 19 岁的法国人与我国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同 由该法 国人向中国公司销售纺织品原料 合同签订后 由于纺织品原料在国际市场上价格暴涨 法国 人权衡利弊 选择了不履行合同 中国某纺织品进出口公司遂在我国法院对该法国人提起违约 之诉 该法国人辩称 根据法国法 年满 21 岁为完全民事行为能力人 由于其签订合同时是未成 年人 不具有行为能力 不是合同的适格主体 因此主张所签的合同无效 拒绝承担赔偿责任 该法国人是否应当承担违约责任 王钰 杨杰敏夫妻二人均为中国公民 婚后旅居阿根廷 因发生婚姻纠纷 阿根廷法律又不 准离婚 夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议 并请求中国驻阿根廷大使馆 领事部予以承认和协助执行 我国驻阿根廷大使馆是否应当承认与执行该分居协议 中国国际私法 前世今生 唐朝 永徽律 名例 章 诸化外人同类自相犯者 各依本俗法 异类相犯者 以法律论 中华人民共和国主席令第三十六 号 第一章第一章 国际私法概述国际私法概述 第一节第一节 国际私法调整对象国际私法调整对象 第二节第二节 国际私法的规范组成国际私法的规范组成 第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源 第四节第四节 国际私法的基本原则国际私法的基本原则 第五节第五节 国际私法学国际私法学 第一节第一节 国际私法调整对象国际私法调整对象 一 国际私法调整对象的概念一 国际私法调整对象的概念 国际私法的调整对象是国家间交往中产生的各种民商事法律关系 一般称之为国际民商事 2 法律关系 international civil and commercial legal relations 或涉外民事法律关系 civil legal relations with foreigns factors 关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 试行 第 178 条 凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人 无国籍人 外国法人的 民事关系的标的 物在外国领域内的 产生 变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的 均为涉 外民事关系 人民法院在审理涉外民事关系的案件时 应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的 实体法 涉外民事关系含有涉外因素 涉外因素的具体表现 1 民事关系的主体一方是外国的自然人 法人 无国籍人或国家 2 民事关系的客体是位于外国的物 3 产生 变更或消灭民事关系的事实发生在国外 判断一个涉外民事关系 三要素必须同时出现吗 三要素的判断方法之优劣 二 国际私法调整对象的特征二 国际私法调整对象的特征 1 国际性 广泛性 涉外民事关系是广义的民事关系 冲突性 国际民事法律关系一旦出现纠纷可能会引发那些矛盾问题 三 国际私法调整对象的范围三 国际私法调整对象的范围 即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整 各国争议很大 德国日本 法律冲突 法意 国籍和外国人法律地位 法律冲突 管辖权冲突 韩德培教授的论述 国际私法就如同一架飞机一样 其内涵是飞机的机身 其外延是飞机的两翼 具体在国际私 法上 这内涵包括冲突法 也包括统一实体法 甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法 律 而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题 这是处理涉外民事关系的前提 另一翼则是 在发生纠纷时 解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序 这包括管辖权 司法协助 外国判 决和仲裁裁决的承认与执行 对于国际私法的范围 韩德培教授将其比喻为 一机两翼 的关系 四 四 国际私法的规范组成国际私法的规范组成 1 外国人民事法律地位规范 是规定在内国的外国的自然人和法人在什么范围内享有民事权利 承担民事义务的规范 2 冲突规范 conflict rules choice of law rules 是指明某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范 是国际私法特有的规范 又被 称为 国际私法规则 是国际私法中最古老最核心最重要的规范 3 统一实体规范 3 是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范 一般体现在国际条约和国 际惯例之中 4 国际民事诉讼程序规范 5 国际商事仲裁程序规范 是指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时 专门适用的程序规范 五 国际民事关系的法律冲突五 国际民事关系的法律冲突 1 法律冲突的含义 国际私法中的法律冲突 conflict of laws 是指由于与国际民事法律关系有联系的几个 国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾 法官 2 法律冲突产生的原因和条件 1 国际民事法律关系的大量出现 2 各国法律对同一问题的规定不同 3 受案国法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 法律的域内效力 亦称属地效力 是指一个国家法律的空间效力 即国内立法对本国境 内的所有人 物和行为有效 这是国家主权的表现 法律的域外效力 亦称属人效力 是指一个国家的法律对本国的一切人 不论该人是在 境内还是在境外都有效 都应适用 六 国际私法调整国际民商事法律关系的途径六 国际私法调整国际民商事法律关系的途径 1 间接调整 通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应该适用的法律以解决法律 适用上的冲突 冲突法途径 法律适用法 第三十一条 法定继承 适用被继承人死亡时经常居所地法律 但不动产法定继承 适用不动产所在地 法律 2 直接调整 通过国际条约制定统一实体规范直接适用于有关民事关系 从而消除法律冲 突 实体法途径 第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源 中美两公司黄桃买卖纠纷案中美两公司黄桃买卖纠纷案 中国公司 卖方 与美国公司 买方 2004 年签订一份买卖合同 合同规定 卖方向买方出 售黄桃 20 吨 总值 10000 美元 买方必须于 8 月 25 日至 31 日之间派冷藏集装箱车到产地接 运货物 后卖方多次催促 但直至 9 月 8 日对方仍未派车 于是 9 月 9 日卖方不得不将这批 货物另卖买主 得价款 6000 美元 卖方因价款遭受损失而提起诉讼 作业 试讨论法理或学说 一般法律原则作为国际私法渊源存在的问题 第四节第四节 国际私法的基本原则国际私法的基本原则 一 尊重国家主权原则 二 平等互利原则 三 保护弱方当事人合法权益的原则 四 维护和促进国际民商事交往发展的原则 湖广铁路债券案 中国清末预备修建的湖广铁路是指 湖北 湖南两省境内的粤汉铁路 和 湖北省境内的川汉铁 4 路 因这两线铁路都在湖广总督的辖区范围内 故称 湖广铁路 两线铁路的修建计划 前 者是由武昌起经岳阳 长沙至宜章 与广东商办的粤汉铁路衔接 后者以汉口为起点 经应城 钟祥 当阳 宜昌 由此抵达四川夔州 现称奉节 第五节第五节 国际私法学国际私法学 一 国际私法的名称一 国际私法的名称 1 法则区别说 theory of statutes 2 私国际法 private internationallaw 3 冲突法 法律冲突法 conflict of laws 4 国际私法 international private law 5 涉外私法 foreign private law 二 国际私法的性质二 国际私法的性质 国际私法的性质问题是指国际私法是国内法还是国际法的问题 1 关于国际私法性质的不同看法 国际法论 国际法学派 国内法论 国内法学派 二元论或综合论 主张国际私法是国际法的理由 1 国际私法产生于国际社会 2 国际私法所调整的社会关系已超出一国范围而具有国际性 3 国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源 4 许多国际私法的原则和制度与国际公法是一致的 主张国际私法是国内法的理由 1 国际私法调整的对象是民事关系 与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质 2 国际私法的渊源主要是国内立法和国内判例 3 国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决 二元论或综合论 这一派认为 国际私法调整的对象 既涉及国际又涉及国内 其渊源既有国际立法 又有国 内立法 其本身既涉及一国国内利益 又涉及国际社会的公共利益 因此 它是一个兼具国际 法和国内法特点的独立法部门 2 国际私法与邻近部门法的关系 1 国际私法与国际公法 2 国际私法与国内民法 3 国际私法与国际经济法 四 国际私法的定义四 国际私法的定义 1 外国学者对国际私法所下的定义 国际私法是处理涉外民事案件 解决管辖权 法律适用和外国判决的承认与执行的规范的 总和 戚希尔 戴西 冲突法是一国私法中处理含有涉外因素案件的那部分法律 莫里斯 国际私法是在国际社会的各种关系中 只适用于私人的规则的总称 法国 2 中国学者的定义 在世界各国民法和商法互相歧异的情况下 对含有涉外因素的民事关系 解决应当适用哪 国法律的法律 李浩培 国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门 统编教材 5 国际私法是以解决涉外民事关系法律适用为核心 包括规定外国人民事法律地位的规范 冲突规范 统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律 部门 十一五国家级规划教材 实践中的国际私法 管辖权 识别 冲突规范 准据法 民诉法 内国法 外国法 法院地法 法院地法 第二章第二章 国际私法发展史国际私法发展史 第一节第一节 国际私法学说史国际私法学说史 第二节第二节 国际私法立法史国际私法立法史 第三节第三节 中国国际私法的历史中国国际私法的历史 第一节第一节 国际私法学说史国际私法学说史 一 法则区别说一 法则区别说 the Doctrine of Statutes 时代时代 一 意大利的法则区别说 1 产生背景 经济 十一世纪后各城邦之间有了商业交往 法律 罗马法普遍适用 各城邦有了自己的习惯法 法则 冲突 2 代表人物 巴托鲁斯 Bartolus 1314 1357 意义 1 是国际私法最早的学说 标志着国际 私法学的产生 2 突破了封建的绝对属地主义 率先提出了法的 域内效力与域外效力问题 找出了解 决法律冲突的方法 3 该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响 至今仍为世界各 国所采纳 二 法国的法则区别说 二 法国的法则区别说 产生背景 各省和城市之间法律不统一限制了经济发展 代表人物 杜摩兰 Charles Dumoulin 1500 1566 代表作 巴黎习惯法评述 主要贡献 契约适用当事人选择的法律 契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法 即使当事人未作明示的选择 法院应推 定其默示的意思 确定应适用的法律 夫妻财产关系应视为一种默示契约 应适用夫妻结婚时的共同住所地法 达让特莱 6 D Argentre 1519 1590 观点 一切习惯都是物的 一切习惯法原则上都是属地的 仅在立法者境内有效 适用属人法只是一种例外 同一习惯法既涉及人又涉及物 应看作物法 同样适用属地法 即物之所在地法 三 三 荷兰的国际礼让说 荷兰的国际礼让说 1 代表人物 保罗 伏特 Poul voet 尤利克 胡伯 Ulrik Huber 1634 1694 2 内容 胡伯三原则 3 意义 1 提出了 国际礼让 的观念 2 在国家主权和国家利益的基础上考虑 适用外国法的问题 二 萨维尼的法律关系本座说二 萨维尼的法律关系本座说 1 代表人物萨维尼 Friedrich Carl von Savigny 1779 1861 2 代表作 现代罗马法体系 1849 年 3 内容 1 在国际私法发展史上具有里程碑意义 奠定了近代国际私法的基础 2 在国际私法方法论上实现了根本的变革 三 英国的既得权说三 英国的既得权说 1 背景 世纪英国对外国法的态度转变 2 代表人物 戴赛 Albert venn Dicey 1835 1922 代表作 法律冲突法 1896 年 3 既得权说核心内容 法官只负有适用内国法的任务 既不能承认或执行外国法 也不能 执行外国法院的判决 法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利 4 意义 既得权的观点本身虽然陷入矛盾 在国际私法理论的发展史上却产生过很大的影响 构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践 四 美国近现代国际私法学四 美国近现代国际私法学 1 本地法说 Local Law Theory 库克 Walter Wheeler Cook 1873 1943 代表作 冲突法的逻辑学与法律基础 1942 内容 1 法院只适用本地法即法院地法 不适用 外国法 2 在某些情况下 法院可以考虑外国法 但 只能是将外国法规范并入自己的法律规 范予以适用 法院执行的是本地法创设 的权利 而不是外国法创设的权利 在思想的花园里 只有清除那些丛生的杂草 有用的植物才能茂盛的生长 清除那些杂草和 栽培有用的植物一样 其实也具有建设性 意义 批判了传统的国际私法理论 促进了美国现代国际私法理论的形成 2 凯佛斯的结果选择说 凯佛斯 David Cavers 1902 代表作 文 法律选择问题批判 1933 书 法律选择程序 1965 7 内容 1 以 结果选择 代替 管辖权选择 考虑所适用法律的内容以达到结果的公正 2 区分 真实冲突 一个以上州实体法存在利益 与 虚假冲突 一个州存在利益 并对 此提出了解决方法 追求结果公正 提出了法律选择的优先原则 为法官进行法律选择提供了指导 何谓结 果公正 没有统一的标准 3 柯里的政府利益分析说 柯里 BrainerdCurrie 1912 1965 代表作 冲突法论文选集 1963 意义 该说揭示了解决法律冲突的终极目的是解决利益冲突 缺陷 全部抛弃传统的冲突原则 过分强调法院地法的作用 势必造成对国际私法的全面否定 4 里斯与 第二次冲突法重述 里斯 Willis Reese 主持编篡 冲突法重述 第二次 Restatement Second conflict of Laws 1971 共 423 条 以 最密切联系说 取代 既得权说 作为理论基础 认为冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律 确定最密切联系原则应考虑的因素 1 州际和国际制度的需要 2 法院地的有关政策 3 其他利益州的政策及利益 4 正当期望的保护 5 特定领域法律所依据的基本政策 6 结果的确定性 可预见性和一致性 7 法律易于确定和适用 对最密切联系说产生影响的两个判例 1954 年奥汀 妻子 诉奥汀 丈夫 案 1917 年 妻子与丈夫在英国结婚 育有两个子女 1931 年 丈夫只身去美国 在墨西哥离婚并结婚 1933 年 妻子到纽约与丈夫订立别居协议 内容为丈夫每月付 50 英镑 条件是妻子 不能就此事起诉 1934 年 因丈夫不履行协议 妻子在英国提起别居之诉 1938 年 法院裁决丈夫应给 付生活费 1947 年妻子向美国纽约州法院起诉 要求履行 1933 年的别居协议 支付扶养费 26564 美元 纽约州上诉法院富尔德法官的分析 与英国的联系因素 英国人 婚姻缔结地在英国 子女在英国生育 一家人在英国生活 丈夫 14 年 协议的履 行地在英国 协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿应尽婚姻义务和抚养责任 应 考虑婚姻缔结地及家庭生活所在地等因素 从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法 与美国的联系因素 别居协议的订立地 偶然因素 1963 年贝科克诉杰克逊案 两案相同点 追求结果的公正 合理 3 意义 8 1 确立了一种新的法律选择方法 打破了以往传统冲突规范的模式 赋予法官一定的自由 裁量权 2 该说所确定的方法是灵活而富有弹性的 可避免机械 呆板的适用法律所规定的单一标 志作为法律选择的依据 3 是现代国际私法理论最有影响的学说 第二节第二节 国际私法的立法史国际私法的立法史 发展特点 从学说法发展为制定法 从散见式 单章式向单行法发展 从国内立法向国际统一立法发展 国内立法 法国民法典 德国民法施行法 日本法例 瑞士联邦国际私法 国际立法 海牙国际私法会议 设立在荷兰海牙有 个国家参加的政府间的国际组织 从成 立至今 已通过了 近 个国际私法条约 我国于 年加入 第三节第三节 中国国际私法的历史中国国际私法的历史 汉朝 刘细君和亲 案 唐朝 永徽律 名例 章 诸化外人同类自相犯者 各依本俗法 异 类相犯者 以法律论 大明律 凡化外人犯罪者 并依律拟断 1918 年北洋政府 法律适用条例 是中国历 史上第一个国际私法立法 1953 年台湾地区 涉外民事法律适用法 2011 年更新 1986 年 民法通则 各专门法律中有关国际私法的规定 中华人民共和国主席令中华人民共和国主席令 第第 三十六三十六 号号 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 已由中华人民共和国第十一届全国人民已由中华人民共和国第十一届全国人民 代表大会常务委员会第十七次会议于代表大会常务委员会第十七次会议于 2010 年年 10 月月 28 日通过 现予公布 自日通过 现予公布 自 2011 年年 4 月月 1 日起施行 日起施行 中华人民共和国主席中华人民共和国主席 胡锦涛胡锦涛 2010 年年 10 月月 28 日日 第三章第三章 国际私法主体国际私法主体 第一节第一节 外国人民事法律地位外国人民事法律地位 第二节第二节 自然人自然人 第三节第三节 法人法人 第四节第四节 国家国家 第五节第五节 国际组织国际组织 9 外国人民事法律地位是指外国人在内国享有 民事权利和承担民事义务的法律状态 是外国人在内国从事民事活动的前提 问题 1 外国人在内国享有权利的依据是什么 2 规定外国人民事法律地位的规范属于实体法 范畴 冲突法范畴 还是程序法范畴 3 外国人民事法律地位与法律适用的关系 4 外国人的民事法律地位是否属于国际私法研 究的范围 外国人民事法律地位的历史发展 敌视时期 贱视时期 差别时期 相互时期 平等时期 外国人在中国的民事法律地位 限制时期 特权时期 平等时期 中国通过国内立法 宪法 法律 行政法规 和国际条约 双边条约 国际公 约 规定外国人在中国的民事法律地位 上海市公安局出入境管理局的警官在为上海证券交易所副主任 美籍华人 中国唯一的外国籍 局级干部刘啸东先生办理在华永久居留申请 一 国民待遇制度一 国民待遇制度 一 概述 National Treatment 国民待遇是指给予外国人和本国人大体相同的民事待遇 即在同等条件下外国人和本国 人享有的权利和承担的义务相同 法国民法典 第 11 条 外国人 如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者 在法国亦 得享有同样的民事权利 奥地利民法典 条 外国人享有与奥国人同样之权利 须经证明其本国亦准奥国人享有同一之权利 二 近现代新特点 1 国民待遇是一种互惠的待遇 这种互惠并 非一定要在条约和法律中作出规定 2 国民待遇制度适用范围逐渐扩大 从自然人到法人 扩大到贸易 知识产权 投资领域 3 在国民待遇制度中 内国人与外国人的权 利并非完全相同 对外国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法 二 最惠国待遇制度二 最惠国待遇制度 一 概述 最惠国待遇 Most favoured Nation Treatment 是指一个缔约国根据条约的规定给予另一缔 约国国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇 施惠国给予受惠国或与其有确定关系的人或物的待遇 不低于该施惠国给予第三国 或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇 联合国国际法委员会 普及的类型 二 最惠国待遇的例外 1 一国给予邻国的特权与优惠 10 2 边境贸易和运输方面的优惠 3 有特殊关系的国家形成的特定地区的特权与优惠 4 经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠 三 优惠待遇三 优惠待遇 优惠待遇 Preferential Treatment 是指一国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的 一种待遇 范围限制在具体事项上 通过国内立法或国际条约直接给予外国人 普遍优惠待遇 普惠制 Generalized system of preferences 是指发达国家对原产于发展中 国家和地区的制成品 半制成品给予免征关税或减征关税的优惠待遇 四 不歧视待遇 Non discriminate treatment 一国与另一国约定 一方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加 在对方的身上 从而使对方不处于比一切或大多数国家更不利的地位 如 不得采取歧视性措施 第二节第二节 自然人自然人 一 自然人的国籍一 自然人的国籍 自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格 国籍本身属于公法研究的范畴 国际私法主要研究国籍的冲突问题 研究国籍冲突的原因 国籍是确定一个民事关系是否构成涉外民事关系的先决条件 国际私法中的许多涉外民事关系是由当事人的本国法来调整的 国籍是国家对某些涉外民事案件行使管辖权的依据 一 国籍的冲突 1 表现形式 1 国籍的积极冲突 一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍 称为双重国籍或多重国籍 2 国籍的消极冲突 一个人不具有任何国家的国籍 称为无国籍 生来冲突 一个人一出生就具有双重国籍或无国籍 例 日本 血统原则 美国 出生地原则 日本夫妇在美国生一子女 双重国籍 美国夫妇在日本生一子女 且定居在日本 不曾在美国领土内居住 无国籍 传来冲突 因亲属关系或归化原因而引起的国籍冲突 二 国籍积极冲突的解决 1 一个人同时具有内国国籍和外国国籍 按照内国国籍优先的原则 以内国法作为当事人的 本国法 当事人所具有的国籍均为外国国籍时 如何确定本国法 以最后取得的国籍为优先 以当事人住所或惯常居所所在地国籍为优先 以与当事人有最密切联系国家的国籍为优先 11 不划分内外国籍 实际国籍 三 国籍消极冲突的解决 以当事人住所所在地国的法律为其本国法 当事人无住所或住所不能确定时 以其居 所所在地国法为其本国法 四 中国关于国籍冲突法律适用规则 1980 中华人民共和国国籍法 不承认双重国籍 中国公民原则上不会出现国籍的积极冲突 国籍法 第 5 条规定 父母双方或一方为中国公民 本人出生在外国 具有中国国籍 但父母双方或一方为中国公民并定居在外国 本人出生时即具有外国国籍的 不具有中国国籍 该法第 8 条规定 定居国外的中国公民 自愿加入或取得外国国籍的 即自动丧失中国国籍 无国籍人和外国籍人问题 国籍法 第 6 条规定 父母无国籍或国籍不明 定居在我国 本人出生在中国 具有中 国国籍 外国人或无国籍人 愿意遵守中国宪法和法律 可以经申请批准加入中国国籍 第十九条 依照本法适用国籍国法律 自然人具有两个以上国籍的 适用有经常居所的国籍 国法律 在所有国籍国均无经常居所的 适用与其有最密切联系的国籍国法律 自然人无国籍 或者国籍不明的 适用其经常居所地法律 中国公民陆某 2001 年通过其在甲国的亲戚代为申请甲国国籍 2002 年获甲国批准 2004 年 5 月陆某在中国因违法行为被刑事拘留 此时 陆某提出他是甲国公民 要求我国有关部门 通知甲国驻华领事 经查 根据甲国法律陆某所持甲国护照真实有效 陆某本人到案发时从未 离开中国 也从未申请退出中国国籍 根据中国国籍法有关规定 下列哪一项判断是正确的 A 陆某仍是中国人 B 陆某是中国境内的外国人 C 陆某是中国法律承认的具有双重国籍的人 D 陆某的国籍状态不确定 二 自然人的住所二 自然人的住所 一 住所概述 住所 domicile 是指一个人以久居的意思而实际居住的某一处所 住所的种类 1 原始住所 domicile of origin 自然人出生时父母的住所 2 选择住所 domicile of choice 自然人因自主选择而取得的住所 3 法定住所 statutory domicile 依法律直接规定而取得的住所 英国关于住所的法律规定 住所的考虑条件 客观因素 居住的事实 主观因素 当事人久居与某地的意思 一般原则 1 每个人必须有一个住所 2 任何人不能同时有一个以上的住所 3 住所变更的举证责任在认定住所变更的人方 面 4 一个人住所在哪里的问题只依英国法确定 12 案例 怀南斯诉检察总长案 怀南斯先 年生于美国 死前 37 年住在英国 一直梦想去美国 英国上议院认定怀没 有丧失美国的原始住所 二 住所的冲突 1 住所的积极冲突 指一个人同时具有两个或两个以上的住所 冲突原因 主要因各国对住所的取得 变更 丧失等问题规定不同而引起的 2 住所的消极冲突 一个人无任何法律意义上的住所 冲突原因 有可能因各国法律规定不同引起的 也可能因为有关国家对事实问题的认定而引起 无住所者主要情形 废弃旧的住所未取得新的 无家可归终身旅行者 无业漂泊者 三 住所冲突的解决 1 住所积极冲突的解决 1 一个人同时具有内国住所和外国住所时 以内国住所为优先 2 一个人在多个外国有住所 异时取得 以最后取得的住所为优先 同时取得 以与当事人有最密切联系的住所为优先 2 住所消极冲突的解决 以居所或惯常居所代替住所 如无居所 以当事人现在所在地作为住所地 中国的规定 公民以其户籍所在地的居住地为住所 经常 居住地与住所不一致的 经常居住地视为住所 民法通则解释 第 183 条 当事人的住所不明或者不能确定的 以其经常居住地为住所 当事人有几个住所的 以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 住所地法与本国法的协调 1955 年 解决本国法和住所地法冲突的公约 第 1 条 如果当事人的住所地国规定适用当 事人本国法 而其本国法规定适用住所地法时 凡缔约国均应适用住所地国的内国法 第三节第三节 法法 人人 一 法人的国籍一 法人的国籍 1 资本实际控制说 又称成员国籍主义 2 法人成立地说 法人登记地说 英美法系大多数国家和东欧诸国普遍采用 优点 标志明确 登记机关易于掌握情况 如有违法 取缔方便 3 法人营业中心所在地说 4 法人住所地说 法人管理中心地说 5 准据法说 法人成立时适用的法律 复合标准说 住所 登记地 准据法等综合使用 二 法人的住所二 法人的住所 一 法人的住所在国际私法中的重要意义 1 在确定法人国籍时 采取住所地说的国家是以法人的住所地为标志来确定法人的国籍 因 13 而法人的住所是确定法人国籍的标志之一 2 在法律适用方面 有的国家主张以法人住所地法作为法人的属人法 所以 法人的住所又 是适用法人属人法的标志之一 3 在国际民事管辖权方面 法人的住所是确定司法管辖权的重要因素 二 如何确定法人的住所 1 主事务所 管理中心所在地说 日 德 意 法等国使用 2 营业中心所在地说 埃及 叙利亚等国 3 法人住所依章程之规定说 瑞士等 三 外国法人的认可三 外国法人的认可 即对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可 它是外国法人进入内国从事民事活 动的前提 外国法人主体资格的认可 1 特别认许制 我国 2 一般许可制 英 美 西班牙 商业领域 3 相互许可制 公约 条约规定 4 分别认可制 法 日 四 我国关于法人国籍 住所以及外国法人认许的规定四 我国关于法人国籍 住所以及外国法人认许的规定 一 法人国籍与住所 1 国籍 解放初 采实际控制主义 如上海永安公司案 目前 采注册登记国说 在我国境内设立的中外合资经营企业 中外合作经营企业 在我国登记 为中国法人 外资 企业符合中国法律关于法人条件的规定的 依法取得中国法人资格 184 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法 法人的民事行为能力依其本国法确 定 法人的住所 民法通则 第 39 条 民法通则 第 39 条 法人以它的主要办事机构所在地为住所 若 只有一个办事机构 则该办事机构即为法人的住所 有几个办事机构的 则以主要办事机构所 在地为法人的住所 公司法 条 公司以其主要办事机构所在地为住所 管理中心说 民法通则解释 第 185 条 当事人有两个以上营业所的 应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准 当事人没有营业所的 以其住所或经常居住地为准 甲公司在德国注册成立 在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法 院 法院经审理查明 中公司的控股股东为英国人 甲公司在德国 英国和中国均有营业所 依照我国有关法律及司法解释 法院应如何选择确定本案甲公司营业所 A 以其德国营业所为准 B 以其英国营业所为准 C 以其中国营业所为准 14 D 以当事人共同选择的营业所为准 二 我国对外国法人的认许 外国法人在我国领域内进行的民事活动 必须符合我国的法律规定 外国公司在中国设立分支机构 常驻机构必须得到部委局批准 并省级登记 第四节第四节 国家国家 一 国家作为国际私法主体的特殊性一 国家作为国际私法主体的特殊性 1 国家以民事主体身份出现 需要遵守民事法律关系的平等原则 自我限制其主权地位 2 国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的代表机构或负责人进行 3 国家作为国际私法主体时 以国库财产承担由此产生的民事法律责任 因而是无限责任 4 国家是主权者 虽作为民事主体参与国际民商事法律关系 但国家及其财产享有豁免权 二 国家及其财产豁免二 国家及其财产豁免 一 概念及内容 二 理论 绝对豁免 限制豁免 废除豁免论 绝对豁免论 主张一个国家 不论其行为的性质如何 在他国享有绝对的豁免 除非该国放 弃其豁免权 奥本海 海德 戴赛 菲兹莫利斯 比利时国会号案 佩萨罗号案 中得 到支持 限制豁免论 主张把国家的活动划分为主权行为和非主权行为 主权行为享有豁免 而非主 权行为则不享有豁免 美国 英国 加拿大和澳大利亚等国先后颁布了采用限制豁免主张的国 内立法 废除豁免论 主张从根本上废除国家及其财产豁免原则 并确认国家不享有豁免是一般原则 在某种情况下享有豁免是例外 劳特派特是这一理论的创始人 瑞士的拉利弗和荷兰的鲍切兹 是追随者 平等豁免论 主张恰如国家无绝对主权而只有平等主权一样 也没有什么绝对豁免而只有平 等豁免 德国国际经济法教授艾德林 三 我国在国家豁免问题上的立场三 我国在国家豁免问题上的立场 1 坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则 反对限制豁免论和废除豁免论 坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则 反对限制豁免论和废除豁免论 2 坚持以国家名义从事的一切活动享有豁免 除非国家自愿放弃豁免 也就是说坚持绝对 豁免 3 把国家本身和国有企业区别开来 认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体 不应 享受豁免 4 赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧 5 外国国家无视国际法 任意侵犯中国国家及其财产豁免权 中国可以采取相应的报复措 施 6 中国到外国法院特别出庭 special appearance 抗辩该外国法院的管辖权 不得视为接受 该外国法院的管辖 15 6 国家及其财产管辖豁免公约 背景介绍 公约反映出来的特点 特点一 力图保持在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间的平衡 特点二 力图保持发展中国家与发达国家这两者之间若隐若现的潜在利益冲突的平衡 特点三 力图保持国际统一立法与国内各自规定这两者之间此消彼长的相互渗透和制约 公约的主要内容解读 7 对我国未来对策的几点建议 积极参加联合国 国家及其财产管辖豁免公约 尽快制定完善的 中华人民共和国国家豁免法 及时培训一批有能力参与涉外诉讼的律师和法官 努力解决好豁免公约的原则性与灵活性的关系 仰融诉辽宁省政府案 仰融事件 中涉及 股权争议 的 华晨 是指华晨中国汽车控股有限公司 CBA 下称 华晨 中国 华晨中国 于 1992 年 10 月在美国纽约成功上市 融资 8000 万美元 这是中国内地第 一家在美国上市的公司 仰融为董事长 后来 华晨中国 又在香港上市 数年后 在 华晨中 国 的股权归属问题上 仰融与国家有关部门产生严重分歧 他遂于 2002 年出走美国 2002 年 6 月 香港上市公司 华晨中国 宣布 依照主要股东要求 经董事长通过决议 解除仰融的 董事长主席和行政总裁职务 2002 年 10 月 14 日 北京市高级人民法院经济庭正式立案受理一案 仰融担任主要股东 的香港华博财务有限公司诉中国金融教育发展基金会 此案涉及上市公司 华晨中国 的资产划 分问题 2002 年 10 月 18 日 辽宁省检察院以涉嫌经济犯罪为名批准逮捕仰融 2002 年 12 月 2 日 北京市高院驳回香港华博诉中国金融教育发展基金会一案 并本着 先刑事后民事 的 原则 将此案移交辽宁省公安厅查处 2002 年 12 月 18 日 华晨中国 在香港发布公告称 辽宁国有独资公司华晨汽车集团控股有 限公司同中国金融教育发展基金会 就中国金融教育发展基金会所持有的 39 4 的股权正式签 署收购协议 2003 年 1 月 仰融以中华教育基金会的股权不明为由 提请美百慕大法院发出 禁止令 禁止 华晨中国 出售其股权 百慕大高等法院经调查 于 2 月 12 日宣布驳回禁止令 2003 年 4 月 仰融又通过美国国会两位参议员和中国驻美大使馆向高层转达 请出面干预 的诉 求 2003 年 8 月 7 日 仰融为了取回据称是他所拥有的 6 亿多美元资产 在华盛顿哥伦比亚特 区地区法院以个人名义起诉辽宁省政府 地区法院依据美国 外国主权豁免法 在一审中缺席 判决仰融败诉 2006 年 7 月 7 日 上诉审裁决驳回上诉 仰融事件 解决的关键问题是正确理解和运用国家及其财产豁免理论 属人法制度的发展 一 属人法的发展阶段 1 以种族或民族为连结点的阶段 5 10 世纪 各民族只适用本民族的法律 如拉丁民族遵守罗马法 日耳曼民族遵守日耳曼法 2 以住所为连结点的阶段 11 世纪 1804 年 法国民法典 颁布 3 以国籍和以住所为连结点并存的阶段 4 国籍 住所和惯常居所混合适用的阶段 20 中 16 二 采用住所地法的理由与缺陷 理由 1 住所地与当事人有更为密切的联系 2 接受移民的国家采用住所地法可扩大法律的适用范围 3 不受准据法所属国家结构性质的限制 缺陷 1 当事人选择住所的主观意向很难断定 2 各国关于住所的规定差异较大 容易产生冲突 3 容易出现法律规避的现象 三 采用本国法的理由与缺陷 理由 1 向外移民的国家可扩大本国法的适用范围 2 本国法具有永久固定性 稳定性和易确定性 缺陷 1 本国法难以对移民国外的国民实施管辖控制 2 只有准据法所属国为单一法域国家时 以国籍为连结点才有意义 3 本国法有时与当事人并无密切的联系 四 惯常居所成为属人法主要连结点 以惯常居所为主 以国籍和住所为辅确定属人法的方法是属人法国际统一化的方向 公约对惯常居所的采用 惯常居所克服了国籍与住所的缺陷 主要强调居住事实 继承公约 5 年 亚洲公民在欧洲工作 适用本国法麻烦 惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切 联系原则 总论部分思考题 第四章第四章 冲突规范的运用冲突规范的运用 第一节第一节 识别识别 第二节第二节 反致反致 第三节第三节 公共秩序公共秩序 第四节第四节 法律规避法律规避 第五节第五节 外国法内容的确定外国法内容的确定 第一节第一节 识别识别 一 识别的概念一 识别的概念 识别 Qualification Classification 又称 定性 是指依据一定的法律概念 对待决案件的事实 情况或有关问题进行定性或分类 把它归入特定的法律范畴 从而确定应援用哪一条冲突规范 的认识过程 例 1 未成年人结婚需要父母同意是结婚能力 法国 问题还是结婚形式 英国 问题 例 2 野生动物是动产还是不动产 奥地利 二 识别的产生二 识别的产生 德国的卡恩 1891 年提出 隐存的冲突 法国的巴丁 1897 年提出 识别冲突 产生原因 1 有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴 2 具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中 普拉扬诉柯柏案 例如 时效问题 实体法 德 法 程序法 英 三 识别的依据三 识别的依据 17 一 法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据 理由 冲突规范是国内法 构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释 用外国法识别 有损法院地国的主权 依法院地法识别简便易行 反对观点 法院地法中无相应的法律制度就无法识别 二 准据法说 识别应依适用于争议问题的准据法进行 反对观点 识别的目的是确定准据法 准据法在没有确定之前 如何识别 如果存在两个以上可能适 用的外国法 以哪个外国法作为依据呢 1974 年 阿根廷国际私法 草案 本条例的用语依准据法解释 准据法是指 依有关规则其法律被指定适用的国家的私法 如 依指定适用的私法不能获致合理的解决 则依阿根廷私法解释 连结点须依后者解释 案例 1954 年马尔多纳多 Maldonado 遗产案 M 为住所在西班牙的西班牙人 未留遗嘱死亡 在英国留有 26000 英镑的财产 M 没有 继承人 西班牙政府作为最后继承人要求继承 动产继承适用被继承人死亡时的住所地法 按西班牙法 准据法 该财产为遗产由政府继承 按英国法 法院地法 该财产为无主财产 归英国国家所有 英国法院按西班牙法识别为遗产 判决该项财产归西班牙政府所有 三 分析法说与比较法说 识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行 四 个案识别说 根据案件的具体情况来决定识别的依据 五 区分初级识别与二级识别采用不同的依据 初级识别依法院地法进行 二级识别依准据法进行 示范法 第 9 条 对国际民商事关系的定性 适用法院地法 但如果依法院地法不能适当解决的 可 以参照可能被选择适用的法律来解决 民法典专家建议稿 第 9 条 民法典室内稿 第 5 条 国际民商事关系的分类和定性 以法院地法为依据 也可以该国际民商事关系应当适 用的法律为依据 第二节第二节 反致反致 一 反致一 反致 remission renvoi 的概念的概念 狭义的反致 直接反致 一级反致 单一反致 广义的反致 直接反致 转致 间接反致 1 直接反致 对某一涉外民事关系的调整 甲国法院按照其本国的冲突规范 应适用乙国法律 而乙国 的冲突规范规定适用甲国法律 结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法 18 例如 关于一个住所在法国的英国人的行为能力问题在法国涉诉 法国 人之行为能力适用当事人本国法 英国 人之行为能力适用当事人住所地法 甲国 乙国 一个住所在日本的中华人民共和国共和国公民 未留遗嘱而死亡 在中国留有动产 为此遗 产继承而在日本涉诉 日本法例 继承适用被继承人本国法 民法通则 遗产的法定继承 动产适用被继承人死亡时住所地法律 日本在继承事项上接收反致 本案的准据法会如何确定 2 转致 transmission 法国称 二级反致 对某一涉外民事关系的调整 甲国法院按照本国的冲突规范 应适用乙国法律 而乙国 的冲突规范规定应适用丙国法律 结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法 例如 德国法院审理一起定居在法国的 中国公民的民事行为能力案件 德国 自然人行为能力依其本国法 中国 定居国外的中国公民的行为能力可以适 用定居国法律 甲国 乙国 丙国 3 间接反致 indirect remission 对某一涉外民事关系的调整 甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法 而乙国的 冲突规范指定适用丙国法 丙国的冲突规范又指定适用甲国法 结果甲国法院最后适用了自己 的实体法 例如 一个住所在中国的秘鲁人死于中国 在日 本留有不动产 在日本就不动产继承涉诉 日本 继承适用死者的本国法 秘鲁 继承适用死者的最后住所地法 中国 不动产继承适用不动产所在地法 4 双重反致 外国法院说 Double Renvoi 是英国冲突法中的独特制度 是指英国法官在审理涉外案件时 如果依英国的冲突规范应 适用某一个外国法 英国法官即将自己视为在该国法院审判案件 再依该外国对反致所抱的态 度 来决定应适用的法律 如果指向的那个外国承认反致 英国法官就适用该外国的实体法 就会出现 双重反致 如果指向的那个外国法院不承认反致 英国法官就适用英国的实体法 即会出现 单一反 致 的结果 1930 年艾斯立案 二 反致产生的条件二 反致产生的条件 19 1 有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释 对冲突规范中的连结点规定不同 对连结点的涵义存在不同的解释 如 住所 法律上的住所 事实上的住所 2 法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包 括实体法也包括冲突法 并且只适用其中的冲突法 3 有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自己国家的法律 三 关于反致的理论争议三 关于反致的理论争议 赞成反致 反对反致 扩大本国法的适用范围 规定适用外国法是认为外国法与该民事关系联系更密切 保证判决结果一致 符合自己国家的主权 符合尊重他国主权原则 都采用反致不可能取得判决结果的一致 陷入不可解脱的循环 冲突法与实体法不可分 增加法律选择的灵活性 四 各国的立法与实践四 各国的立法与实践 在身份 行为能力 婚姻 继承等方面采用反致或转致 理由 1 避免外国法的适用 2 功能 增加法律适用的灵活性 3 争取法官的自由裁量权 在合同关系方面不采用反致 理由 1 灵活性规则的应用 2 使用反致会背离当事人的意思自治 对于不动产的法定继承 甲国规定应依死者本国法 乙国规定应依死者最后住所地法 丙国 规定应依不动产所在地法 且甲乙两国均认为自己的冲突法指引的外国法包括外国冲突法 设 乙国公民死于丙国的最后住所 在甲国留下一笔不动产 为继承此不动产 乙国公民的妻子在 甲国提出继承不动产请求 甲国法院最后决定依丙国冲突法指定作为不动产所在地法的甲国继 承法判决了案件 这种情况构成了 第三节第三节 公共秩序公共秩序 一 公共秩序的概念和作用一 公共秩序的概念和作用 法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时 如果认为该外国法的适用将违反法 院地国的公共秩序 就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度 狭义的理解 仅包括对外国法否定 广义的理解 对外国法的否定 对内国法的肯定 直接适用 作用在于排除外国法的适用 民法通则 第 7 条 民事活动应当尊重社会公德 不得损害社会公共利益 破坏国家经济计划 扰乱社会经济秩序 一般认为公共秩序涵纳含义 1 排除外国法的适用 2 直接适用法院国的强制性规则 直接适用的法 20 3 承认执行方面的公共秩序 二 公共秩序的立法模式二 公共秩序的立法模式 1 间接限制外国法的适用 明确规定某些国内法规范是直接适用的 法国民法典 第三条第一款 有关警察与公共治安的法律 对于居住在法国的居民均有 强行力 意大利民法典 第 11 条 关于刑法 警察法及公共秩序之