浅谈我国滥用职权罪的立法局限及重构

1 浅谈我国滥用职权罪的立法局限及重构 内容摘要 我国滥用职权罪的现行法律设置是结果犯 而这种设置与当前国际立法 趋势和司法实务现状的要求不相适应 有必要对滥用职权罪客观方面构成要件系统进行 重构 在寻求解决这一问题的路径时 我们逐渐发现危险犯的设置是一个折衷的 可操 作的办法 关键词 结果犯 危险犯 滥用职权罪 1997 年刑法修订时 增加了滥用职权罪 同时相伴于滥用职权罪 增加了滥用职权 罪的特别法条 比如刑法第 402 条规定徇私舞弊不移交刑事案件罪 刑法第 403 条规定 滥用管理公司 证券职权罪 刑法第 404 条规定徇私舞弊不征 少征税款罪等 从而形 成了打击滥用职权犯罪的刑法体系 而在此之前 滥用职权的犯罪是以玩忽职守罪处理 的 刑法增加滥用职权罪有其必然性 1987 年 8 月 31 日 最高人民检察院 关于正确认 定和处理玩忽职守罪若干意见 试行 中归纳了 13 个方面 64 种具体的玩忽职守罪行为 其中将一些国家工作人员滥用职权的行为作为玩忽职守罪的具体表现形式加以规定 除 此之外 全国人大常委会通过的一些单行刑事法律 经济法律 行政法律中也规定了国 家工作人员滥用职权造成严重后果者依照或比照玩忽职守罪定罪处罚 随着司法机关对 国家工作人员玩忽职守犯罪惩治力度的加大 大量司法实践表明 国家工作人员滥用职 权的案件呈日益上升的趋势 这种滥用职权的犯罪行为 无论是行为人的主观恶性还是 行为人所造成的社会危害后果都较国家工作人员玩忽职守犯罪有过之而无不及 在 1997 年修订刑法时 立法机关采纳了刑法理论和司法实践部门的建议 在现行刑 法中 明确规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为 与玩忽职守行为并列为犯罪行 为 从而增设了滥用职权罪 解决了司法实践中长期以来对滥用职权犯罪行为按照玩忽 职守罪处理的尴尬局面 但是滥用职权罪在具体的司法实践中 出现了较大争议 现有 的法律规定还不能适应目前我国打击职务犯罪的需要 一 问题的提出 我国现行刑法第三百九十七条对滥用职权罪的规定 国家机关工作人员滥用职权 2 或者玩忽职守 致使公共财产 国家和人民利益遭受重大损失的 处三年以下有期徒刑 或者拘役 情节特别严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 本法另有规定的 依照规 定 2006 年 7 月 26 日公布的 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定 对滥用职权案的立案标准进行规定 滥用职权案的人身 财产标准是 1 造成死亡 1 人以上 或者重伤 2 人以上 或者重伤 1 人 轻伤 3 人以上 或者轻伤 5 人以上的 2 导致 10 人以上严重中毒的 3 造成个人财产直接经济损失 10 万元以上 或者直接经济 损失不满 10 万元 但间接经济损失 50 万元以上的 4 造成公共财产或者法人 其他组 织财产直接经济损失 20 万元以上 或者直接经济损失不满 20 万元 但间接经济损失 100 万元以上的 5 虽未达到 3 4 两项数额标准 但 3 4 两项合计直接经济损失 20 万元 以上 或者合计直接经济损失不满 20 万元 但合计间接经济损失 100 万元以上的 6 造成公司 企业等单位停业 停产 6 个月以上 或者破产的 从上述规定可见 我国 刑法将造成 特定的危害结果 作为滥用职权罪的必备构成要件 我国将滥用职权罪规 定为结果犯 且配套规定了非常精确的立案标准 看似立法已较为完善 但实质上存在 不合理性 从理论到实务都面临诸多困扰 一 对滥用职权罪的危害性评价不够全面 滥用职权行为对社会造成的不利影响是多方面的 并不一定都体现为人员伤亡和财 产损失 还有诸如对正常的社会秩序造成的严重混乱等其他的难以量化的危害结果 如 果仅以造成特定的人员伤亡和财产损失的结果为标准来评价滥用职权罪的社会危害性 则是人为限缩了滥用职权罪的打击面 不利于职务犯罪防控的有力开展 虽然在 最高 人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定 中第九项有 其他致使公共财产 国家和人民利益遭受重大损失的情形 的 兜底 规定 但 重大损失 的界限难以掌 握 实际形同虚设 在法学理论界 滥用职权罪的客体也存在复杂客体说和简单客体说 之争 复杂客体说认为它侵犯了国家机关的正常活动 也侵犯了公民和社会组织的人身 权 财产权及其他合法权益 简单客体说在承认 重大损失 为必备结果要件的前提下 逻辑 演绎中仅将其作为滥用职权行为之社会危害性的质与量的评价 忽视其作为 公共利益 之载体 的性质 二 加剧了理论界对滥用职权罪罪过形式的争论 关于滥用职权罪的罪过形式 存在单一罪过说与复杂罪过说之争 单一罪过说依具 体内容不同分为故意说与过失说两种主张 故意说主张滥用职权罪主观方面为故意 包 括直接故意与间接故意 过失说主张滥用职权罪主观方面为过失 认为对 重大损失 的结果只能是过失的心理态度 复杂罪过说 3 依具体主张不同分为三种观点 有学者认为滥用职权罪主观方面可以是间接故意或过失 多为间接故意 另有学者主张滥用职权罪的基本犯形态为过失 加重犯形态为间接故意 还有学者主张应重构我国刑法理论中的罪过形式 创设 复合罪过形式 以解读同一法 条同一罪名中的跨种罪过形式 可见 关于滥用职权罪的罪过形式 理论界的分歧很大 我国刑法单独设立滥用职权罪的本意是将其界定为故意犯罪 故意犯罪要求行为人在心 理上对作为犯罪构成要件的危害结果具有明知的意识因素和希望或放任的意志因素 而 实质上 大量滥用职权的行为人对滥用职权引起的特定后果并不能预见 若将滥用职权 罪规定为结果犯 则会加剧理论界对滥用职权罪罪过形式的争论 使对本已明朗的立法意 图的理解又陷入混乱状态 而且导致大大压缩了入罪空间 进而给定罪的司法实践也带 来了很大的难题 三 对滥用职权罪特定损失结果的认定难以把握 虽然 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定 规定了具体的损失 标准 但相关概念具体范围不明确 导致损失结果的数额实际无法认定 比如 间接经 济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失 包括失去的在正常情况下可以获得 的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支 费用等 但 具体何谓直接经济损失引起和牵连的损失 牵连的程度有无限定 挽回所造成的损失所 支付的开支 费用的范围有无限定等问题没有统一的标准 因此 在具体案件的处理过 程中还是难以掌握 导致司法实践的不统一 四 导致罪责刑不统一 有损刑法的公正性 我们来看以下的典型案例 2005 年 6 月至 12 月间 某市车管所民警刘某贪图小恩 小惠 违反有关规定 先后为 1000 多部报废车 拼装车发放了牌证 对刘某的行为是否 构成滥用职权罪出现了不同认识 一种意见认为 刘某的行为性质恶劣 已严重威胁到人 民的生命财产安全 损害了国家机关的形象和威信 造成了恶劣的社会影响 属于 致 使国家和人民利益造成重大损失 另一种意见则认为刘某的行为尚未造成物质性损失后 果 如报废车 拼装车致人伤亡 财产损失等 而恶劣社会影响无法具体考量 不能认 为刘某已构成滥用职权罪 虽然 2006 年 7 月 26 日公布了 最高人民检察院关于渎 职侵权犯罪案件立案标准的规定 对滥用职权案的立案标准进行了明确的规定 要求滥 用职权必须造成相应的人身伤亡或财产损失 并规定了相应的数额标准 在法律的明确 性上已无可挑剔 但这样的标准在公正性和合理性上是否无懈可击呢 以该案件为例 刘某先后为 1000 多部报废车 拼装车发放了牌证 一旦这些车上路 将会给公共交通安 全造成严重的隐患 具有严重的社会危害性 4 这种潜在社会危害性需要一定的时间才能转化为现实危害后果 换言之 这种滥用职权 的行为与实际的物质性损失后果的产生之间在时间上不是同步的 而是有一定间隔的 但二者之间却有着相当的因果关系 物质性损失后果一旦发生 损失便一定十分巨大 但是对如此恶劣之行为 我国刑法却显得过于谦抑了 以至于将自身的公正性和权威性 又一次抛向了舆论的风口浪尖 五 入罪门槛过高 不符合国际立法趋势 滥用职权犯罪是一种社会危害性十分严重的渎职犯罪 它扰乱了国家机关的正常活 动 损坏了政府机关的威信 使公众降低了对国家机关工作人员职务活动的信赖度 而 且还往往致使公共财产 国家和人民利益遭受重大损失 给社会经济 政治生活的繁荣 稳定带来严重的负面影响 据中广网北京 2009 年 6 月 18 日消息 最高人民检察院近日通 报了历时一年半的集中查办渎职犯罪专项工作情况 6600 多名国家机关工作人员为自己 的渎职犯罪行为付出了代价 国家机关工作人员渎职侵权犯罪 被人们称为 不揣腰包 的腐败 从某种意义上说 它所造成的损失 比贪污 受贿更为严重 最高人民检察院在 对 2004 年到 2006 年三年的统计得出结论 贪污贿赂犯罪个案平均是 46 万元 渎职侵权 的平均个案损失是 115 万元 据统计 检察机关 2003 年以来查办的渎职案件 给国家造 成直接经济损失 357 亿元 同时 涉嫌渎职犯罪官员的级别也越来越高 滥用职权罪作 为渎职犯罪中的一种重要罪名 也面临着严峻的形势 在国际社会严厉打击渎职犯罪 并 加强国际合作的大环境下 相关国际立法呈现出越来越严厉的趋势 以 联合国反腐败 公约 为例 对渎职犯罪规定的入罪门槛较低 如滥用职权罪不要求必须造成特定的危 害结果 联合国 反腐败的实际措施 第六条规定 政府官员以不正当方式获取财物 也应受到惩处 即使国家或某一个人并没有受到直接损失 由此可见 公约中规定的滥 用职权罪属于行为犯 只要实施了滥用职权的行为 不管是否造成了特定的危害结果 都构成该罪的既遂 而我国将滥用职权罪规定为结果犯 显然入罪门槛过高 不符合相 关国际立法的趋势 司法实践中还出现了刑罚裁量中缓刑用的过滥的现象 据广西检察机关的有关调查 统计 2001 年至 2005 年 广西各级法院对职务犯罪案件作出生效判决为 3102 件 3630 人 其中 缓刑判决 1765 人 占总被告人的 48 6 免刑判决 293 人 占总被告人的 8 1 也就是说缓免刑占总被告人的 56 7 一半以上职务犯罪分子被适用了缓刑或免刑 对官 员职务犯罪适用缓刑和免刑的高比例现象并非某一县区的个别现象 而是在全国基层普 遍存在的共同问题 缓免刑过半 比比皆是 高的甚至超过了 80 缓刑用的过滥 不 利于打击预防职务犯罪 误导群众 因为根 5 据有关法律 被处以缓刑和免刑后官员可以保留公职而不被开除 工资待遇也能够保留 这在群众中造成有罪跟无罪没有多大区别的假象 不符合对公务人员从严的要求 收不 到积极的社会效果 滥用职权罪一般都给社会造成巨大损失 在群众中产生恶劣影响 要是再无故适用缓刑 则会加剧群众心中 官官相护 映象 加剧群众对官员以及司法 的不信任感 不利于法治建设 二是 我国一直在提倡从严治吏 对官员滥用职权的行 为大事化小 小事化了的处理方式不符合我国的刑事政策 三是 加大对职务犯罪的打 击力度有利于我国建立廉洁高效的政府 二 解决问题的路径 要解决上述问题 有必要对我国滥用职权罪的客观方面构成要件进行重构 对路径 选择的判断过程 也是我们对相关理论进行梳理 分析的过程 在这里 我们有必要对 犯罪结果的一系列基础理论进行回顾 犯罪结果也可以称危害结果 是犯罪客观方面的一项重要内容 危害结果作为犯罪 对象的状态变化 普遍地存在于一切犯罪之中 刑法把危害结果有选择地作为构成要件 规定在分则的条文当中 无论是哪种犯罪 危害结果都是一种客观存在 并且对定罪量 刑有着深刻的影响 在主观方面非直接故意的犯罪中 犯罪结果作为该类犯罪的必要条 件普遍存在 没有犯罪结果就没有犯罪 而在直接故意的犯罪中 因刑法对于犯罪行为 的成立规定有不同的构成要件 犯罪结果的存在形态和作用也呈现出多种多样的状态 其中 存在形式的不同主要表现在行为犯 结果犯以及未完成的犯罪形态中 结果 犯 危险犯 抑或是行为犯的犯罪类型的选择 从本质上讲体现的是犯罪结果与具体罪 名的构成要件之间的互动关系 直观地表现了犯罪结果在某罪认定中的作用 犯罪结果 的研究能够标定滥用职权罪在刑事立法及司法中的又一个坐标 对定罪量刑也具有重要 的作用 在理论界 对结果犯 危险犯以及行为犯的界定标准尚有较大争议 导致对三 者概念的界定也长期无法形成学界的共识 首先以结果犯为例 根据界定标准的不同 学界对结果犯概念的论述主要有两种 一种是既遂标准说 即以犯罪既遂为标准对结果犯概念所作的表述 持此观点的学者认 为结果犯是以发生特定结果为既遂标志的犯罪 如有的学者提出 结果犯 是指不仅 实施犯罪构成客观要件的行为 而且发生特定的危害结果 才构成既遂的犯罪 另 一种是成立标准说 即以犯罪成立为标准对结果犯概念所作的表述 这类表述将结果犯 的结果与犯罪成立联系起来 认为结果犯是以发生犯罪结果为成立标志的犯罪 如有的 学者指出 不要求发生犯罪结果就成立的犯罪是行为犯 要求发生犯罪结果才成立的 犯罪是结果犯 笔者认为 对结果犯的 6 界定 可以结合犯罪的主观罪过形式区分不同情况加以概括 对过失犯罪而言 应采取 成立标准说 以特定结果的发生作为犯罪成立的标志 因为过失犯罪主观恶性较小 如 果没有发生特定的危害结果 则无入罪的必要 这一点学界基本形成了共识 而对于故 意犯罪 则宜采取既遂标准说 以特定结果的发生作为犯罪既遂的标志 因为故意犯罪 主观恶性较大 对社会的危害也更大 因此应降低入罪的门槛 不以特定结果的发生为 入罪的必要 特定结果的发生宜作为犯罪既遂的标志 相应地 对于行为犯而言 行为 犯多是直接故意犯罪 主观恶性显著 也应采取既遂标准说 对于危险犯 既遂标准的采用也是学界的通说 如有的学者认为 危险犯是指行为 人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态 严重结果尚未发生 即构成既遂 的犯罪 有学者认为 以实害结果是否发生作为标准 法定结果可以分为两类 即 危险结果与实害结果 危险结果同实害结果相比 只是相对的过渡状态 具有向实害结 果转变的或然性 只有当有了法律的明确规定 赋予该过渡性的状态以基本犯罪构成中 所必需的犯罪结果的含义才使其成为与实害结果具有相同意义的结果 依据这种分类形 式 结果犯中应包括实害犯和危险犯 危险犯的危险状态向实害状态的转化 实际上就 是危险犯的基本犯罪向其结果加重犯的转化 所谓行为犯 是指行为人只要实施了刑法分则所规定的犯罪行为 就构成既遂的犯 罪形态 在此 危害结果是缺省的 但缺省决不意味着危害结果是可有可无的 实际上 行为犯的立法设计是通过默认行为的危害结果而直接表述其蕴含社会危害性的行为 因 为设计为行为犯的罪名社会危害性一般较重 其实施本身就是对刑法的违反和对社会的 危害 严重的危害结果是此类罪的题中之意 无论采取何种标准 有一点是肯定的 即 结果犯 危险犯与行为犯三者的在犯罪 行为的发展程度及结果发生的可能性大小上的定位是有顺序的 结果犯 即实害犯 需 要危害结果的实际发生才构成既遂 危险犯不要求实际危害结果 只要有结果发生的危 险状态即可构成既遂 而行为犯则更加严厉 只要实施了违反刑法 符合犯罪构成要件 的行为即构成既遂 在犯罪类型方面的这一设计也从一个侧面反映了刑法对犯罪行为社 会危害性严重程度的评价 即对结果犯 危险犯 行为犯的否定性评价的程度依次递增 因此 理论上我们要解决我国滥用职权罪面临的困境 就会面临两个选择 将滥用职权 罪修改为危险犯 抑或将滥用职权罪修改为行为犯 三 路径的选择 作为国际社会打击渎职犯罪领域里权威 7 性最高的一部国际法律文件 联合国反腐败公约 将滥用职权罪设置为行为犯 对世界 各国都有较大的借鉴意义 而根据我国司法实践的现状和特殊的国情 目前要达到公约 的严厉程度是有很大难度的 如果借鉴公约中对滥用职权罪行为犯的规定 恐怕会使该 罪定案数量剧增 打击面过宽 陡然增加社会危机感和不稳定因素 从而可能引起其他 诸多社会问题 因此可以考虑将滥用职权罪规定为中间位阶的危险犯作为过渡措施 此 外 从危险犯设置的立法本意上看 滥用职权罪具有危险犯的共性 一般来讲 立法将 可能导致不特定或者多数人的生命 健康 财产损失的 通常设置位危险犯 另外 一 旦造成实害 后果可能就很严重 也较有可能设置为危险犯 的有学者也认为对渎 职犯罪应设置为危险犯 主要理由如下 首先 渎职犯罪日益凸现的严重社会危害性 要求增加危险犯的规定 一起渎职犯罪案件 往往既有人员的伤亡 又有财产的损失 同时还会损害党和政府的形象 必须尽快加大对渎职犯罪的打击力度 以遏制其上升的 势头 其次 在渎职罪中设立危险犯的规定 符合我国刑法设立危险犯的条件 我国刑 法中的危险犯大多集中在危害公共安全罪中 比如放火罪 决水罪等等 刑法之所以将 这些犯罪规定为危险犯 就是考虑到这些犯罪危害公共安全的严重社会危害性 将这些 犯罪规定为危险犯 既可以加大打击力度 也可以更有效地预防这类犯罪的发生 设立 危险犯的这些原由 在一些渎职犯罪中同样存在 最后 在渎职罪中增设危险犯可以增 强刑罚的威慑作用 防患于未然 有利于职务犯罪的预防和及时避免危害结果的发生 从而最大限度地保护国家和人民利益 结束语 笔者认为解决我国滥用职权罪打击不力的现状