试析原由自由行径理论的批评与重建

1 / 12试析原由自由行径理论的批评与重建论文摘要：原由自由行径触及了近代的责任原理以及形成要件理论之间的相克矛盾。从原由自由行径理论窘境进手，旨在对于原由自由行径理论通说提出批评以及重建。丈中以为通说存在逻辑前提不当、背违执行行径理论、限制责任能力情况下没法解释适用等缺点。 论文关键词：原由自由行径同时存在原则意思抉择论法益结果行径 原由自由行径(actionliberaincausa)理论以其独特的学术魅力，1 直遭到大陆法系刑法学家们青睐，并铺开了深进的探讨。究其原由。它触及到了近代的责任原理以及形成要件理论之间的相克矛盾。原由自由行径的理论窘境在于，如何与“责任能力与执行行径同时存在”原则相契合。笔者以为传统理论通说虽恪守责任主义原则，但存在逻辑前提不当、背违执行行径理论、限制责任能力情况下没法解释适用等缺点。笔者赞同“意思抉择论” ，以为结果行径是执行行径，主意对于同时存在原则入行修正以及缓以及，施铺法益作为犯法形成要件解释目标的机能，重建原由自由行径理论。 2 / 121、原由自由行径的理论窘境 大陆法系犯法成立的要件分别是形成要件相符性、背法性与有责性。 “无责任则无刑罚”(nullapoenasineculpa)乃是大陆法系 1 条首要的法律格言，于是责任主义请求责任能力必须存在于行径之时，行径人只对于自己在有责任能力状况下所实行的危害行径承担刑事责任，而不能追究其在无责任能力状况下的危害行径的责任。此称为“责任能力与执行行径同时存在”的原则 0但是，在适用这 1 原则时，有时会发生必然的困难。例如：行径人成心使自己陷于无责任能力状况并实行危害行径，由于其在行径时已经无责任能力，假设追究责任的话，显着与“执行行径与责任同在原则相背违；但倘若不予处分，却又显着有背 1 般国民的法感情和刑法必要性，还是应该追究其责任。正是为了协调这 1 矛盾，原由自由行径理论应运而生。 日本学者以为， “所谓原由中的自由行径，指法益损害行径(结果惹起行径)时当然没有责任能力，但对于于陷于无能力状况(原由设定行径)，行径人有责任的情况。 ”。从原由自由定义中可以望出，原由自由行径是由原由设定3 / 12(又称原由行径)行径以及结果惹起行径(又称结果行径)复合形成的。当然在结果行径时没有责任能力，但原由行径是在自由意思状况下实行的。于是，在原由自由行径的情况下，责任以及行径在形状上就表现为必然的“分离” 。原由自由行径的分离性特点，反应出近代的责任原理以及所谓形成要件理论之间的相克矛盾。原由自由行径拥有可罚性，这 1 点已经经获取当今世界各国刑法理论以及司法实务界的普遍认可。客观主义刑法理论以执行行径作为刑法的评价对于象。但处分原由自由行径，毕竟如何与“责任能力与执行行径同时存在”的原则契合呢?换言之，如何既遵照了“责任能力与执行行径同时存在”的原则，又能为原由自由行径可罚性找到合理的理论根据呢?这正是原由自由行径的理论窘境所在。 为了解决这 1 窘境，大陆法系刑法学者们众说纷繁，在 2 战以前基本构成为了原由自由行径理论通说，即恪守责任主义原则，主意原由行径是执行行径。笔者将对于其入行评析、批评。 2、原由自由行径理论批评 (1)原由自由行径理论通说 4 / 12原由自由行径理论通说，又称为间接正犯类推说或者工具说。通说以为，原由设定行径拥有执行行径性。在原由自由行径中，行径人通常在实行了形状上具有犯法形态中的定型的执行行径时，处于无责任能力的状况；而原由设定行径是在有责任能力的状况下实行的。于是，为了与“责任能力与执行行径同时存在”的原则相契合，把原由设定的行径解释为定型化的执行行径，拥有执行行径性。通说的理由在于，将原由自由行径与间接正犯相类推，如日本学者所说“相对于于于运用别人作为工具之间接正犯，原由自由行径系运用陷于无责任能力状况下之自己作为工具，就此点而言固有不同，但是两者之论理形成并没有悬殊，于是可知，按照类推间接正犯说之观点，既然在间接正犯之场合，运用者的行径被视为执行行径，同理，在原由自由行径之场合，原由设定行径在论理上固然也被视为执行行径。 ”0 间接正犯是以运用行径之着手作为执行行径的着手的，所以在原由自由行径中，原由设定行径(也就是运用行径)之着手也就是原由自由行径实习行径的着手，依据原由自由行径的概念，原由设定行径是在自由意恩状况下实行的，于是执行行径与责任同时存在原则5 / 12也能充沛成立。 间接正犯类推说作为原由自由行径的通说，团藤重光、小野清 1 郎、大琢仁等均持此说。 。团藤重光提出，原由自由行径中的原由设定行径是否是拥有执行行径性，必须具有下列两个条件：(一)使自己陷进完整无责任能力状况：(二)将自己的无责任能力状况作为工具予以运用的行径自身，具有形成要件的定型性。 。而大蟓仁还提出了运用“有成心工具” ，将原由自由行径观念扩展适用与运用自己心神耗弱的状况。 (2)对于原由自由行径通说的批评 原由自由行径通说当然恪守了“责任能力与执行行径同时存在”的原则，但也存在诸多缺点。 首先，通说的逻辑前提以及理论根基都是存在疑难的：原由自由行径与间接正犯的理论类推性存在争议。固然，仅仅作为现象存在的话，2 者都是运用在无责任状况下来到达实行犯法的目的行径。然而究其理论而言，是否是6 / 12拥有法理上的统 1 性昵?这 1 点存在着不小的疑难。间接正犯是行径人运用别人无责任能力状况来到达自己的犯法目的，间接正犯情况下存在运用者以及被运用者两个人，存在运用行径以及无责任能力状况下的行径这两种行径。法律要对于两个行径人入行评价，依据间接正犯的理论，只有先否定被运用者的行径形成犯法，才能再单独对于运用者的行径入行刑法评价。 。而在原由自由行径的情况下，当然有原由设定行径以及结果惹起行径两种行径，却只有 1个行径人，法律 1 开始只需要对于 1 个行径人入行评价。于是，两者在当然存在相似属性，但忽视其在根源上的悬殊性，使患上间接正犯类推理论在逻辑前提以及理论根基上存在疑难。 其次，通说与执行行径的 1 般理论严峻违离。通说将原由设定行径认定为执行行径，不当地扩展执行行径的规模，侵害形成要件的定型性功能。依照在刑法理论中详细体现的形成要件定型性的执行行径的 1 般理论，执行行径，传统上指未遂处分的开始时间的概念。执行行径的开始就是执行行径的着手，而“着手”则是指实旖了对于于法益造成为了现实、直接危险的，为形成要件所定型化了的行径。原由设定行径其实不具有损害法益，造成现实、直接的危险性，为形成要件所定型化的特点，应认定处于7 / 12犯法的筹备阶段。而通说则过早地认定了执行行径的着手，使执行行径的规模入行了不当的扩展，严峻侵害形成要件的定型性。正如有的学者指出，假若将处于无责任能力状况下为惹起结果行径之时点，溯及至有责任能力状况下为设定原由行径之时点，显着有将筹备与着手之间在客观形成要件所拥有之显著界线，使其判别趋于暗昧化，且有时可能产生分歧乎常理之结果。例如行径人成心使自己陷于泥醉状况想要杀害别人，原由设定行径是饮酒行径，假设认定饮酒行径拥有其杀人的执行行径性，假设行径人泥醉状况后没有杀人，则成立杀人未遂罪。这显着不相符刑法的 1 般理论以及人们对于法的普遍情感。最后，通说以为原由自由行径系运用陷于无责任能力状况下之自己作为工具，即行径人在心神丧失的情况下，才能作为工具类推间接正犯理论。从另 1 角度上说，间接正犯理论以为不能以限制责任能力的人为运用对于象或者者工具的，那么，假设行径人是在心神耗弱的限制责任能力状况下，则没法作为工具来类推间接正犯理论。于是，依据通说，在限制责任能力情况下，原由自由行径理论就毫无用武之地，这将会带来理论以及实践上的不均衡、不合理。在理论上，假设行径人在陷进在无责任能力以前的限制责任能力的状况下，实行了该犯法行径，依照通说逻辑，原由行径完毕即成立 1 个执行行径；此外，对于在限定责任能力状况下实8 / 12行的现实的犯法行径，应作为限定责任能力者的行径予以评价，成立另 1 个执行行径。但将基于 1 个犯意实行的 1种社会现象，认定为两个不同的执行行径，是不合理的。在实践上，由于执行行径时是限制责任能力状况，所以依据罪恶刑相适应原则，必定要减轻其责任与刑罚，然而依据常识，在限制责任能力状况下导致犯法的现实危害性以及行径人主观恶性，比在无责任能力状况下导致犯法的更加严峻，这样就将导致刑罚适用上的不均衡。 3、原由自由行径理论的反思与重建 原由自由行径理论通说当然恪守了责任主义，但却与执行行径理论违离，严峻侵害形成要件的定型化。自从2 战以来，原由自由行径通说就遭到了有力的冲击，大陆法系刑法学者对于此入行了反思以及重建。 最先对于传统理论提出首创性质疑的学者是佐伯千仞。佐伯千仞以为， “责任乃是对于于行径的责难可能性，责任能力、成心、差错等不外是这 1 责难可能性的 1 系列推定依据而已经，它们并非责任自身。这样的话，1 方面将9 / 12原由自由行径的执行行径认定为无能力的举动，另 1 方面，鉴于之前的拥有责任能力时的行径者的意思立场，而考虑其是否是拥有责难可能性，这类法子并非不可行。责任与行径同时存在是否是的确是责任原理的尽对于请求?对于此持有疑难也并非不能答应。加主意审阅原由自由行径理论。笔者以为，要重建原由自由行径理论，其理论支柱有下列 3 个方面：一责任与执行行径同时存在的原则。二行径的定型性的题目。(也就是举起酒杯的行径是杀伤别人的筹备行径还是执行行径)三对于原由自由行径的处分或者不处分是否是相符国民的健全法感情的题目。第三点可罚性已经经达成共叫，通说是以牺牲第二点为代价。那么有没有方式既满足责任与执行行径同时存在的原则，也不影响行径定型性。 以佐伯千仞、西原春夫为代表的学者提出了对于同时存在原则的修正，比较有影响力的观点就是西原春夫的“意思抉择论” 。原由自由行径可以以为是原由行径以及结果行径贯串于 1 个意思抉择的行径。 “即当某行径基于 1 个意识抉择而实行，行径人做出该意识抉择时又拥有责任能力的，行径人就对于全体行径拥有责任能力从而承担责任。10 / 12上述广义的行径中，根据关于通常犯法执行的着手时代的认定尺度来肯定执行行径，即实现犯法事实的行径是执行行径，或者者说结果行径是执行行径。 笔者基本上赞同西原春夫的“意思抉择论” ，理由主要有下列 3 个方面： 首先，从概念以及实质上说，该说通过对于同时存在原则的修正，既相符了责任与执行行径同时存在原则，又相符行径定型性， “行径开始时的意思抉择，既然贯串至结果产生的整个，其终极的意思抉择之际，能以为有责任能力，即使现实的执行行径即结果惹起行径之际丧失责任能力，不阴碍追究作为有责任能力者之责任。这样就相符了责任与执行行径同时存在原则。而关于原由自由行径的着手时间，西原春夫以为，应该依照 1 般的着手时间的尺度入行认定，也就是说原由行径只是筹备行径而已经，现实的惹起结果的行径自身(结果行径)才是执行行径。这样也相符了行径定型性。于是，该说的实质在于为了找到对于同时存在原则入行缓以及解释的突破口，而追求能够使原由行径以及结果行径相结合的要件，而另 1 方面又通过这些要件对于这类缓以及解释自身入行限制，以到达对于责任主义自身的贯彻。 11 / 12其次，从犯法本色来说，该说有益于施铺法益维护机能。犯法的本色是侵略罪益，刑法的目的是维护法益不受犯法侵略。于是，只有当行径客观上损害或者者威逼到法益时，才可能适用刑法。该说以为现实的惹起结果的行径自身(结果行径)才是执行行径，有益于施铺法益维护机能。结果行径一般为对于于法益造成现实、直接危险的，为形成要件所定型化了的行径，是实其实在的犯法。假设定罪量刑不是以行径是否是损害或者者威逼了法益为基础，而是将不具有损害法益的原由自由行径界定为执行行径，则是背违刑法的初衷。于是，只有以为结果惹起行径的开始是执行的着手时代，才有益于施铺法益维护机能，并可防止出现上述不合理的结