人才培训讲义

1 第一部分 劳动合同的订立注意事项 一 正确行使一 正确行使订订立立劳动劳动合同合同过过程中的知情程中的知情权权 在劳动合同缔结之前 用人单位和员工为了建立劳动合 同关系 通常采用用人单位招聘 员工应聘的方式 来实现 订立合同之前的平等协商 在这个过程中 首先双方当事人 必须有一个权利 了解对方相关信息的权利 如果没有这 个权利 用人单位的面试根本就无法开展 因此法律必须赋 予双方当事人知情权 对于劳动者来讲 用人单位在招聘劳动者时 应当告知 劳动者本单位工作方面的相关内容和劳动者想了解的一些 情况 这是劳动者的知情权 而用人单位也有权了解劳动者 与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者不得隐瞒 这是用 人单位的知情权 劳动合同法 第八条明确规定了应当告知 劳动者的内容 1 如实告知 不能提供虚假信息 2 告知时间是招用劳动者时 签订劳动合同之前 3 应当以一种合理并且适当的方式进行 必须要劳动者 及时知道和了解 这里要注意的是 用人单位要了解了劳动者的情况只能 说与劳动合同直接相关的情况 不能包括其个人隐私 而且 单位在招聘时应当明确招聘的条件 最好是制定书面的求职 登记表 把对劳动者的要求在表上注明 要求劳动者填写 比如学历啊 经历啊 防止出现伪学历 假经历 留存证据在 发生纠纷时 可以主张合同的无效和损失赔偿 或合法的解 除合同 2 二 合同二 合同签订签订的主体 的主体 适用范围增加了主体范围 现在适 用的主体包括 1 企业 包括法人企业和非法人企业 2 个体经济组织是指雇工 7 人以下的个体工商户 3 民办非企业 企事业单位 社会团体和其他社会力量 以及公民个人利用非国有资产举办的 从事非营利性社会服 务活动的组织 如民办学校 民办医院 民办图书馆 民办博 物馆等 4 等组织 在实施条例里 等组织 是指律师事务所 会 计事务所等合伙组织 基金会等依照相关法律 法规规定登 记 注册 备案成立的其他单位 5 国家机关 事业单位和社会团体和与其建立劳动关系 的劳动者 这个和劳动法有了很大的变化 在中华人民共和 国境内的企业 个体经济组织 以下统称用人单位 和与之形成 劳动关系的劳动者 适用本法 国家机关 事业组织 社会团体 和与之建立劳动合同关系的劳动者 依照本法执行 这就造成 以上这些单位只有不签合同反而不在劳动法调整范围 现在 则不行了 比如某派出所一清洁工被解雇 没有劳动合同 只有工资条 是否可以拿到经济补偿金 本案的主体是 派出所 国家机关与劳动者的关系 按照劳动 法 因为该清洁工与派出所没有签订劳动合同 也就是没有 与某派出所没有建立劳动合同关系 所以是不能依据本法来 3 实行的 也就不能得到经济补偿金 根据新劳动合同法总则 第二条 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系 的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照 本法执行 那么该清洁工与派出所是建立劳动关系的 被解 雇是可以得到相应的经济补偿金 此外 实施条例中还规定了用人单位依法登记注册设立 的分支机构 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同 没 有营业执照的分支机构 受用人单位委托 可以与劳动者订 立劳动合同 这里要注意的就是法律责任的承担问题 比如 银行 办事处 总之 目前劳动合同签订主体几乎涵盖了所有的用人单 位 作为劳动者的主体资格 劳动合同法 所指的劳动者 应当达到法定就业年龄 具有劳动能力 且尚未依法享受基 本养老保险待遇或领取退休金 这个年龄一般是 18 周岁 特 殊情况下 16 周岁 那么像一些农民工 超过法定退休年龄的 从来没有交过保险的 可以免除缴纳保险的义务 建议通过 劳务性质 避免一些不必要的风险 比如工伤等 这类人员 还有一些退休返聘 内退兼职等 都应该有书面的协议比较 好 公务员和参照公务员法管理的人员 已依法享受基本养 老保险待遇或领取退休金的人员 现役军人 农村劳动者 乡 镇企业职工和进城务工 经商的农民除外 家庭直接雇佣的 人员等不适用 劳动合同法 三 三 禁止禁止设设定担保和收取抵押金定担保和收取抵押金 实践中 有些单位为防止劳动者在工作中给用人单位造 成损失 不辞而别 在招用劳动者时要求劳动者提供担保或 向劳动者收取风险抵押金 在劳动监察部门查处力度加大后 转而采取了一些变相的方法或手段 达到向员工收取抵押金 的目的 如服装费 电脑费 住宿费 集资款等 如果收取押 4 金 责令限期退还 并处于每人 500 2000 元的罚款 给劳 动者造成损失的 应当赔偿 我省条例的原先规定是退还并 可以罚款 现在是必须罚 对特殊岗位要求可采用经济合同 形式做为补充 四 四 劳动劳动合同的内容与条款合同的内容与条款 劳动合同法 第十七条 劳动合同应当具备以下条款 一 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责 人 二 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身 份证件号码 三 劳动合同期限 四 工作内容和工作地点 五 工作时间和休息休假 六 劳动报酬 七 社会保险 八 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 九 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动合同除前款规定的必备条款外 用人单位与劳动者 可以约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等 其他事项 对比这两部法律对劳动合同内容的规定 除了 劳动合 同期限 劳动报酬 这两项是完全相同之外 其他条款都有 些差别 比如 劳动法 就没有规定劳动合同一定要约定工作 地点 而 劳动合同法 就明确了这一点 劳动合同法 规定 劳动合同应约定 工作时间和休息休假 社会保险 这都是 新增加的内容 另外 劳动合同法 也减少了一些 劳动法 的 必备条款 比如 取消 劳动纪律 违反的责任 等内容 必备条款就是劳动合同应该具备的内容 劳动合同法 第十七条所涉及的内容就是最基本的劳动合同 但是并不是 说 用人单位和劳动者只能约定这些条款 而是可以额外增 加内容 比如增加试用期条款 培训条款 保密条款等 5 劳动合同法 规定的劳动合同的必备条款有助于我们 判断合同的性质 比如 有的企业与员工签订了聘用合同 有的企业与员工签订了劳动协议 或者叫雇佣协议 有人可 能会对聘用合同或劳动协议提出疑问 其实名字并不重要 如果聘用合同或劳动协议里的内容 已经具备了 劳动合同 法 规定的上述九项必备内容的话 它就是一个劳动合同 这 就是必备条款的作用 五 五 劳动劳动合同合同订订立的形式 立的形式 时间时间和和劳动劳动关系关系 1 劳动合同的签订一定要是书面形式 事实劳动关系争议的三种表现形式 1 没有签订劳动合同 职工已经与企业产生了劳动行 为 2 双方签订了一份无效的劳动合同 3 劳动合同已经终止 双方没有续订新的劳动合同 劳 动者仍在企业工作 1 3 两种要注意双倍工资 2 什么情况不要签书面合同 1 非全日制用工 这个必须把握非全日制用工的概 念 就是上班时间的约束 在同一用人单位平均每日不 超 4 个小时 每周累计不超 24 小时的用工 2 劳务派遣人员 3 退休返聘人员 这部分人员实际上已经依法享有 养老保险代由于 不再是劳动合同法上的资格主体 因 此 和他们之间的协议不是劳动合同 而是一种劳务协 议 不适用劳动合同的条款 比如补偿金啊 但是一些 基本的权利还是要保护的 比如加班啊 6 4 实习兼职人员 这里的实习人员指的是在校学生 的毕业实习 兼职人员是比如会计的代帐之类的 5 原单位保留关系人员 不过这部分人员 我建议也应该签订书面的协议 特别是双方的权利义务 尤其的工伤医疗的问题 3 涉及的三个标准时间规范 劳动合同涉及的三个标准时间规范 A 劳动合同订立的时间 B 劳动合同生效的时间 C 劳动合同终止的时间 订立的时间 用人单位从用工行为发生之日起应当与劳动者通过签 订书面的劳动合同确立双方的劳动关系 生效的时间 劳动合同生效有两种情形 A 从约定原则 劳动合同可以约定生效时间 约定了生效时间的 以 双方约定的时间为准 B 从签字原则 劳动合同没有约定生效时间的 以双方签字的时间 为合同生效时间 两个签字时间不在同一时间的 以最后一个签字时 间为生效时间 终止的时间 劳动者最后一个工作日 24 小时终了 4 劳动关系什么时候建立 引起劳动关系产生的基本法律事实是用工 而不是订立 劳动合同 7 劳动合同法 调整了 劳动法 的有关规定 规定 用 人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 建立劳 动关系 应当订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用 工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者 的义务 也是证明劳动关系的重要证据之一 即使用人单 位没有与劳动者订立劳动合同 只要存在用工行为 该用 人单位与劳动者之间的劳动关系即建立 与用人单位存在 事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利 引起 劳动关系产生的基本法律事实是用工 而不是订立劳动合 同 1 劳动合同订立在前 劳动关系建立在后 民事责任 2 劳动关系建立在前 劳动合同订立在后 宽限期是一 个月 这一个月包括续订 3 劳动关系和劳动合同时间一致 六 六 劳动劳动合同的三种期限合同的三种期限 劳动合同有三种期限 固定期限劳动合同 无固定期限 劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同 1 无固定期限 1 订定无固定期限合同的条件 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期 限劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订 立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年以上 的 这里讲连续工作满十年要理解两点 一是劳动者在 8 同一用人单位连续工作满十年 这和签订劳动合同的次 数 期限都没有关系 这十年从前到后劳动者可以签订 多个劳动合同 每个劳动合同的期限可以不同 比如签 了两年 又停了两年 又继续签了 只要连续工作满 10 年就行 二是工作必须是连续的 不能中断 比如干了 几年 到别的单位又几年 再回来 这就不行 那么这里 有个问题 如果在这个单位干了几年 中断后 又被这 个单位签订 还算不算 这个要看了 从理论上说 应该 是不适用无固定期限的 但是一些单位为了规避这条 采取先中断再签 这样算不算 比如华为事件 从立法 原则上看 这是不行的 连续工作满十年 是从劳动者 开始为用人单位提供劳动时计算 包括 劳动告同法 施 行前劳动者提供劳动的年限 因用人单位的行政命令 业务划转等原因 劳动者 由一个用人单位到另一个用人单位工作并重新订立劳 动合同的 不论是否支付经济补偿金 视同在同一用人 单位连续工作 劳动者的工作年限合并计算为最后一个 用人单位的工作年限 但是如果原单位已经支付了经济 补偿金 那么新单位在解除和终止劳动合同时 原单位 的年限不作为计算经济补偿金的年限 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改 制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十 年且距法定退休年龄不足十年的 这里涉及两种情况 一种 是从来没实行过劳动合同制 第一次实行 比如按照国家规 定 有很多事业单位要改制 转成企业 而事业单位以前都 不签劳动合同 但转成企业以后就要按照 劳动合同法 的规 定同员工签合同 这就属于初次签合同 另一种是国有企业 改制后 员工要同原来企业解除劳动合同 领取补偿金 然 后再跟改制以后的企业重新签合同 三 连续订立两次固定期限劳动合同 且劳动者没有本 法第三十九和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订 9 劳动合同的 关于连续签订两次有固定期限合同后要签订 无固定期限 比如我签了 08 到 09 的合同 当再签订 09 到 10 的合同时 就要考虑到下一次很可能签订无固定期 限合同 在本法的制定过程中 这条引起很大的争议 一 种意见认为 这样会造成劳动关系僵化 又回到铁饭碗阶 段 一些用人单位为避免签订无固定期限合同 对一些低 技能 岗位专业性不强的劳动者只签一次固定期限合同 反而加重了合同短期化问题 但是在几次讨论后 形成了 两点共识 第一 无固定期限合同不是铁饭碗 之前讲过 只要出现法定情形 同样可以解除 第二 我国劳动合同 短期化的问题主要是用人单位滥用其优势地位造成的 实 践中存在大量劳动合同短期化 但是劳动关系长期化的现 象 就是事实劳动关系 这说明单位需要正常连续的用工 因此本规定不会直接导致劳动者失业 相反 用人单位要 避免签订无固定期限劳动合同 就可能签订一次较长期限 的劳动合同 2 什么情况会转化为无固定期限合同 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合 同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 这里有个问题 就是没有签书面合同一年以上视为签无固 定期限 那么还要不要签订无固定期限书面合同 实施条 例第七条做了规定 应当补订书面劳动合同 否则需要支 付双倍工资 那又有一个问题 就是如果劳动者不愿意签 10 这时单位解除是不是违法解除 劳动者解除还有没有经 济补偿金 如果是单位解除应该是双倍 因为劳动者的原 因 应该是单倍经济补偿 3 不订立无固定期限有什么后果 已经视作是签订无固定期限合同 比如我干了 16 个月 没有签合同 前 11 个月的双倍工资是要付的 那第 13 个月 到 16 个月也是要付的 如果从第 17 个月开始签订书面合同 那就不用付双倍了 但是如果单位解除了 除了上述的工资 还要承担违法解除的责任 如果劳动者不签了 则两倍赔偿 金是没有了 但是依法提出解除合同 还有个经济补偿金的 问题 劳动合同法 第 87 条 用人单位违反本法规定解除和终 止劳动合同的 应当依照本法第 47 条规定的经济补偿标准 的二倍向劳动者支付经赔偿金 一般如果单位不签订无固定 期限合同 不可能再签订合同 所以按违法解除和终止劳动 合同来处理 劳动保障行政部门依据监察条例的处罚 4 订立无固定期限要注意什么 决定权的转移 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 这点是和以往的法律一个比较明显的变化 以前签订无 固定期限的条件是三个 连续十年 双方同意续签 劳动者 提出 这就产生了 如果劳动者提出 用人单位会以不再续 11 签为由拒绝 使得无固定期限的合同制度形同虚设 现在把 决定权交给了劳动者 就确保了无固定期限的合同的签订 这体现了这部法律的一个重点 就是要全力保障劳动关系的 安定 杜绝短期化泛滥 这里是两个条件 一个是劳动者提 出或者同意续订 订立劳动合同的 二是除非劳动者提出订 立固定期限劳动合同 这里就要注意了 举个例子 在一个 单位干了十年多 对这个单位也挺有感情的 正好今天他的 合同到期了 而单位又想让他留下来 所以双方就续签了劳 动合同 按规定 老王是可以与单位签订无固定期限合同的 可是他想 单位的人肯定知道这条规定 自己就用不着提醒 人家了 所以他一直没声明 而单位人事部的同事只起草了 一份一年期的合同 让老王签字 当时 老五也没细看 大笔 一挥 就签上了自己的名字 过了一个月后 老王无意间又 看了一眼合同 发现上面的劳动期限是一年 于是他拿着合 同去找人事部 问 为什么没给我签无固定期限合同 人 事部的人回答 当时你并没有说要签无固定期限合同啊 我 们现在的合同签法并不违法 的确 按 劳动法 的规定 这种做法并不违法 但 劳 动合同法 施行后 情况就会发生变化 劳动合同法 规定 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期 限劳动合同 二者的不同在于 按 劳动法 的规定 劳动者 在某个单位工作满十年 双方续签劳动合同的时候 如果劳 动者没有要求签订无固定期限的合同 用人单位可以签有期 限的合同 而按 劳动合同法 的规定 双方续签劳动合同的 时候 如果劳动者没有要求签订有固定期限的合同 用人单 位就应该签无固定期限的合同 那么决定权交给了劳动者 是不是说劳动者提出更高 的薪酬条件和岗位条件 比如月薪要几万 岗位要当董事长 等 单位就要接受呢 我觉的这样的理解也不对 因为赋予 劳动者的是只是续约权 至于新合同的条件 只要不低于原 合同 都是可以的 不过有个问题需要思考 如果在这个问 题上协商不成 单位不签 要不要支付双倍工资 我的理解 12 是 如果单位提出解除应该是要的 如果单位以维持或提高 原合同条件要求续签 劳动者不续签是不需要支付的 科学细致的制定合同内容 2 订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形 一般来说 有下列情形之一的 用人单位与劳动者可以 签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同 1 以完成单项工作任务为期限的劳动合同 比如说 企业要求员工完成一个单项工作的时候 就可以用这种方式 与员工签订合同 2 以项目承包方式完成承包任务的劳动合同 如果某 个项目采用承包方式 要求员工完成承包任务的 企业也可 以以完成一定工作任务为期限 与员工签订劳动合同 3 因季节原因临时用工的劳动合同 有些企业受季节 变化的影响比较大 如生产雪糕的企业 一到夏天就进入销 售旺季 一到冬天就进入销售淡季 存在这种情况的企业 会在旺季的时候增加一些工人 以完成一定工作任务期限来 订立合同 这是法律允许的 4 其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动 合同 还有一些其他的情况 只要双方当事人同意 就可以 以完成一定工作任务为期限来作为劳动合同的期限 3 固定期限的就不多说了 七 七 试试用期的用期的问题问题 双方在规定的时间内 都有权选择考察对方 决定是 否建立劳动合同法律关系 国家劳动法对任何一方作出 的选择 给予法律上的保护 1 试用行为必须在规定的期限内完成 2 试用期内解除合同不承担任何法律后果 3 如果没有约定试用期 不能以试用期为由解除劳动合 同 1 试用期可以多长 劳动合同法 中关于试用期的规定 还是沿用 劳动法 的思路 即试用期的长短受合同期限的限 制 当合同期限比较短的时候 试用期就不能太长 当合同期 13 限比较长的时候 试用期可以相对长一些 如表 2 2 所示 表 2 2 劳动法 与 劳动合同法 关于试用期的规定 劳动合同期限试用期期限 三个月以上不满一年 不得超过一个 月 一年以上不满三年 不得超过二个 月 三年以上和无固定期限 合同 不得超过六个 月 劳动法 与 劳动合同法 的有关规定 第二十一条 可以约定试用期 试用期最长不得超过六 个月 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用 期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试 用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同 期限不满三个月的 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期 的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 注意 假如企业同员工签订了整一年的劳动合同 按照 劳动合同法 的规定 试用期不能超过两个月而不是一个月 因为根据法律常识 在一个数字后面出现了以上 以下 以 内 以外 这样的字眼时 都表明包含本数 也就是说 一 年以上不满三年 要包括整一年 同理 企业的规章制度里通 常写 员工连续旷工五天以上 含五天 视同离职 这个 含 五天 其实是多余的 连续旷工五天以上 本来就是包含 五 天 的 14 2 劳动合同法 规定 同一用人单位与同一劳动者只能 约定一次试用期 也就是说 企业给员工调换岗位不能再设 试用期 另外 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约 定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 也就 是说 有的企业招来新员工后不签订合同 只签订一个试用 期合同 新员工通过了试用期 企业认为新员工合格 再签 订正式合同 这种做法是不可以的 因为按照 劳动合同法 的规定 如果企业与员工签订了几个月的试用期合同 那这 份试用期合同视为正式合同 也就是说 只要签劳动合同 就必须是正式的劳动合同 但可以在正式的劳动合同里面约 定前几个月是试用期 而不能说先签一个试用期合同 再签 正式合同 另外 劳动合同法 也对劳动者在试用期的工资做了界 定 3 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位 相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 对于这条的理 解 要把握这几点 1 劳动者和用人单位在劳动合同里约定了试用期工资 而约定的试用期工资高于本条规定的标准的 按约定执行 2 约定试用期工资应当体现同工同酬原则 不能当然 认为试用期间劳动者工资就是最低标准 同时必须为劳动者 缴纳社会保险 3 关于劳动者在试用期的工资 本条实际上规定了两 个最低标准 那么就存在一个执行哪个标准的问题 正确的 理解是两者取其高 15 4 不得低于当地最低工资标准 4 不适用试用期的三种情形 a 劳动合同期限不满三个月的 b 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 c 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用 期的 5 违反试用期规定的责任 劳动合同法 明确了用人单位的违法成本 在试用期中 除劳动者有不符合录用条件 有违规违纪违法行为 不 能胜任工作等情形外 用人单位不得解除劳动合同 用 人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理 由 同时 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的 由劳动行政部门责令改正 违法约定的试用期已经履行 的 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准 按已 经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 1 针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题 新的 劳动合同法 明确了用人单位的违法成本 在试用期中 除 劳动者有不符合录用条件 有违规违纪违法行为 不能胜任 工作等情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试 用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 这个和原来有些变化 企业至少要证明员工不符合录用 条件 或者曾经培训和换岗还是不能胜任 有这些理由才能 解除 所以雇人要更慎重 这意味着用人单位在试用期间解 除劳动合同的 必须有证据 有理由 证明劳动者哪些方面 不符合录用条件 为什么不合格 或者具备解除合同的其他 16 法定条件 你的考核指标要科学量化 如果用人单位恶意使 用劳动者的 要承担败诉的风险 即继续履行合同或双倍赔 偿 2 第一 只对实际履行的违法试用期进行赔偿 第二 支付的赔偿金不能代替正常的工资 第三 期间为超过法定试用期的期间 如 三年合同约定一年试用期 履行了 8 个月 那就按 2 个月来计算赔偿 同时还要支付工资 如只履行了 5 个月 只要改正就行 第二部分 劳动合同变更 劳动合同法 的第三章 劳动合同的履行和变更 主要 涉及用人单位和劳动者在履行和变更劳动合同的过程中常 遇到的问题 其第二十九条规定 用人单位与劳动者应当按 照劳动合同的约定 全面履行各自的义务 无论是用人单位 还是劳动者 如果不履行自己的义务 按照 劳动合同法 的 规定 都将受到相应的惩罚 履行劳动合同的相关问题 前面谈到劳动合同订立的相关问题 在用人单位和劳动 者订立劳动合同后 接下来就涉及如何履行合同的问题 在 履行合同的过程中 劳资双方最关心的莫过于工资问题 1 有关支付令的法律 有关支付令的法律规规定定 关于支付令 很多人对此都很陌生 简单地说 支付令 17 是我国 民事诉讼法 里规定的一个督促程序 第一百八十九条 债权人请求债务人给付金钱 有价证 券 符合下列条件的 可以向有管辖权的基层人民法院申请 支付令 一 债权人与债务人没有其他债务纠纷的 二 支付令能够送达债务人的 申请书应当写明请求给 付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实 证据 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规 定 向劳动者及时足额支付劳动报酬 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的 劳动者可以 依法向当地人民法院申请支付令 人民法院应当依法发出支 付令 支付令的具体运作程序如下 1 员工 债权人 获得书面的企业 债务人 拖欠工资的 证据 就可以向法院提出书面的支付令的申请书 2 法院接到支付令申请以后 就要进行审查 除了审查 民事诉讼法 第一百八十九条规定的两个要件外 还要审查 该企业所在地是不是属于法院的管辖范围 如果这几个要件都符合 法院就会受理这个支付申请 并在 15 天之内 向企业发出支付令 3 企业在收到支付令的 15 天之内 如果认为支付令所 说的内容有异议 可以以书面的形式向法院提出 如果企业 在 15 天之内 没有提出书面异议 15 天以后支付令就发生 法律效力 企业必须履行清偿债务的义务 如果企业不按规定履行 员工就可以向法院申请强制执 行 但是 如果企业在收到支付令的 15 天之内 提出了书面 异议 则法院必须终结支付令 因为支付令不是审判程序 只是督促程序 法院无权审查企业提出的异议 只能终结支 付令 此时 员工可以申请仲裁 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院 18 起诉 诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的 视为拖欠劳动 报酬争议 按照普通民事纠纷受理 注意 企业可以提出各种异议 但不能说 本企业确实 亏欠员工工资 但无力支付 这种异议是无效的 使用这种法律手段讨债最大的好处是 法院受理债权人 的申请后就启动了法律程序 不需要开庭审理 并且从受理 审查到发出支付令不超过 15 天 债务人提出异议的期限也 是 15 天 其间债务人不提出书面异议又不履行支付令的 债 权人可以向法院申请执行 2 有关加班或 有关加班或变变相加班的相加班的规规定定 劳动合同法 明文规定 用人单位应当严格执行劳动定 额标准 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 安排劳动者加 班的话 要支付相应的加班费 强迫加班很容易理解 而变相强迫加班很多人就不太清 楚 举例说明 有的生产企业对操作岗位的员工实行计件工 资制 每个人都有劳动定额 为了让员工多干活 又不想付 加班费 企业就将劳动定额定得很高 以至于在标准的工作 时间里 或者说在正常的工作时间里 大多数人都完不成定 额 这种不合理的定额造成大多数员工为了完成任务而不 得不加班加点地工作 否则他们就拿不到基本的工资 而对 此 企业却振振有词 我又没安排员工加班 员工加班是他 们自己的事 而且按照 劳动合同法 的规定 企业安排加班 才支付加班费 企业虽然没有安排加班 但是员工根本不是出于自愿才 加班的 而是被逼无奈 为了拿到基本工资才不得已而为之 的 像这类企业 用不合理的定额迫使员工延长工作时间的 就叫做变相强迫劳动者加班 也是违反 劳动合同法 规定的 另外 加班应该是在不影响员工身体健康的情况下才可以的 而且要征得工会或者员工的同意 否则就是强迫加班 案例 小伟最近感冒了 高烧不退 但是为了不耽误工作 不 19 影响奖金 即使口袋里装着假条 还一直带病坚持工作 好 不容易熬到下班 却听见部门经理说 今天所有人都要加班 小伟坚持不住了 就对部门经理说 我真的加不了班 身体受不了了 你看 我是带病坚持工作的 可部门经理说 你不加班也可以 但是要扣当月奖金 结果 小伟没参加加 班 他的奖金也因此被扣掉了 后来 小伟不服气 去申请仲裁 结果企业败诉 如数支 付小伟应得的报酬 这就是强迫加班的典型案例 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准 不 得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的 应 当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 3 有关抵制违章指挥的规定 在 劳动合同法 的第三章还有一条保护劳动者的规定 是说当用人单位管理人员违章指挥劳动者冒险作业的时候 劳动者是有权拒绝的 而且这种拒绝不属于员工的过错 而 是用人单位的过错 案例 有一个建筑公司 其业务中有许多操作工序 其中之一 就是操作起重机 有一天 该公司的起重机出现故障 送出 去修理 但因为工期很紧张 就从别的单位借来一台起重机 交给原来的操作员操作 操作员一看 发现这台起重机已经 停用两年了 很多地方都锈迹斑斑 连钢丝绳也有轻微的损 坏 于是 他就跟部门经理提出 起重机必须先进行全面的 检验 合格之后才能操作 部门经理急了 现在工期那么紧 你操作的机器坏了 给你借了一个 就是为了赶工期 你还 要找有关部门检验 这不是耽误工作吗 但是 操作员坚持己见 如果起重机不经过检验的话就 拒绝操作 部门经理更火了 你不操作我就找别人 你不用 来了 解除你的劳动合同 因为你不履行合同义务 分配你 20 的工作你不做 该经理的做法就属于 违章指挥 强令冒险作业 根据 相关规定 当起重机停用一年以上再启用的 必须经过有关 部门的检验 点评 案例中的建筑公司强迫操作员冒险作业 操作员 当然有权拒绝 公司不能以此为由解除操作员的劳动合同 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 强令冒险作业的 不视为违反劳动合同 4 不影响合同履行的 不影响合同履行的变变更更问题问题 劳动合同履行过程中 经常会遇到一些问题 比如 用 人单位的名称变更了 法定代表人 主要负责人或者投资人 换了 类似这种变更 并不影响劳动合同的履行 在实际工作中 如果一个企业换了总经理 并不能将前 任总经理签订的劳动合同作废 企业换了负责人 就拒绝承 认前一任负责人所签署的合同是违反 劳动合同法 的规定 的 负责人的变化与劳动合同没有关系 另外 企业变更名称也是很普遍的现象 有的企业认为 改了名字之后 需要签订劳动合同变更协议 或者把以前的 合同收回 重新盖章 其实这都是不必要的行为 甚至有的 企业以变更名称为由 拒绝履行以前的劳动合同 这就是违 法行为 当企业变更名称的时候 只需要通知员工 最好以 书面的形式 从某年某月某日起 经过工商部门的核准 劳 动合同中原来甲方主体的名称 现变更为 公司 同理 如 果一个员工原来叫张三 突然改名叫李四了 那他也不需要 跟用人单位签变更劳动合同主体的协议 只需要通知用人单 位一下就行了 以后 他就以李四的名义继续履行劳动合同 第三十三条 用人单位变更名称 法定代表人 主要负 责人或者投资人等事项 不影响劳动合同的履行 用人单位合并与分立时 会不会影响劳动合同的履行呢 根据我国的立法原理 当若干企业合并成一个单位而原来的 单位消失的时候 新的单位必须把原来单位对他人的债权 21 债务和尚未履行完的合同 全部继承下来 从另一个方面讲 员工也不能因为所在单位的合并或分 立而随意解除劳动合同 并要求单位支付补偿金 用人单位 的合并或分立不影响劳动合同的继续履行 劳动合同也不以 各方当事人的利益为转移 如果员工不想在新的用人单位继 续工作下去 可以辞职 但没有补偿金 如果并购的用人单位想重新跟员工签合同 最好的办法 就是让用人单位在合并或分立之前 先同员工解除或终止劳 动合同 并按规定支付补偿金 等资产重组后 重新跟员工 签合同 这样就会避免很多麻烦 假如三个企业合并成一个新的企业 原来三个企业同员 工签订的劳动合同内容不一致 其薪酬 福利政策各不相同 按照 劳动合同法 的规定 新企业成立以后 要把三个企业 之前的劳动合同都承继下来继续履行 这样 新企业就变成 了 一企三制 在管理上很难统一 此时再去整合不同的薪 酬 福利政策 其成本是相当高的 因为新企业必须按照对 企业最有利的方式去整合 比如 三个企业原来分别给员工 的年假是 5 天 10 年和 15 天 那么新企业如果还是按照三 种标准安排休假的话 企业内部肯定发生矛盾 因为这是明 显的不公平 但是要统一的话 若统一成 5 天 那原来休 10 天 15 天的员工肯定不同意 而且也违反了同他们的合同约 定 所以 企业只能改成全部休假 15 天 所以 面对这种情况 企业如果在合并或分立之前 先 同员工解除或终止劳动合同再重新订立的话 就会一劳永逸 免除了后顾之忧 这好比买房 先同员工解除或终止劳动合 同 支付补偿金 就相当于一次性付清全款 但是企业资金 有限 无力支付补偿金 就像买房中的分期付款一样 新企 业成立后 要一点一点地付出代价 有时甚至要支付高额的 利息 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况 原劳 动合同继续有效 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位 继续履行 22 劳动合同的变更 劳动合同的变更比一般的民事合同的变更发生的几率 要高得多 因为劳动合同在履行过程中通常有以下几个最典 型的原因 1 用人 用人单单位的位的变变更更 用人单位的生产经营方式发生变化 或者是单位内部结 构的调整导致工作岗位需求变化 而这种岗位是劳动合同里 约定的一个条款 这就需要变更相应的条款 2 劳动劳动力价力价值值的的变变更更 随着时间的推移 员工的劳动力价值可能会提升 也可 能会降低 那么用人单位就会根据劳动者劳动力价值的变化 对其工资条款进行调整 双方协商后变更工资条款 3 社会 社会经济经济的的变变更更 受通货膨胀的影响 劳动者薪酬福利水平也要相应的调 整 一般说来 三年不给员工涨工资 就相当于给员工降一 级工资 所以 即使企业的生产经营状况没发生太大的变化 也要逐渐提高员工的薪酬福利水平 这就涉及员工薪酬条款 的变化 也要变更劳动合同 变更合同时 用人单位与劳动者必须协商一致 单方面 变更劳动合同是无效的 尤其是有些用人单位会根据自己的 需要 擅自变更劳动者的岗位 这其实是侵犯劳动者合法权 益的行为 案例 小陈三个月前同某家公司签订了三年期限的劳动合同 合同中约定小陈从事秘书工作 合同还约定 合同的变更需 经甲 乙双方协商一致 乙方有权拒绝甲方安排合同规定以 外的工作 等内容 可是 小陈干了三个月后 公司突然通知 23 小陈 将他调到销售部门做业务员 小陈认为自己不适合做 业务员 于是申请仲裁 其结果是 公司没有经合同双方协 商同意 单方面变更劳动合同 属违约行为 因此 公司应与 小陈继续履行原劳动合同 无论是何种变更原因 都要遵循一个原则 用人单位与 劳动者协商一致 可以变更劳动合同的内容 另外 劳动合 同法 规定 变更劳动合同应当采用书面形式 这句话在 劳 动法 中没有提及 如果变更劳动合同没有采用书面形式 将 来在申请仲裁或诉讼的时候 将对用人单位大大不利 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致 可以变更劳 动合同约定的内容 变更劳动合同 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 企业不要认为在变更劳动合同时采用书面形式很麻烦 该用书面形式而没用的 一旦产生纠纷 企业会遇到更多的 麻烦 有些合同内容不会产生纠纷 所以不一定非得用书面 形式 比如 给员工涨工资 这样一般不会引起纠纷 总不会 有员工因为涨工资而状告企业 我的合同里写明工资是 3000 元 你凭什么给我涨到 3 500 元 但是 有些内容可能 引起纠纷 企业最好有书面的证明 案例 小林在入职的时候 劳动合同里约定了一个工作岗位 但工作一段时间以后 他所在的公司根据工作的需要给他调 换了岗位 小林也同意去 当时 公司和小林之间并没有书 面的岗位变更协议 但小林工作一段时间以后 公司又把他 调到其他岗位了 虽然这个新岗位的级别 工资 待遇 都跟 他原岗位的一样 但是 小林非常不愿意去新的岗位 他认 为那不是他擅长的工作 小林对公司领导说 我不愿意去新 的岗位 我不喜欢做那份工作 但公司领导说 这是公司的 安排 不能以你的个人喜好为标准 迫于领导的压力 小林不得不去了新的岗位 几天以后 24 小林找到领导说 那个工作又脏又累 无论如何我都干不了 你必须让我回到原来的岗位 领导明确地说 不可能 因为 原来的岗位已经安排人了 小林又要求回到第一个岗位 即 合同约定的岗位 但那个岗位早已安排其他人了 小林气愤 不已 说 如果你不让我回到原来的岗位 我就去告你 于是 他申请仲裁 要求回到第一个岗位 因为岗位变更以后 公 司并没有书面的协议 虽然当时小林同意变更岗位 但公司 也有可能败诉 第三部分 劳动合同的解除和终止 一 一 劳动劳动者解除者解除劳动劳动合同的条件 合同的条件 1 随时解除 1 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强 迫劳动 暴力是指对劳动者实施捆绑 拉拽 殴打 伤害等行 为 威胁是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段 非法限 制人身自由是指采用拘留 禁闭或其他强制方法剥夺或限制 他人按照自己意志支配自己的身体活动自由的行为 2 对违章 比如采矿工人 高空作业人员等 在没有安全防 护的情况下 强令劳动者进行作业的 劳动者有权拒绝并撤 离作业场所 并可以立即解除 3 未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 劳动保 护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者 所从事的劳动必须提供的生产 工作条件和劳动安全卫生保 护措施 4 未及时足额支付劳动报酬的 包括拖欠和不足额 25 5 未依法缴纳社会保险的 6 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 包括第一 用人单位的规章制度违反了法律 法规的规定 第二损害了 劳动者权益 只有同时具备以上两点 二 用人二 用人单单位解除位解除劳动劳动合同的条件合同的条件 1 随时解除 1 试用期被证明不符合录用条件 注意几点 首先是试用期 是否符合法律规定 第二是是否在试用期间 第三对是否合 格的认定 一般以法律法规规定的基本录用条件和招聘时规 定的条件为准 第四 对于不符合录用条件的 用人单位必 须提供有效的证明 这个证据要看两方面 一是用人单位对 某一岗位的工作职能及要求有没有做出描述 二是看用人单 位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价 2 严重违反用人单位的规章制度 适用这一条有以下三个条 件 a 规章制度实体和程序合法 B 劳动者的行为客观存在 必须是严重违反 什么是严重 比如违反操作规程 损坏生 产经营设备造成经济损失 不服从用人单位正常工作调动 不服从用人单位的劳动人事管理 无理取闹 打架斗殴 C 用人单位对劳动者的处理是按照本单位的规章制度的程序 办理的 并符合相关法律规定 26 3 比如粗心大意 玩忽职守而造成事故 因工作不负责任而 经常产生废品 损坏工具设备 浪费原材料或能源的 4 包括两种情形 一是同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响的 二是同时其他用 人单位建立劳动关系 经用人单位提出 拒不改正的 5 指欺诈 胁迫和乘人之危 6 被依法追究刑事责任的 这里注意判决未生效前 提前 30 天 1 2 3 客观情况是指原劳动合同所必要的客观条件 因不可抗力 或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况 如自然条件 企业迁移 被兼并 企业资产转移等 三 三 终终止合同止合同 终止合同 劳动法只规定了两类劳动合同终止的情形 包括劳动合同期满和双方约定的终止条件 本法进一步细化 这里主要讲两点 1 劳动合同期满 这点主要是合同期满后 还在原单位干的的 原来在 2001 年劳动保障部的规定是认 为这样的事实劳动关系不等于双方按原合同约定的期限续 签了一个新的合同 一方提出终止的应该支持 本法做了改 27 变 视为新的劳动合同的开始 在前一个合同终止之日后劳 动者提供劳动的第一天起一个月内订立书面劳动合同 否则 要承担双倍工资 至于后一个合同的内容 除了期限 应视 为与原劳动合同一致 这就要求单位在劳动合同期满后要及 时决策 2 国家法定的企业职工退休年龄是男满 60 女工人满 50 女干部满 55 按照现行的有关基本养老保险的规定和实 际做法 劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前 提 但同时 退休制度主要发生在国有企业中 面比较窄 而 且现在退休情况比较复杂 有正常退休 提前退休 内退等 如果劳动者达到了退休年龄但并没有依法享受保险的 除国 家另有规定外 其劳动合同并不终止 四 后合同四 后合同义务义务 1 用人单位有出具解除或者终止劳动合同的证明的义 务 包括用人单位依法解除劳动合同 劳动者依法解除劳动 合同 用人单位和劳动者依法终止合同 在用人单位违法解 除或者终止劳动合同后依法责令用人单位解除或终止劳动 合同等情形 出具证明的时间是依法解除和终止的同时 2 在 15 日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移 3 办理交接 并在办理交接手续的同时向劳动者支付经 济补偿金 4 劳动合同文本保存二年备查 28 第四部分 劳动合同专项 一 一 经济补偿经济补偿金金 二 二 劳务劳务派遣派遣 劳务派遣在人力资源界一般称之为人力资源派遣或租 赁 在德国 日本以及我国台湾等国家和地区较多 劳务派遣近年来在我国迅速发展 原因有多种 1 降低成本 包括人力资源管理成本 税收成本 解约 成本等 企业使用劳务派遣 除了给工资和社保外 只要给 劳务派遣单位一定数量的管理费 还可以使企业少交企业所 得税 2 有些企业的业务季节性很强 劳务派遣可以很好的 解决短期用工的需求 3 国有企业有减员增效的指标 比如中石化的减员等 没有劳动力计划 工资总额限死 但是岗位又确实需要人员 4 企业理念是集中精力进行专业化生产 其他辅助岗 位 比如食堂 保洁等 据调查 我国劳动派遣的发展现状如下 从劳动派遣的扩展地区来看 东部地区的劳务派遣发展较快 规模较大 目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京 天 29 津 上海 广东 江苏 浙江 福建 广西 黑龙江 辽宁 吉 林 江西 湖南山东等地 并且劳务派遣也在其他地区陆续 不断地开展起来 从接受劳动派遣的企业所在的行业来看 采用劳务派遣型 工作安排的行业主要是服务业 制造业和建筑业 如电信 银行 饭店 医院 邮政 家政 电力 铁路运输等服务性行 业 以及建筑业和制造业的一些部门 劳务派遣特别受到外 资企业 优势企业和国有大企业的欢迎 深圳主要是外向型 企业 股份制企业以及竞争激烈的电信 银行等行业对劳务 派遣的需求大 一些著名的企业如深圳华为 赛格三星 赛 格日立 希捷等 都使用过派遣员工 而从接受劳动派遣的从业人员来看 劳务派遣的从业人员 以城市外来劳动力 大中专毕业生 企业下岗分流人员以及 专门人才为主 他们接受的劳务派遣型职业 岗位有 40 余种 主要有钟点工 秘书 话务员 柜台小姐 销售人员 客户经 理 司机 保安 广告创意 股票运作 高级管理 市场