国有企业股份制改造中的资产重组问题

国国有有企企业业股股份份制制改改造造中中的的资资产产重重组组问问题题 来源 作者 我国公司法中对关联交易问题也有规定 公司法第 61 条第 2 款规定 董事 经理除公司 章程规定或者股东会同意外 不得同本公司订立合同或者进行交易 但是 同境外有关 关联交易的规定相比 我国公司法在限制主体 交易范围 限制措施以及对公司和全体股 东利益的公正保护等方面还存在很大差距 有待补充完善 关联交易在我国上市公司制度 中还是一个有待深入研究的新问题 目前 这一问题在企业境外上市工作中尤为重要 关联交易是上市企业或其附属公司与关联人士间进行的交易 交易人是否属关联人士便决 定着交易的性质 所以首先应明了关联人士的范围 一般来说 关联人士包括自然人与法人 主要指上市企业的发起人 董事 监事 行政总 裁即总经理或主要股东 以及其家属和他们所控制的公司 后一部分又称为联系人等 中 国发行人必须书面陈述并解释发行人与联系人等或其他人士或实体间的法律 商业或其他 关系 使上市地交易所确信这些人士或实体不应视为关联人士 否则发行人必须同意在上 市协议中加入有关条款 按上市地交易所的要求处理关联交易问题 但是 上市企业的发 起人 董事 监事 行政总裁或主要股东如是因通过其在上市企业的权益而间接在另一公 司中拥有权益 则不应被视为关联人士 例如董事在上市企业中持有股份并任职 而上市 企业则在另一公司中持股拥有权益 这时 董事在该家公司通过上市企业间接拥有的权益 关系 不应视为存在关联关系 关联交易的存在对许多上市公司来说 往往是不可安全避免的 只要能遵守交易所的有关 规定 并不会影响到企业的上市 这与存在同业竞争情况有所不同 但是 如果在企业经 营过程中经常大量发生关联交易 且不能获得交易所的限制豁免 那么对上市企业及其主 要股东乃至其附属企业 将增添很多工作与不便 要花费相当的时间 精力 金钱来处理 有关事务 不仅大大增加交易成本 而且使经营的迅速灵活受到一定限制 影响到有关当 事人的利益 所以 企业在上市之前 通常均应通过资产重组采取必要的措施 以尽量减 少关联交易的发生 并使可能发生的交易大部分符合能取得交易所限制豁免的条件 或能 适用较为宽松的限制措施 在企业重组过程中 根据我们的体会 关联交易主要通过以下途径解决 1 企业上市前的业务重组 企业通过上市前的业务 资产重组 使拟上市的主要业 务项目基本上形成从原料供应 生产 维修到销售的完整生产服务体系 把有关的业务 资产均纳入上市公司之内 使原存在于企业之间的交易变为内部的供应服务 以减少大量 关联交易的发生 业务重组的方式多样 包括上市企业集团 含非全资附属企业 内部业 务的调整与资产重组 其间涉及企业的分立与合并 企业集团外必要业务和企业的收购 其间可能发生国有企业或资产的划拨投入 不必要企业业务或资产的剥离等等 根据我国企业股份制改组和股票发行与上市的具体实际情况 我们认为 在企业资产重组 中应贯彻执行以下基本原则 1 明晰产权关系 规范政企关系 转换企业经营机制 2 符合国家及有关部门颁布的法律 法规对公司资产结构和比例的界定 3 合理重组资产 保障上市公司形成完整 健全的生产经营体系 4 通过资产重组与非经营资产的剥离 解决原来存在的不合理 企业办社会 负担 保证企业轻装上市 5 合理分离资产债务 保障上市公司及分立后的剥离实体各自的正当权益及发展 合理确定分立后两企业之间的经济关系 保障企业分立后的两部分职工的正当权益 6 通过资产重组 消除上市公司与主要股东及其下属企业间的同业竞争关系 减少 关联交易 并确认已存在关联交易的正当合理性 通过公司章程等法律文件 保障小股东 公众投资者的权益 7 符合股票发行 上市地法律及规则对上市公司的要求 符合我国企业的实际情况 与国际惯例 8 加强对进入股份公司资产价值的审查 保障国有资产不致流失 我们认为 在企业资产重组过程中国有资产的流失是一重大问题 许多企业为了保障上市 企业的利润率 往往将进入股份公司的资产少评或不评 使国有资产的实际价值与评估价 值存在很大差距 为此 我们建议 国家资产管理部门应加强管理 认真审查进入股份公 司国有资产的评估值 对国有资产少评或不评的行为 对有关评估机构给予严肃处理 并 且应该建立经常性的审核制度和抽查制度 二 企业资产重组与非经营性资产剥离的主要模式 在对企业现在存量资产的重组过程中 涉及到对上市公司业务的重组和非主业资产的剥离 以及对非经营性的剥离两个方面的问题 在业务资产的重组上 必须突出上市公司的主业 以便投资者评价其股票是否具有投资价值 公司的主业可以是一项 也可以是数项 但范 围不能过大 数量不能太多 大杂烩式业务的公司往往不利于投资者判断其投资价值 可 能会影响到股票的发行与上市 在业务重组时 要尽力保障上市公司形成完整健全的生产 经营体系 凡在公司业务中具有制约性因素 对生产经营不可或缺的资产 机构都应当重 组到上市公司内 对与主业经营无关者一般不宜纳入 至于非经营性单位通常都应剥离出 上市公司 之所以在资产重组中应当将对上市公司生产经营具有制约性因素的单位纳入公 司 一方面是为了使上市公司的生产经营尽可能不受他人控制 制约或受自身经营外因素 的影响 减少经营风险 提高利润水平 另一方面是为了避免出现同业竞争现象 减少关 联交易 为股票发行上市提供有利条件 保障公众投资者的利益 根据我们的经验 企业的资产重组与非经营性资产剥离主要有以下几种类型 1 原企业保留存续 将原企业主要业务资产划出 组成上市公司 其余资产包括非 经营性资产仍由原企业持有经营 这种方式操作上较为简单 但由于将企业办社会的问题 遗留在原企业中 对上市公司的规范运作虽无影响 对继续存续的原企业来说 在体制的 转换方面就显得不够彻底 通常 在企业经营多业或下属多个企业而又不准备将全部经营 性资产都投入股份公司时 往往采取此种重组方式 采用这种方式改组可能存在一个问题 即在原企业将主要业务资产投入上市公司后 如仍 没用原企业名称 便可能出现实际业务与企业名称不符的问题 例如某汽车制造公司 将 汽车制造业务均投入上市公司 仅剩下摩托车及其他家电生产业务 如果仍称汽车制造公 司 这就与我国目前关于企业名称登记的工商管理法规不相符 而实践中 保留下来的原 企业出于各种原因往往仍维持原名称 我们认为 如果原企业已实际不经营以前的业务 则应更改原企业名称 使其名符其实 2 将原企业分立为上市公司等数个企业 原企业消亡 对非经营性资产即企业办社 会的资产 如托儿所 幼儿园 学校 医院等 则有两种处理方法 其一是挂在上市公司 外的其他分立企业名下管理 其二是直接交给地方政府或中央主管机关管理 在地方政府 或中央主管机关能够接收管理的情况下 使这些机构的归属恢复其本来面目 本是最为恰 当的 但有时地方政府或中央主管机关立刻接管可能存在一些实际困难 作为过渡阶段 也可先由分立企业代管一段期间 应当说 将非经营性资产转交地方政府或中央主管机关 管理 对企业来说是一种最彻底的改革方式 不过能实施到何种程度 还要看这些机构的 具体情况和地方政府和中央主管机关的承受能力 3 将原企业全部经营性资产均投入上市公司 非经营性资产剥离后移交地方政府或 中央主管机关 原企业消亡 采用此种方式必须事先取得政府接受非经营资产的承诺 否 则只能委托上市公司代管 而这对公司的上市及上市后的运作可能构成不利影响 4 将原企业全部资产 无论是经营性资产还是非经营性资产 均投入上市公司中 采用此种方式客观上须符合一定条件 即非经营性资产数额很小 投入上市公司后对公司 的资产构成 盈利水平 附加负担 经营管理等影响甚微 以至可以忽略不计 而这些资 产尚难以剥离 地方政府或中央主管机关无力接收 从长远考虑 此种方式对上市公司恐 非最佳方案 因为它毕竟与上市公司制度存在不协调之处 且对投资者的权益有所影响 从上述几种资产重组与非经营性资产的处置方式分析 最有利于企业转换经营机制 上市 公司规范运作的重组形式是 通过企业的合并 分立等形式 集中原企业或企业集团最有 利于上市的主要业务投入上市公司 要保证形成完整的生产经营体系 将其他业务的经 营性资产另行组建新的企业 如存在其他业务且不宜上市时 原企业消亡 非经营性资 产移交地方政府或中央主管部门接管 原企业投入上市公司中的股份作为国家股 由国家 授权相应部门或机构持有 也可授权原企业分立后 承受其非上市资产组建的新企业持有 对剥离出来的经营性资产组建的新企业 除要保持发展原有为上市公司生活后勤服务的第 三产业业务外 还应逐步加大第二产业的发展速度 形成与上市公司不存在竞争关系的主 导工业项目 使企业发展成为具有独立经营业务的经济实体 在企业剥离的非经营资产单 位中 有些完全属于非营利性的社会事业单位 如中小学 消防 治安部门等则应转交地 方相关政府部门管理 有些虽目前为非经营性单位 但在性质上可能转化为自负盈亏的经 营实体 如食堂 招待所 医院 幼儿园等 对这一类单位 在资产重组中应尽是为其转 换体制创造有利条件 在保证其继续为上市企业职工服务的前提下 与其建立有偿服务关 系 使其逐步走向社会化 与此同时 由原主管部门提供适当的协助 利用非上市资产组 建的实业公司等企业 初期可能难以做到自负盈亏 必要时可从国有股分红中给其以必要 的资助 有步骤地逐步将其推向社会 在企业改建上市公司的资产重组与非经营性资产工作中 除必须慎重考虑重组后上市公司 及其他分立企业 机构的规范运行外 还必须注意对公众投资者权益的充分保护 企业进 行公司制改组的目的之一 就是明确产权 转换经营机制 经营机制的转换主要依靠股东 对自身权益的关心 并通过公司内规范的组织机构行使权利 制约企业经营者而实现 我 国国有企业改组的上市公司中 国家往往仍是企业最大的股东 实际控制着公司的经营权 力 国家作为大股东 其权益通过对公司的控制在理论上通常可以充分得到保障 但是如 果不能在上市公司中建立起保障众多小股东即公众投资者权益的有效机制 以及对大股东 的制约关系 企业的经营机制往往就难以真正得到转变 国家行政部门可能利用其控股地 位将原来通过行政权力对企业经营进行的干预 转为通过不受制约的股东权力干预 当前 我国许多公司包括上市公司在运作中出现经营机制转换不力 侵害股东合法权益 乃至发 生一些具有欺诈性质的违法行为 都是与此密切相关的 所以 转换经营机制 保障股东 权益的关健之一 在于对小股东 少数股东权益的保护是否充分 规范 为此 在观念上 要有所转变 同股同权决不等于大股东可以任意利用控股权操纵公司经营 甚至通过同业 竞争与关联交易转移利润 侵害小股东的权益 在对大股东的收益权予以保障的同时 对 于其经营决策权 要从社会公平角度加以适当的制约 目前我国公司法及相关法规中对此 作有一定规定 但远不够完善 缺失之处甚多 所以 有必要借鉴其他国家的有益经验 各国公司法 证券法等有关法律为公平维护股东权益建立了一些制度 如上市公司要在董 事会中设置独立董事 即独立于控股股东 非其委派者 有的甚至要求独立董事达董事 会人数的一半 以保障经营决策能够符合整个公司即全体股东的利益 而非控股股东的个 人利益 当进行与当事人有利害关系事项如交易的决策表决时 利害关系人不得参加 无 投票权 当控股股东操纵公司非法牟利时 少数股东还可提出诉讼要求赔偿 此外 对上 市公司与其控股股东及附属企业的交易总量也作有限制 不得超过一定比例 以保证上市 公司的独立性等 我们认为 对大股东权利的适当制约 只能通过国家强制性法律解决 而无法通过公司章程解决 因此 国家及有关部门应对此通过强制立法方式解决 三 企业资产重组中对土地资产的处置 我国土地属国家和集体所有 而国有企业股份制改组中涉及的土地资产主要是国有土地 而国有土地进入股份公司的基本原则是 变原土地无偿 无限使用制度为有偿 有期使用 制度 根据这一原则 我们认为 在企业资产重组工作中对土地资产的处置方式主要有以 下几种 1 由国家以一定年期的土地使用权折合为出让金作为资本金投入上市的股份公司 土地资产股份为国家股 由国爱授权的部门或机构持有 2 由改组前的原企业向国家交纳土地使用权出让金 取得一定年期的土地使用权 由该企业向上市公司以土地使用权折合为出让金投资入股 股份作为国有法人股 由改组 后保留下来的企业持有并行使权利 或者由上市公司向原企业租用土地使用权 3 由上市公司直接向国家租用土地使用权 定期向国家交纳租金 股份公司使用的 土地不作为股本金进入股份公司 4 由上市公司在改建后直接向国家交纳土地使用权出让金 取得一定年期的土地使 用权 土地使用权作为上市公司的无形资产 股份公司使用的土地不体现为股东权益 在企业为发行股票及上市进行的资产重组工作中 对土地资产的处置采取何种方式为宜 要视企业的具体情况而定 通常要综合考虑以下的因素 1 企业的资产净值 即拟上市企业的资产净值是否达到股票发行上市的最低标准 如尚有不足 就要优先考虑以土地资产入股的方式来增加资产值 2 企业的盈利状况 将土地资产折价入股会使上市公司的净资产增加 股本扩大 同时使其利润率相对降低 尤其是在土地资产所占比例较大的情况下 当利润率降低可能 影响到公司股票发行与上市工作 或者使股票发行价格下降 影响到公司募资计划时 就 要优先考虑以租赁的方式取得土地使用权 3 股票发行额度 目前我国上市公司的股票发行尚受到行政性的股票发行额度的限 制 所以在决定土地资产处置方式时对此也应加以考虑 其一是土地资产是否入股 对公 司争取发行额度的多少 筹资计划有无影响 其二是当发行额度已定时 土地资产的入股 是否会造成发行额度不足法定的公司总股本之 25 或因些造成公司资产折股比例过高 给其他工作带来不利影响 4 企业的资金情况 企业取得土地使用权须向国家交纳出让金 有时数额甚大 因 此 当企业资金紧张 难以支付时 就只能考虑以租赁方式取得土地使用权 鉴于目前土地使用权的有偿取得制度主要是在改建为公司制的企业 尤其是上市的股份有 限公司中适用 尚未普遍适用于所有企业 许多企业以无偿划拨方式取得土地使用权的状 况还将延续相当长的期间 故在企业资产重组中还可以考虑以 两制并存 的方式作为过 渡 以减轻改组企业的资金压力 即上市公司所使用的土地按有偿方式处理 而原企业不 在重组中投入上市公司的部分所使用的土地仍暂按划拨方式处理 此时 在上市公司向其 主要股东租赁土地使用权时 因涉及关联交易 故应以充分证据表明交易的公平性与合理 性 在处理土地资产的同时 还应在资产重组中以可能出现的因企业分立后各自使用土地相邻 而产生的相邻关系作出相应安排 例如给水排水 通行 管线设置等关系 对此类关系均 应通过合同方式加以确定 并体现有偿关系为目标以保障双方的权益及上市公司的顺利运 作 在实践中 对国家土地资产股份应由谁持有问题上存在一些不同观点 有些人主张由地方 土地管理局作为持有人 有些人则主张由国有资产管理部门持股 我们认为 由地方土地 管理部门持股的观点是不妥的 土地管理部门负责土地的行政管理工作 包括土地使用权 的批准 土地产权证明的核准颁发 土地使用情况的监督 对违法行为的行政处罚等 在 企业资产重组过程中 土地管理部门主要负责对土地使用权的有偿出让 核发土地证书等 工作 作为一个行政管理机关 土地管理部门不宜直接持有国家资产 作为国有土地资产 的持股人 而应当由专职负责国有资产管理的部门统一管理 并由其确定国有资产包括土 地资产股份的持股人较为合适 这样一方面可以避免出现国家股出现多个持股人的情况 另一方面 因土地管理部门本身兼有负责对上市公司土地使用权的有偿出让或入股作价等 工作 在其中具有某种程度的利害关系 不由其持股也可避免其在行使机关职权中出现不 妥行为 从而有利于保障公司股票发行上市的重组工作顺利进行 四 资产重组中的债务等义务承担问题 在资产重组中 债务的处理是一个十分重要的问题 企业债务包括长期负债与流动负债两 类 长期负债通常为基本建设基金贷款以及国家将对企业投资由拨款改为贷款而发生的投 资债务 流动负债通常为银行的流动资金贷款及企业在生产经营中发生的应付贷款等 在 不同的企业两类债务的比例不一 设立时间较短的企业及基本建设项目较多的企业 长期 负债的比例较高 其他企业尤其受三角债影响较大的企业则流动负债的比例较高 此外 在实践中还可能存在企业为他人担保而发生的担保责任债务 在企业重组时须对债务问题 合理解决 在此要考虑几方面的因素 第一 要符合企业股票发行上市的要求 第二 要 保障企业分立后各实体的利益与发展 第三 债务处理的方式及程序要符合法律规定 不 得损害债权人的利益 从实践情况看 流动负债的解决相对说较为简单 通常是企业分立时随债务发生的资产及 机构的归属转移 并在债务整体上掌握一个适当的比例 对企业之间发生的债务 经债务 双方同意 还可以将债权转为股权 让债权人作为上市公司的发起人之一在公司中参股 长期债务的情况就较为复杂 由于历史的原因及改革措施未能正确到位 有一部分企业在 设立及以后的经营中 国家没有资本金的投入 或资本金的投入未达到法律规定的标准及 股票发行上市的限额 无法满足企业的经营需要 尤其是实行 拨改贷 和基本建设基金 贷款的企业 有些完全是靠贷款建成 国家分文未投 在企业设立时间不长的情况下 企 业的资产与负债大致相等 没有自有资本即净资产作为股份公司的股本金 在这种情况下 需要解决的就不只是债务性质的问题了 这种现象在境外上市企业中出现较多 而在国内 上市的企业中则较为少见 我国很多法律 如各种企业法及企业法人登记管理条例等 都 规定 设立企业必须有符合规定的资本金 并要有相应的验资证明 无本 企业的设立 虽然往往是特殊历史条件下国家的行为 但也确实使企业处于不符合法定条件的状态 使 债权人的利益失去了最起码的保障 显然是不妥的 在旧体制下 企业基本建设完全靠国 家投资的状况是应当改变 但是 在设立企业时就不投入符合法律规定 与其生产经营活 动相适应的资本金 让企业完全靠借贷设立 则又走入了另一极端 更不符合现代企业法 律制度 据此 既然问题是国家作为所有者未投入或未投足资本金造成的 那么依照法律 规定 国家就有义务向企业补足投资 改正过去的错误 在这一点上 法律的适用应当是 平等的 在实践中 国家已确实已经在以种种变通手段向这类企业逐步补投资本金 例如 给企业以减免税收 以税还贷 减少承包上交利润等各种优惠 这些优惠措施一方面是为 解决无本企业偿还贷款不得不采用 另一方面 也是在逐年向企业投资 只不过是在后期 补投而已 鉴于以上事实 在处理因国家未作投资或投资不足而形成的 拨改贷 债务和基本建设基 金贷款债务时 便应根据实际情况采取不同的解决方式 对国家已通过优惠措施形式的后 补投资基本上已将企业所需资本金补足的企业 重组上市公司时原则上国家不再负责解决 资本金问题 这些债务的处理原则与流动负债相同 债务随其发生的资产与机构的归属确 定承担者 在分立企业间大体上按各方占有生产性资产的比例划分 企业间的债务经双方 同意可转为股权 通常 上市公司因占有大多数生产性资产将承担主要债务 公司可利用 发行股票所筹资金偿还 改善财务状况 保留存续的原企业或分立后的其他企业 通常为 实业公司 是否继续享有原企业的各项优惠措施 由政府有关部门视实际情况决定 对国 家尚未能将企业应有资本补足 企业资本过少 债务负担过重 难以顺利重组上市的 国 家有义务为其补足资本 经企业申请 政府有关部门审定后 可以将上述债务按照法律规 定及企业股票发行上市的需要改为国家投资 实践中还有些企业 虽然国家对其未作投资 或投资不足 但却不存在 拨改贷 和基本建设基金贷款债务 无法采取前述方式解决 这时就应由批准该企业设立的相应政府部门或其确认的投资者 向企业投入依法应具备的 注册资本金 此外 现实中还可能出现一种特殊情况 即国家对企业未作投资 企业也存 在 拨改贷 和基本建设基金贷款债务 但因债务数额巨大 有的达百余亿 国家一时 尚不具备财力将足以保障企业正常经营的债务转为国家投资 企业间的投资或债权变股权 只是杯水车薪 无助于局面的根本改变 这种情况主要发生在境外上市企业中 这时就只 能采取变通措施处理了 可考虑在原企业保留的前提下 由企业将主要业务资产投资进入 上市公司 同时将部分债务划给上市公司承担 资债比例要符合国际上同类企业中较好财 务状况者 要保障上市公司适当的利润率及股票发行上市的需要 其他债务 通常为大部 分债务 则由原企业承担 由于原企业所剩资产不多 从上市公司投资中所得的分红也远 不足以还债 所以其债务负担仍要由国家采取必要措施加以解决 不过因可在较长时期内 逐步解决 对国家的压力便大为减轻 而且也不致影响企业的改组工作与股票发行上市 解决措施包括两个方面 其一 原企业享受的各种优惠措施必须继续保留 国家法律改变 者除外 无论从债务偿还还是从资本补充补充角度看 都应视为国家对企业及其债权人 因资本投入不足而应负的义务 其二 因上述措施尚不足以在短期内根本解决问题 国家 还应继续逐步采取直接投资 将国家贷款债务转为股权 给予新的优惠措施等方式为企业 补足资本金 其进度安排最迟不得影响债务的到期清偿 此种处理方式的不利之处是 分 立后原企业因资本不足 其存在的合法性及对债务的承担能力均成为有待解决的问题 对企业的担保责任债务在资产重组时也要作出相应调整 对企业为自身债务而作的财产抵 押担保 在债务与抵押财产均由同一当事人承受的情况下 担保责任可维持不变 当债务 与抵押财产由企业分立后的上市公司及其他实体分别承受时 他人为上市公司担保的 可 维持不变 而上市公司为他人担保尤其是为公司控股股东或其下属公司担保的 则因违反 我国公司法及国际惯例 必须加以解除 由债务人及债权人另行协商处理担保问题 对原 企业为他人作保证人的 保证责任不得转移给上市公司 以财产为他人担保的 如该财产 在重组时划入上市公司 则必须解除担保 另外协商解决 上市公司在债务重组中原则上 不承担为他人担保的任何责任 对企业重组分立时债务的处理必须依照法定程序 对将长期贷款债权转为股权的 如果是 作为国家直接投资的 应由政府有关部门审核批准 投资作为国家股 如果是在国家行政 干预下 作为贷款者对上市公司投资的 则要由债权债务双方签订有关协议 明确权利义 务关系 企业间债务转为投资的 也必须通过合同形式进行 在企业分立时 对分立后各 实体对债务的划分承担 应当经过与债权人协商 取得其同意 并签订债务转移合同 如果债务的转移事先未得到债权人的同意 就可能导致分立后的各企业对债务负连带责任 这对公司上市显然是不利的 为此 必要时可通过为债权人提供担保方式取得其同意 对在职职工的社会保险费用 在企业分立后各自按其职工工资总额上交养老统筹金解决 在企业分立前离退休职工的养老费用 福利补贴和医疗费用 除按规定应由国家或社会负 担者外 通常由分立后仍保留的原企业或接收其剩余资产的实业公司等经济实体全部承担 必要时可从上市公司国家股每年的分红中拿出部分资金予以解决 如属企业整体改组上市 的情况 则可考虑在资产重组时向社会保险机构一次性支付费用 以解决离退休职工的养 老费问题 实践中 有的企业在资产评估后折股时 划出一块和预期养老费等值的资产放 在上市公司内 作为支付原离退休人员养老费的来源 此种方式因使上市公司的资产 利 益等关系复杂化 以避免采用为宜 五 关于境外上市企业资产重组中的特殊问题 目前 我国企业到境外上市以及向境外人士发行股票的企业日益增多 对这类企业资产重 组与资产剥离 除了须依据前述内容处置之外 尚需特别注意有关同业禁止和关联交易问 题 因为 此类问题直接关系到上市企业是否符合上市地的上市条件以及吸引境外人士投 资的问题 故而必须在企业资产重组与资产剥离工作中引起高度重视 一 企业重组中的竞业禁止问题 竞业禁止是指上市公司的控股股东 包括绝对控股股东与相对控股 不得在与该上市公司 业务直接 间接构成或可能构成竞争的其他企业业务中占有权益 包括自营 为他人经营 由他人代营业务等各种形式 不得进行同业竞争行为 竞业禁止是为防止上市公司控股 股东利用其控股地位 在其与占有权益的上市公司业务存在或可能存在竞争的其他业务活 动中 操纵公司作也有损公司利益的决定 非法牟利 侵害其他股东的权益 因而 该种 行为为法律所禁止 一般来讲 同业竞争与关联交易相比 往往延续期间更长 影响难以客观评价 其 端不易发现 防止 从实践情况看 如果申请境外上市企业 对此在重组中未作妥善调整 同业竞争问题较为突出 公司将被认为不适合上市 如果无法调整同业竞争又无法克服 亦可申请上市地交易所予以豁免 但通常要求上市公司中委任足够数量的独立非执行董事 以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵 能够充分代表全体股东的利益 在 所进行的业务交易中 如属性质重大 须经股东大会批准者 证券交易所通常要求在交易 中有重大利益关系的股东不得参加表决投票 这样就十分麻烦 所以 最好的解决方法是 在资产重组过程中 通过对上市公司业务重组及控股股东的适当选择 避免出现同业竞争 问题 通过资产业务重组解决同业竞争的方式 对单独的企业来说处理较为简单 但对以其下属 某一企业改组上市的大型企业集团 则因业务关系复杂 处理时具有一些难度 不过其原 则是相同的 即在资产重组过程中 将预定的控股股东下属的与上市公司业务性质相同的 经营机构资产全部投入上市公司中 或者由控股股东将这些业务机构中不拟投入上市公司 的部分转让给其他企业 如通过国家划拨 或组成新企业等方式 使之与控股股东不再 存在任何权益关系 从而解决同业竞争问题 如果上述方式因企业的具体情况难以适用 还可以通过确定适当不存在与上市公司业务发生有竞争的国有股持股人即控股股东 来避 免出现同业竞争现象 目前到境外上市的国有大型企业资产所有权属于国家 改组成股份有限公司后 虽其控股 股东从最终意义上讲都是国家 但是国有股的实际持有人却可以是不同的 国有股从持股 单位的性质上可分为国家股与国有法人股两类 国家股股权可以由国有资产管理部门直接 持有 也可以委托有权代表国家投资的部门和机构及政府授权的其他单位持有 包括对原 国有企业行使产权管理职能的监督部门 政府直接设立和指定的投资公司 控股公司 国 有资产经营公司以及改组后的原企业等 国有法人股等股权则由向股份有限公司出资的国 有企业拥有 凡持国有股股权的单位即作为股东 行使相应的权利 显然 持股单位的级 别越高 规模越大 下属企业越多 出现同业竞争的可能性就越大 调整起来也就越困难 所以 通过选择不同的企业重组方案 确定不同的单位持股 便可以减少乃至杜绝同业竞 争现象的发生 这些持股单位应该尽量规模小 下属企业少 以致不出现同业竞争为宜 我国目前成立了一些地区性乃至全国性的行业总公司 这些总公司控制许多下属企业 形 成该行业地区性甚至全国性的垄断 当总公司的某一下属企业拟在境外上市时 若将国有 股份设置为国家股 并由总公司来持股作为控股股东 显然将出现大量的同业竞争问题 企业集团的情况与此相似 相反 如适当选择级别较低的单位由国家授权作为国家股持股 人 或是将股权设置为国有法人股 由将部分资产改组为公司后仍保留存在的原企业作为 持股人控股 那么同业竞争现象就可能避免出现 这样做丝毫不会影响国有股份最终所有 人国家的利益 也不至于影响到行业总公司或集团公司的利益 因为它他对待股单位的控 制也等于处于对上市公司控股股东的地位 如果境外上市企业未能以上述方式调整解决同业竞争问题 根据我们以往的经验 还可以 考虑通过资产重组 在满足一定条件的前提下 以国家或区域立法制度间有别为由 申请 上市地对某些规则适用的适当豁免 对同业竞争问题解决的是否得当 不仅对公司的上市有影响 在公司上市后也影响着社会 投资者对其股票的信心与评价 并制约着有关当事人的经营活动 对控股股东显然存在且 无法消除的同业竞争因素 上市地有可能考虑同意以变通方法调整 但若再发生新的同业 竞争情况 如新设竞争企业等 便显然是难以得到允许的 然而 承诺控股股东及其下属 企业不从事与上市公司相竞争的业务 不新设竞争企业 有时又等于在某一地区乃至全国 区域内设定了垄断企业 与我国反不正当竞争法的原则又相违 所以解决同业竞争问题 便有必要考虑将选择适当的国有股持股人做控股股东作为方法之一 对其他方面的利益关 系则由关部门相互协调解决 妥善解决同业竞争问题 不仅目前对我国的境外上市公司十分重要 而且将来也是国内上 市公司在资产重组过程中做到规范化 国际化过程中应注意解决的问题 二 企业资产重组中的关联交易问题 关联交易是指上市企业或其附属公司与在 包括确定将在 本公司直接或间接占有权益 存在利害关系的关联人士间所进行的交易 对上市企业的关联交易 许多国家都通过立法 采取措施加以一定限制 目的是为防止公司的关联人士 如公司董事 行政总裁或主要股 东等 利用其在公司的权力或影响 在与公司进行的交易中牟取不正当的利益 损害公司 及全体股东的利益 如果上市企业不能通过资产重组解决有关问题 又不接受这些限制 取得证券交易所或有关监管部门豁免者除外 不能充分保障关联交易的公正与公平 那么交易所将视该企业为不适宜上市的企业 我国公司法中对关联交易问题也有规定 公司法第 61 条第 2 款规定 董事 经理除公司 章程规定或者股东会同意外 不得同本公司订立合同或者进行交易 但是 同境外有关 关联交易的规定相比 我国公司法在限制主体 交易范围 限制措施以及对公司和全体股 东利益的公正保护等方面还存在很大差距 有待补充完善 关联交易在我国上市公司制度 中还是一个有待深入研究的新问题 目前 这一问题在企业境外上市工作中尤为重要 关联交易是上市企业或其附属公司与关联人士间进行的交易 交易人是否属关联人士便决 定着交易的性质 所以首先应明了关联人士的范围 一般来说 关联人士包括自然人与法人 主要指上市企业的发起人 董事 监事 行政总 裁即总经理或主要股东 以及其家属和他们所控制的公司 后一部分又称为联系人等 中 国发行人必须书面陈述并解释发行人与联系人等或其他人士或实体间的法律 商业或其他 关系 使上市地交易所确信这些人士或实体不应视为关联人士 否则发行人必须同意在上 市协议中加入有关条款 按上市地交易所的要求处理关联交易问题 但是 上市企业的发 起人 董事 监事 行政总裁或主要股东如是因通过其在上市企业的权益而间接在另一公 司中拥有权益 则不应被视为关联人士 例如董事在上市企业中持有股份并任职 而上市 企业则在另一公司中持股拥有权益 这时 董事在该家公司通过上市企业间接拥有的权益 关系 不应视为存在关联关系 关联交易的存在对许多上市公司来说 往往是不可安全避免的 只要能遵守交易所的有关 规定 并不会影响到企业的上市 这与存在同业竞争情况有所不同 但是 如果在企业经 营过程中经常大量发生关联交易 且不能获得交易所的限制豁免 那么对上市企业及其主 要股东乃至其附属企业 将增添很多工作与不便 要花费相当的时间 精力 金钱来处理 有关事务 不仅大大增加交易成本 而且使经营的迅速灵活受到一定限制 影响到有关当 事人的利益 所以 企业在上市之前 通常均应通过资产重组采取必要的措施 以尽量减 少关联交易的发生 并使可能发生的交易大部分符合能取得交易所限制豁免的条件 或能 适用较为宽松的限制措施 在企业重组过程中 根据我们的体会 关联交易主要通过以下途径解决 1 企业上市前的业务重组 企业通过上市前的业务 资产重组 使拟上市的主要业 务项目基本上形成从原料供应 生产 维修到销售的完整生产服务体系 把有关的业务 资产均纳入上市公司之内 使原存在于企业之间的交易变为内部的供应服务 以减少大量 关联交易的发生 业务重组的方式多样 包括上市企业集团 含非全资附属企业 内部业 务的调整与资产重组 其间涉及企业的分立与合并 企业集团外必要业务和企业的收购 其间可能发生国有企业或资产的划拨投入 不必要企业业务或资产的剥离等等 2 资产重组中国有股持股股东的适当选择 如前所述 境外上市的国有企业资产所 有权属于国家 但国有股的实际持股人即股东单位却可以是不同的 国有股控股股东选择 的不同 关联交易发生的情况便大有区别 与同业竞争问题相似 持股单位的级别越高 规模越大 附属企业越多 与上市企业业务关系越紧密 发生关联交易的情况也就越多 处理调整上的困难相对更大些 反之 关联交易便会大为减少 所以通过制订适当的企业 股份制改组方案 选择适当的国有股持股人 便可以在相当程度上控制关联交易问题对企 业上市的不利影响 3 对交易对象 交易条件及数额等事项进行调整 1 全资子公司化 前面谈到 上市企业为减少关联交易应进行必要的业 务改组 这主要是指直接将有关业务或企业收入上市公司中 但在我国的实践中 有时如 将一企业并入公司 取消其独立法人地位 往往涉及到一些方面的利益关系不易调整 这 时 便可在资产重组中考虑采取变通措施 将其改为上市企业的全资子公司 就避免关联 交易而言 基本上可取得同等效果 对某些非全资附属企业发生的关联交易 有时也可采 取此种方法调整 香港联交所上市规则中规定 上市公司与其任何全资附属公司间 或全资附属公司之间 或非全资附属公司的全资附属公司之间发生的交易 无论是否为按一般商业条款进行的日 常业务 通常均无须作为关联交易披露或经股东会批准 日