企业人力资源法律风险及预防

企业人力资源法律风险及预防企业人力资源法律风险及预防 企业人力资源管理法律风险 重点体现在劳动管理和劳动保障 上 从招聘员工开始 签订劳动合同 社会保险直至解除劳动合同 这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束 严格按照法 律规范企业行为 严格按照法律履行相关程序 就可以大幅度减少 劳动纠纷从而成功避免法律风险 企业依法实施劳动管理 依法维 护劳动者的合法权益 有效降低人力资源法律风险 才能从根本上 保护企业的劳动权益 风险点一 招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险风险点一 招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险 企业在招聘员工时 应履行一定程序防止招聘尚未解除劳动合 同的劳动者 或者负有履行竞业禁止协议义务的劳动者而承担连带 赔偿责任 按规定 除从事非全日制工作的劳动者可以与一个或一 个以上用人单位建立劳动关系外 不允许从事全日制工作的劳动者 建立双重劳动关系 为此 企业应当采取有效的措施 防止因招用 尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任 保护企业的劳动 权益 一 中华人民共和国劳动法 第九十九条规定 用人单位 招用尚未解除劳动合同的劳动者 对原用人单位造成经济损失的 该用人单位应当依法承担连带赔偿责任 二 劳部发 1995 223 号 违反有关劳动合同规定 的赔偿办法 第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者 对原用人单位造成经济损失的 除该劳动者承担直接赔偿责任外 该用人单位应当承担连带赔偿责任 其连带赔偿的份额应不低于对 原用人单位造成经济损失总额的 70 向原用人单位赔偿下列损失 1 对生产 经营和工作造成的直接经济损失 2 因获取商业 秘密给原用人单位造成的经济损失 赔偿本条 二 项规定的损失 按 反不正当竞争法 第二十条的规定执行 企业在招聘员工时 除新参加工作的劳动者外 一定要查验其 终止 解除劳动合同的书面证明 方可与其签订劳动合同 建立劳 动关系 风险点二 被招聘员工违背与原单位保密风险点二 被招聘员工违背与原单位保密 及竞业禁止协议的法律风险及竞业禁止协议的法律风险 目前 相当多的企业对于一些知识型 技术型和营销高管人员 都在劳动合同中约定保守商业秘密或竞业禁止条款 用人单位在招 收员工时 对这类员工应当进行严格审查 准确确认其不负有与原 单位保守商业秘密和竞业禁止的义务后 方可与其签订劳动合同 同时 企业对新员工工作中提供的有关经营信息和技术信息必 须进行认真审查 按照 违反有关劳动合同规定的赔偿办 法 的规定 企业因获取商业秘密给原用人单位造成经济损失应当 承担赔偿责任 其中被侵权的经营者的损失是难以计算的 赔偿额 为侵权人侵权期间所获得的利润 并承担被侵害经营者因调查该经 营者因侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用 赔偿金的计算公式 赔偿金 被侵害的经营者的损失 合理的调 查费用 总之 企业在招聘员工时 一定要查验劳动者的相关证件和保 密竞业协议 防止连带责任发生 风险点三 试用期约定不当的法律风险风险点三 试用期约定不当的法律风险 用人单位在劳动合同中约定试用期应执行以下规定 一 试用期由用人单位与劳动者双方协商约定 不得由一方 强制约定 二 试用期最长不得超过 6 个月 三 试用期的具体期限按劳动合同期限的长短确定 四 试用期包括在劳动合同期限内 企业不得在劳动合同期 限外约定试用期 或者对劳动者先试用后签劳动合同 五 用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试 用一次 六 用人单位对新招用的职工 在试用期内发现并经有关机 构确认患有精神病的 可以解除劳动合同 七 试用期不得单方延长 如果用人单位在劳动合同中约定 的试用期不符合规定 超过规定的试用期时间不具有法律效力 在 规定的试用期以外行使权利 则该权利无效 用人单位就不能利用 试用期来保护劳动权益 针对上述试用期存在的法律风险 用人单位应从以下四方面加 以注意 采取相应措施防范法律风险 1 解除劳动合同应在试用期满前办理 按照劳办发 1995 16 号 劳动部办公厅对的复函 规定 对试用 期不符合录用条件的劳动者 企业可以解除劳动合同 若超过试用 期 则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同 企 业在试用期被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同 必须把 握好时间界限 一定要在试用期满前就做出解除劳动合同的决定 并办理好相关手续 否则 便丧失了利用试用期保护劳动权益的权 利 2 劳动者在试用期内企业不应出资培训 按照劳办发 1995 264 号 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动 合同处理依据问题的复函 的规定 用人单位出资 有支付货币凭 证的情况 对职工进行各类技术培训 职工提出与用人单位解除劳 动关系的 如果在试用期内 用人单位不得要求劳动者支付该项培 训费用 这就明确地告诉企业 若企业在试用期内出资对劳动者进 行培训 劳动者一旦提出与企业解除劳动合同 企业为其所支付的 培训费不能得到退还 企业将会权益受损 3 劳动者在试用期工资不宜低于劳动合同约定工资的百分之 八十 按照 劳动合同法 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于 本单位相同岗位最抵挡工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最底工资标准 试用期满后 根据其 工作能力和工作表现 确定相对应的工资标准 4 劳动者在试用期患精神病应及时解除劳动合同 按照劳办力字 1992 5 号 劳动部办公厅关于患有精神病的合同 制工人医疗期间问题的复函 和劳办发 1994 214 号 劳动部办公 厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函 规定 劳动者患精神 病 在试用期内发现 因其不符合录用条件 企业可以解除劳动合 同 如果超过试用期 应当给予三个月至一年的医疗期 医疗期满 后不能从事原工作的提前 30 日以前以书面形式通知劳动者本人 可 以解除劳动合同 由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月 的医疗补助费 企业还要支付经济补偿金 风险点四 未订立培训协议或约定不明的法律风险风险点四 未订立培训协议或约定不明的法律风险 企业要抵御因对员工实施培训带来的风险 有效保护劳动权益 应从以下两方面采取防范措施 一 出资培训应签订培训协议 一 出资培训应签订培训协议 通过培训协议这种合同方式确定企业与所培训员工之间的权利义 务 约束员工的行为 培训协议中要对培训结束后员工的服务期和 员工违反培训协议应承担责任做出明确约定 违约责任一定要具体 以此有效地防范出资培训员工恶意跳槽 损害企业劳动权益的风险 此外 企业财务上应加强培训费用管理 人力资源管理部门建立 培训档案 以便为日后的诉讼保全证据 提供证据支持 1 劳部发 1995 223 号 违反有关劳动合同规定的 赔偿办法 第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合 同 对用人单位造成损失的 劳动者应赔偿用人单位下列损失 用人单位为其支付的培训费用 双方另有约定的按约定办理 2 劳办发 1995 264 号 劳动部办公厅关于试用期内解除劳 动合同处理依据问题的复函 第三条 在合同期内 用人单位可以 要求劳动者支付该项培训费用 具体支付办法是 约定服务期的 按服务期等分出资金额 以职工已履行的服务期限递减支付 没约 定服务期的 按劳动合同期等分出资金额 以职工已履行的合同期 限递减支付 没有约定合同期的 按 5 年服务期等分出资金额 以 职工已履行的服务期限递减支付 双方对递减计算方式已有约定的 从其约定 如果合同期满 职工要求终止合同 则用人单位不得要 求劳动者支付该项培训费用 二 从政策层面保障培训员工待遇 二 从政策层面保障培训员工待遇 根据培训员工的实际技术业务能力 合理调整工作岗位和享受薪 酬待遇 员工政治地位提高了 经济收入增加了 员工离职意向就 会大大减少 员工培训的法律风险就会有效降低 风险点五 竞业限制条款约定不当的法律风险 风险点五 竞业限制条款约定不当的法律风险 法律规定竞业限制必须向劳动者支付经济补偿金 若用人单位 不支付相应的补偿金 将影响该条款的效力 产生法律风险 劳动 合同法 第二十四条规定 竞业禁止最长不得超过 2 年 竞业禁止 条款限制的是员工择业权 企业限制的是劳动者再次就业的范围 一般包括 地域限制 业务限制和形式限制 如果企业限制劳动者 的就业权将使条款无效 针对以上要求 签订竞业限制条款时 应规范以下三点 1 竞业限制条款的主体不能是全体员工 应当限制在了解或掌握企业 商业秘密人员及高级管理人员范围内 2 竞业限制条款应明确竞 业限制的范围 该范围包括两方面的内容 一是企业的竞争性行业 或者竞争性业务范围 二是企业的业务区域范围 这两方面范围应 当有明确限制 不能超出合理的范围任意扩大 3 从公平和对等 的角度出发 用人单位应当给予竞业限制的合理补偿 以适当弥补 劳动者的损失 一般不低于劳动者上一年度总收入的 50 风险点六 处理劳动关系程序不到位的法律风险 风险点六 处理劳动关系程序不到位的法律风险 处理违纪职工的法律风险主要表现在企业不注意收集证据 不 遵守法定程序 不讲究策略 结果相当部分企业败诉 因此 处理 违纪职工应针对其不同程度的违纪事实采取不同的处理方式 有效 化解劳资矛盾 为了避免在程序问题上出现漏洞 化解法律风险 在处理违纪职工时最好采用解除劳动合同的方式 根据 劳动法 第 25 条规定 因职工违纪解除劳动合同时 不 需要履行特别程序 只要证实职工有严重违反劳动纪律或规章制度 的事实 且用人单位有关于此类违纪规章制度规定 可解除劳动合 同 在适用解除劳动合同的处理方式时 要把握好两个方面 一是 掌握事实证据 例如 旷工职工要有考勤缺勤记录 有关部门出具 的证明或法律文书等证据 二是要履行送达程序 在做出解除劳动 合同决定后 依法向职工本人送达解除劳动合同通知书 同时 企 业在单方解除劳动合同时 应当事先将解除的理由告知工会组织 工会认为不适当的 有权提出意见 企业应当研究工会的意见 并 将处理结果书面通知工会 企业从源头上降低法律风险 预防纠纷的发生 应该从以下四 方面规范企业行为 履行相应程序 1 签订劳动合同时 必须由 职工本人签字 2 考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度 无论是日清还是月结 都要清楚准确 最后的清结记录让本人签字 认可 3 由于对有旷工行为的员工给予除名处理必须经过批评教 育无效这一法定程序 因此 对旷工职工进行批评教育时 都应有 文字记录 让员工本人签字后企业留存 这样为以后处理员工违纪 行为留下证据 4 培训和保密协议 劳动合同解除终止通知书等 相关法律文书 人力资源部门应在职工本人签字后 建立专门档案 由专人负责保管 上述需要职工本人签字的若干事项 在具体操作时 有可能遇 到职工拒签或者无法找到本人等情况 对此 企业可采取相应的对 策来处理 如果遇到职工本人拒签时 企业可以约请工会 居民委 员会或其他组织包括公证人员到场证明 并当场做好记录 让在场 人员签名 以证明职工本人拒签 如果遇到职工离开企业 无法找 到本人 也无成年亲属代签和地址不详 邮寄无法送达等时 方可 通过公告方式送达有关文书 人力资源管理工作中 程序 越来越严密 稍不注意就会给工 作带来不良影响 如 中华人民共和国工会法 第二十一条规定 用人单位单方面解除职工劳动合同时未征求工会意见 将违反工会 法 解除职工劳动合同无效 用人单位对职工给予行政处分 解除 劳动合同的决定 必须以书面形式通知被处理职工 如果用人单位 未按规定将行政处理文书送达给当事人 则用人单位 程序 不到 位 为此引起的后果由用人单位负责 风险点七 解除劳动合同企业未按规定支付风险点七 解除劳动合同企业未按规定支付 经济补偿金的法律风险经济补偿金的法律风险 解除劳动合同的经济补偿金 是企业对员工在劳动关系存续期 间为企业所做劳动贡献积累的补偿 也是因解除劳动合同给员工带 来一定经济损失的补偿 是企业的一项法定义务 除员工有过错行 为外 企业提出与员工解除劳动合同 都应根据员工在企业工作年 限的长短 支付一定数额的经济补偿金 劳动合同法 第四十六条 有下列情形之一的 用人单位应 当向劳动者支付经济补偿 一 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 第三十 八条内容如下 1 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条 件的 2 未及时足额支付劳动报酬的 3 未依法为劳动者交 纳社会保险费的 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 5 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对 方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 致使劳动合 同无效的 6 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其 他情形 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫 劳动者劳动的 或者用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者 人身安全的 劳动者可以立即解除劳动合同 不需事先告知用人单 位 二 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 三 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 劳动者不同意续订的情形外 终止固定期限劳动合同的 四 用人单位被依法宣告破产的 五 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤消或者用人单位 决定提前解散的 六 法律 行政法规规定的其他情形 劳动合同法 第四十七条规定 经济补偿按劳动者在单位工 作的年限 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 劳动者 月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地 区上年度职工月平均工资三倍的 向其支付经济补偿的标准按职工 月平均工资三倍的数额支付 向劳动者支付经济补偿的年限最高不 超过十二年 企业未按规定支付经济补偿金 将承担 劳动合同法 第八十七条的处罚 即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合 同的 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动 者支付赔偿金 风险点八 违背劳动法规解除劳动合同风险点八 违背劳动法规解除劳动合同 的法律风险的法律风险 企业解除劳动合同常常引发纠纷 这种因企业行为不当产生的 法律风险具有普遍性 用人单位解除劳动合同可分为即时解除 预 告解除和经济性裁员等 1 即时解除及法律风险 劳动合同法 第三十九条规定 劳动者有下列情况之一的 用 人单位可以解除劳动合同 在试用期内被证明不符合录用条件的 严重违反用人单位的规章制度的 严重失职 营私舞弊 给用 人单位造成重大损害的 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关 系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 以欺诈 胁迫的手段或乘人之危 使对方在违背真 实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 被依法追究刑事责任 的 可以看出解除劳动合同是法律赋予用人单位的一项权利 在用 人单位解除劳动合同的纠纷中 用人单位必须有证据证明其行为符 合上述规定 如要证明劳动者 严重违反用人单位的规章制度的 为此 用人单位就要制定劳动纪律 规章制度 严格规定哪些行为 构成违反规章制度 根据不同的行为制定不同的罚则 劳动者会明 白自己行为的后果 做到防患于未然 2 预告解除及法律风险 在符合预告解除的情况下 用人单位应当提前 30 日以书面形式 通知劳动者本人方可解除合同 根据 劳动合同法 第四十条的规定 有下列情形之一的用人单 位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资后可以预告解除劳动合同 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后 不能从事原工作也不能从事用人单位另行安 排的工作的 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化 致使原劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商不能就变更劳 动合同达成协议的 依照 劳动合同法 第四十六条第 三 项规 定 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 应当向劳动 者支付经济补偿 这里不符合法定的通知形式 书面通知 法定的 通知期限 提前 30 日 通知的送达等因素 都是法律风险发生的 重要成因 3 经济性裁员及法律风险 劳动合同法 第四十一条规定 需要裁减人员二十人以上或者 裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的 用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况 听取工会或者职工的意见 裁 减人员方案经向劳动行政部门报告后 可以裁减人员 用人单位依 照规定裁减人员 在六个月内录用人员的 应当优先录用被裁减的 人员 从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性 规定 用人单位遇有需要经济性裁员的情况 违反法定程序是与其 他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一 而且企业的经 济性裁员往往带有一定规模性裁员 由此发生的法律风险具有集体 诉讼的特点 这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种 解除劳动合同发生的法律风险更为严重 4 不得解除劳动合同的情形及法律风险 为保护劳动者的合法权益 劳动合同法 第四十二条对用人单 位作了如下限制 劳动者有下列情况之一的 不得解除劳动合同 从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查 或者 疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的 在本单位患职业病或 者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失能力的 患病或者非因工 负伤 在规定的医疗期内的 女职工在孕期 产假 哺乳期内的 在本单位连续工作满 15 年且具法定退休年龄不足 5 年的 法律 行政法规规定的其他情形 对此 企业应严格按照有关规定执行 规避劳动争议风险 风险点九 与没有经营资质的劳务派遣机构风险点九 与没有经营资质的劳务派遣机构 签订劳务派遣合同的法律风险签订劳务派遣合同的法律风险 目前 劳务派遣存在以下问题 一是派遣机构在具体协议内容 和工作标准上做法不一 约定不明确 员工的薪酬拖欠严重 二是 主体选择不当 发生劳动争议无法解决 结果用人单位和劳动者的 合法权益都无法得到保障 没有经营资质的劳务派遣机构缺少规范 和监督 对劳动者合法权益的侵犯十分严重 对此 劳动合同法 第五十七条规定 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立 注册资本不得少于五十万元 从法律层面提高了劳务派遣的资质 规范了劳务派遣的源头管理 现实工作中应避免与没有经营资质的 劳务派遣机构签订劳务派遣合同 劳动保障的法律风险及防范 社会保障是劳动者权益保护的重 要方面 企业应通过维护员工的合法权益 充分调动企业员工的积 极性 促进企业良性发展 企业通过事前预防 科学管理来有效地 解决工资 福利等方面可能发现的问题 保护双方合法权益 风险点十 低于最低工资标准支付工资的法律风险风险点十 低于最低工资标准支付工资的法律风险 每个地区都规定有相应的最低工资标准 一旦劳动者举报 企 业则面临补足工资 支付赔偿金 劳动合同法第八十五条规定 用 人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者 加付赔偿金 和行政处罚等一系列法律风险 低于最低工资标准支 付工资 损害劳动者利益 给企业埋下法律风险隐患 风险点十一 工资支付不合法的法律风险风险点十一 工资支付不合法的法律风险 工资支付暂行规定 第五条 工资应当以法定货币支付 不 得以实物及有价证券替代货币支付 不能以货币形式按时发放工资 失信于员工 挫伤了员工的工作积极性 严重地影响到企业的生产 经营 企业应严格执行国家的相关法规以货币形式支付工资 风险点十二 企业未缴纳工伤保险 将产生工伤赔偿风险点十二 企业未缴纳工伤保险 将产生工伤赔偿 的巨额伤残金由企业自行承担的法律风险的巨额伤残金由企业自行承担的法律风险 工伤保险实行无过失补偿原则 即在劳动过程发生的职业伤害 无论用人单位有无过错 受害者均应得到必要的补偿 用人单位即 使对工伤事故的发生没有过错 也应当对受害者承担补偿责任 用人单位应从以下四个方面防范工伤法律风险 1 尽管工伤的主体必须是与用人单位存在劳动关系的劳动者 但工伤保险不因劳动关系的无效而丧失 雇主应承担工伤待遇的支 付责任 此外 用人单位对劳动者造成损害的 按照劳部发 1995 223 号 违反有关劳动合同规定的赔偿办法 第三条 三 规定 造成劳动者工伤 医疗待遇损失的 除按国家规定 为劳动者提供工伤 医疗待遇外 还应支付劳动者相当于医疗费用 25 的赔偿费用 2 工伤侵害的客体是劳动者的生命权 身体权或者健康权 对 劳动者其他人格权如姓名权 肖像权 隐私权 名誉权 荣誉权等 以及身份权 财产权 知识产权的侵害都不属于工伤 3 因工作原因 是工伤法律特征的核心 也是工伤区别于其 他人身伤害最本质的因素 在没有证据否定职工所受到的伤害与工 作有必然联系以及排除其他非工作的因素后 应当认定为 因工作 原因 4 工伤保险实行无责任补偿的原则 不论用人单位或者劳动者 是否存在主观过错 无论责任在哪一方 受到事故伤害的劳动者都 可以按照规定的工伤保险待遇标准得到补偿 风险点十三 违反女职工特别保护规定的法律风险风险点十三 违反女职工特别保护规定的法律风险 女性由于身体的特殊性 法律禁止女职工从事有关繁重体力劳 动的作业 并对经期 怀孕期 生育期 哺乳期 四期 给予特别 保护 工作中 企业应规范以下三点 1 合理安排女职工的工种和工作 劳动法 第 59 条规定 禁止安排女职工从事矿山井下 国家规定的第四级体力劳动强度 的劳动和其他禁忌从事的劳动 1990 年劳动部发布了 女职工禁 忌劳动范围的规定 明确规定了女职工禁忌范围 劳动法之所以规 定女职工的禁忌劳动范围 是体现国家对女职工的特殊保护政策 2 对女职工实行 四期 保护 妇女权益保障法 第 25 条 规定 任何单位应根据妇女的特点 依法保护妇女在工作和劳动时 的安全和健康 不得安排不合适妇女从事的工作和劳动 妇女在经 期 怀孕期 生育期 哺乳期受特殊保护 同样 劳动法 第七章 规定了女职工和未成年工的特殊保护条款 体现了劳动立法对女职 工利益的特别关注与保护 3 女职工劳动合同解除方面的保护 劳动法 第 29 条规定 女职工在孕期 产期 哺乳期内的 用人单位不得依据该法第 26 条 第 27 条的规定解除劳动合同 关于贯彻执行若干问题的意见 第 34 条规定 除 劳动法 第 25 条规定的情形外 劳动者在医疗 期 孕期 产期和哺乳期内 劳动合同期限届满时 用人单位不得 终止劳动合同 劳动合同的期限应自动延续至医疗期 孕期 产期 和哺乳期期满为止 风险点十四 企业不按约定支付加班加点工资行为风险点十四 企业不按约定支付加班加点工资行为 的法律风险的法律风险 劳动法 第四十四条规定 1 安排劳动者延长工作时间的 支付不低于工资的 150 的工资报酬 2 休息日安排劳动者工作 又不能安排补休的 支付不低于工资的 200 的工资报酬 3 法 定休假日安排劳动者工作的 支付不低于工资的 300 的工资报酬 由于企业不能按规定支付加班加点工资易