论正当防卫的主观构成要件

论正当防卫的主观构成要件论正当防卫的主观构成要件 摘要 正当防卫是法律赋予公民自救的一项权利 也是排除犯罪的责任阻却事由 正当防卫的主观构成要件认定有着重要意义 在学术界 以结果无价值 行为 无价值为基础 对正当防卫的防卫意识有着较大争议 各国法律中 徳日为代 表的大陆法系 以及美国为代表的英美法系 在正当防卫的法条规定中 体现 对正当防卫主观方面的不同要求 同时正当防卫的认定对偶然防卫的定性有着 影响 结合我国法律实践背景探讨正当防卫主观方面是形势所趋 引论 正当防卫是当公民遭受不法侵害时 法律所赋予的一种权利自救的方式 我国刑法第二十条第一款规定 为使国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 而采取的制止不法侵害的行为 对 不法侵害人造成损害的 属于正当防卫 不负刑事责任 在我国正当防卫是 犯罪构成之外排除犯罪性的因素 是国家赋予公民的一项权利 而在英美 其 被放在犯罪构成内部处理 认为是责任的免除 我国通说的正当防卫结合了行为无价值论 强调主客观的统一原则 认为 正当防卫作为责任阻却事由 其主观方面即防卫意思是一个重要的条件 根据 刑法 第二十条规定 为使国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害 而采取的制止不法侵害的行为 对不法侵 害人造成损害的 属于正当防卫 不负刑事责任 由此可见我国对于正当防 卫主观方面分为两个层次 一 防卫认识 意识到法益正在遭受不法侵害 二 防卫目的 为保护 国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和其他权利 但随着结果无价值论的崛起 很多学者认为应当强调客观方面 防卫意 思不要说 的观点也随之发展 其具体认为防卫人主观上只需认识到有加害事 实即可 更侧重从正当防卫的客观方面防卫限度上去考量 此外 我国刑法界 认为 正当防卫的意识包括防卫认识和防卫意志 但重点在于防卫认识 换言 之行为人只要认识到自己行为是与正在进行的不法侵害相对抗 就应认为具有 防卫认识 这种观点弱化了防卫意志 单独看正当防卫的行为 不考虑主观因素 其事实上也是一种对法益的侵 害 因为正当防卫或多或少会对犯罪嫌疑人的法益有一定侵害 此时法律赋予 公民自己救济的权利 将这种对侵害人造成的损害合法化 因此防卫的行为并 不视为犯罪 由此可见 正当防卫排出了犯罪性 此行为的认定有着重要意义 正当防卫的成立 其主观条件防卫意思是一个重要条件 而防卫意思的构成争 议不断 因此探讨正当防卫主观构成要件是形势所趋 笔者将从各学说的观点 分析 结合大陆法系其他国家和英美法系一些国家法律 以及偶然防卫 挑拨 防卫来探讨正当防卫的主观方面 一 各学说中关于防卫意思的探析 正当防卫的主观方面的构成条件 在刑法界一直没有统一的观点 从称谓 上就有着一些区别 在大陆刑法理论中一般称为防卫意思 在我国刑法理论通 说称之为防卫意图 但也有一些刑法学者将其称为防卫意思 1 一 关于结果无价值 行为无价值 二元论 正当防卫主观方面至今仍有不同观点 在传统的行为无价值论基础上的防 卫意识必要说 以及后来提出的结果无价值论主张的防卫意识不要说 防卫目 的不要说 各学说基于不同的价值考虑得出不同的主张 结果无价值论和行为无价值论是德日刑法判断行为违法性的一对概念 这 里的 无价值 是指在刑法的意义上 没有价值 如 结果无价值 认为 结 果 侵害了法益 在刑法上评价为无价值 行为无价值 是 行为 违反了 规范 因而在刑法上评价为无价值 通俗来说 无价值 可理解为 恶 这 两种的观点在考虑犯罪构成时尤为明显的区别是 结果无价值论 以 结果 为中心 先判断其结果 恶 否 再考虑行为人的手段等因素 而 行为无价 值论 是以 行为 为中心 先从行为人的角度考虑其心理等因素 再考虑结 果 但两种观点更为合理的解释都并非是完全的 结果无价值 或 行为无价 值 只是二者最先考虑的出发点不同 随之纯粹的 行为无价值论 慢慢发 展为一种以结果无价值论为基础 同时考虑行为无价值的 二元论 这也是 目前 以周光权教授为代表的学者所支持的新行为无价值理论 而 结果无价 值论 则为 一元的结果无价值论 这一观点以张明楷教授为代表 认为主 张违法性判断的基准在于法益是否受到侵害或者有受到侵害的危险 而不考虑 行为人的主观要素 这一理论被周光权教授认为是 纯粹的结果无价值论 他指出 二元行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论 认为其不考虑行为 本身因素 只考虑法益的侵害结果不妥 2 对此张明楷教授做出回应 如果 说与一元的结果无价值论是同义语 那么 可以肯定 不存在 完全不考虑行 为本身的 的纯粹的结果无价值论 3 对此笔者理解为 结果无价值论 的中心在于结果 它涉及行为的本身 但不考虑行为人的主观意思 综上 笔 者更倾向 二元的行为无价值论 违法的本质是违反行为规范 而结果是判 断因素 二 不同价值观念基础上发展的学说理论 以 结果无价值论 为基础的 防卫意思不要说 认为 正当防卫不需要 考虑防卫人的主观方面 只要从客观方面考虑其防卫限度 只要客观上符合正 当防卫的条件 便具有防卫意思的效果 这一观点以最终防卫的效果这一客观 的 结果 为中心 虽然其也考虑行为本身 将行为人的防卫意图 防卫目的 只作为单纯的心理要素 把这种要素作为责任要素的一部分 但并不是正当防 卫的判断标准 4 此观点不要求认识到法益的侵害 更不要求防卫目的 这 样正当防卫范畴会扩大 一些偶然防卫 挑拨防卫的情形也会被归类为正当防 卫 这显然是不合理的 且从我国刑法的规定来看 为使国家 公共利益 本 人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 这里的 为 也体现了较强的主观色彩 因此无论从学理上的研究需要出发 还是从 我国法律的规定来看 不考量正当防卫的防卫意识是不现实的 与之完全相反的 以 行为无价值论 为基础的 防卫意思必要说 认为正当 防卫必须同时具备防卫认识和防卫目的 有学者认为这一学说的是基于行为论 认为行为是有目的性的 防卫认识 可以说是在外界刺激下 我们产生的意识 而防卫目的是我们要对外界做出反应行为的意志 前者是接收 后者是发出 正当防卫是我们被动采取的行为 其意识是一种被动产生的意识 防卫意思必 要说体现了 结合 行为无价值二元论 很多学者也不认可 防卫意思必要说 认为要 求防卫目的的条件较为苛刻 首先并不是一切行为都有着目的性 如过失行为 和不作为行为 因为过失犯中 行为人不可能具有目的 而不作为在存在论 上属于 无 无所谓目的 1 其次 在案情中 行为人往往出于害怕或 者紧张 对于防卫目的很模糊 刑法第 20 条第三款 对正在进行行凶 杀人 抢劫 强奸 绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为 造 成不法侵害人伤亡的 不属于防卫过当 不负刑事责任 该规定是对客观的 防卫限度的放宽 实际上也是对正当防卫意思的放宽 并不严格要求防卫目的 这一观点也是我国刑法界目前的通说 3 伤害意图的掺杂对防卫意思的影响 在现实生活中 即使是正当防卫人 我们也难以去百分百确定其防卫时内 心的真实想法 尤其是在防卫目的方面 其究竟只是为了制止还是有一丝伤害 的故意 而这一丝伤害的意图 是否影响了正当防卫主观条件的成立 笔者认为这大致分为三种情形 1 行为人事先准备了工具 在防卫时进行 了使用 2 行为人在防卫进行时 就希望能给对方造成伤害或者死亡的后果 3 行为人在防卫行为后没有进行施救 第一种情形下 行为人是由于某种客观 原因 有着潜在危险可能 而事先准备工具 而遇到危险时恰巧使用 比如在 现实中 某一路段夜晚频繁发生割喉案 一女子近日随身携带刀具 这种心理 是夹杂着一定伤害的意图 但这种情况并不妨碍正当防卫的成立 第二种情形 在现实中更为普遍 被害人在受侵害时 往往情绪激动 很可能有恐慌甚至报 复心理 被害人可能没有明显过度的伤害行为 但是在他合理的正当防卫心理 多少会有着伤害的意图 这似乎与很多国家法律主张 是出于保护利益的目的 而非伤害的目的去实施防卫而违背 但这样伤害意图的存在并不影响防卫认识 防卫目的的存在 再看第三种情形 之前在网络有一则争议较多的新闻 一女 子因外貌出众 被一醉酒男子实施强奸 在强奸过程中该女子极力反抗 导致 该男子生殖器断裂并且因失血过多而身亡 法院审结案件 判决该女子构成过 失致人死亡罪 公诉机关认为 该女子知道自己的行为会造成对方身体伤害却 放任结果 且知道该男子喝醉 没有及时打急救电话 从这个案例来看 法官 否认了该女子成立正当防卫 并且认为该女士是有着伤害的意图的 暂时不考 虑该女子因害怕的心理赶紧离开 或者很可能就没有注意意识到自己给对方造 成严重伤势 要明确的是女子正当防卫的表现是极力反抗 而后的不急救就算 出于伤害心理 也不影响该女子正当防卫的成立 尤其是主观上 这是一个常 人的表现 我们不能要求每个被侵害的人有着完全理智而又圣洁的心 做出每 一个行为不是机械挖土堆 土堆挖多了 再填上 在现实中我们也没有一个明 确的衡量标准 这个女子没有施救不代表其必然带着伤害心理 即使有伤害心 理也不妨碍正当防卫成立 综合上述三种情形 防卫人发起正当防卫时往往伤 害和防卫的目的并存 即使防卫目的仅占很少的部分 在这样的情况下结合防 卫限度问题 我们通常将伤害视为被防卫目的所吸收 即只认为防卫人有防卫 目的 并不深究其伤害的意图 只要不欠缺防卫意思即可 在日本判例处理中 也认为 防卫意思和攻击意思并存并不是缺乏防卫意思 可以评价为正当防卫 那么结合我国法律的相关规定 尤其是刑法第二十条第三款 认为在一些 危害人身安全的暴力性犯罪中 防卫过当并不负法律责任仍然符合正当防卫 这则规定也是隐含着防卫人在防卫时有着伤害的意思可能 在暴力性较强的侵 害中 法律予以了默许 事实上不止这几种罪行中 可能每一种正当防卫对抗 的侵害都夹杂着行为人伤害的意图 但是为了予以一定的限制 仅在这几种罪 行中做出允许 但这已经表明我国在法律上对防卫主观方面有着一定的放宽 即使在第一款明确的要求着防卫认识和明确的防卫目的 但此时却有着行为无 价值二元论的特色 如果是按 纯粹的结果无价值论 理论去考虑 不要求防 卫认识防卫目的 那么行为人伤害的意图无法被吸收 反被凸显出来 并不武 断认为在该理论下 行为人一定构成犯罪 但至少在其是否成立正当防卫的问 题上 就少了主观条件的一个辩护理由 行为人更可能被认定为有罪 如果是 按照 纯粹的行为无价值论 严格要求防卫认识和防卫目的 这种情形下也 很难被认定为纯粹的正当防卫 即使视为并不欠缺防卫意思 如在提前准备防 身武器情形下 行为人心理通常是只要对方来犯就发起反击 这个防卫目的是 不明显的 在现实中往往侵害人刚着手 还没有实施真正的侵害 防卫人就发 动了反击 但我们也依然将其评价为正当防卫 这在严格要求防卫目的的前提 下是不妥当的 因此只有行为无价值的二元论更为合理 要求防卫目的但是更 侧重防卫认识 将防卫目的要求放低 这是合乎我国法律现实也是合乎实际情 况的一种理论解读 二 我国与其他国家法律规定正当防卫主观方面的区别 上文讨论学术界各种争论 是对我国法律规定的不同解读 或者说是结合时代 发展 法制建设更多的适用研究 单独静态的去看我国法律对正当防卫的规定 与大陆法系其他国家 甚至英美法系国家相比较 发现我国法律对正当防卫主 观方面的要求水准是较高的 一 以徳 日为代表的其他大陆法系国家法条中防卫意思解析 同样作为大陆法系国家 徳日对于正当防卫的认定似乎有着更广的范围和 更强的主观色彩 德国现行法律对正当防卫的定义 为使自己或他人免受正在发生的不法 侵害而实施的必要防卫行为是正当防卫 防卫人由于惶恐害怕或惊吓而防卫 过当者不负刑事责任 为使自己或他人免受正在发生的不法侵害 是怎样 的不法侵害呢 是否对权利利益造成实际影响的不法侵害呢 我国和德国都要 求需要防卫意思 但我国明确是对权利侵害 德国只强调了认识发生不法侵害 这点看我国刑法对于防卫意思的认识要求略高 其次 实施的必要行为 怎样 算是必要 这涉及到防卫限度问题 可是防卫人在准备实施时 怎么样预设这 个必要的限度 这里也没有明确的交代 而我国规定 制止不法侵害的发生 进行了更明确的一步说明 这体现德国对防卫目的的要求很低 我们不能完全 否定 必要 一词确实也体现出防卫目的有一个大概的判断 但再结合后面 惶恐害怕或惊吓而防卫过当不负刑事责任 这对防卫目的大大降低 防卫限 度大大放宽 过于宽松了防卫人的主观心理 预制相比 我国也考虑防卫人的 惶恐心理 但明确细化在几种暴力性较强的罪名 行凶 杀人 抢劫 强奸 绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪 虽然其他暴力性不是很强的犯罪 中 由于被害者心理素质的差异 也会出现防卫过当 但这样的细化作为一个 限制是必要的 一 该款规定是对防卫目的要求的放宽 考虑到实际案例情况 二 该喜欢是在放宽前提下守住主客观统一的原则 同时一定程度上排除普通 犯罪案件被害人由防卫心理转化为加害心理而成为正当化的情况 日本 1907 年刑法第 36 条规定正当防卫是 为防卫自己或他人之权利而 采取的不得已的行为 日本在这里也提到了 权利 跟中国一样 对防卫 认识有了更明确的对象 不得已 却又有着较强的主观色彩 不法侵害到何 种程度才算不得已 笔者认为这一词没有对行为的限度做出一定限制描述 只 是对何时加以防卫进行了强调 与 防卫 权利 有重复的意味 但是更体 现了防卫人的主观心理 是对防卫目的放宽的体现 二 英美法系国家法律中的正当防卫主观条件 在英美法系中 正当防卫的种类有着更多的细分 英国将正当防卫分为私人防 卫 制止犯罪 逮捕犯罪过程中的防卫 美国分为防卫自身 防卫第三人 防 卫财产 执法防卫四种类型 加拿大有三种防卫类型即人身防卫 财产防卫 执法防卫 总的来说总结为 为对人身利益的防卫和对财产利益的防卫 这两 种防卫都要求防卫人需要有防卫意图 美国 模范刑法典 行为人相信对他 人或对该他人所为之威力之行使 系对该他人在现场行使之不法的威力即时所 必须时 即阻却其违法性 简单来说 就是认识到他人的伤害 威胁 但是 必须 一词只体现了防卫认识到紧迫性 并没有明确体现防卫目的 加拿 大刑事法典 规定 行为人只有在有自卫意图而不是在故意导致死亡或伤害的 意图下支配实施的行为才是正当防卫 这里也没有明显体现出防卫目的 主要 强调防卫意思的主观不能是伤害的目的 这里隐晦的表达了防卫目的要求 即 自卫 保护相关利益 那是否就真的不要求防卫目的呢 其实不然 事实上 英美法系的大部分国家 地区和地区刑法要求将防卫意图作为防卫主观条件 他们要求是行为人出于对 一定利益的保护 但是更强调紧迫性 美国著名法官霍尔姆斯说过 在抽刀 的瞬间 超然的理智是不能被要求的 因此 与其说英美法系中不强调防卫 目的 倒不如视为 他们更重视案件的急迫性 紧急性 甚至带着一丝个人主 义 如美国的詹尼斯杀人案件 本案中詹尼斯与丈夫感情不和 长期遭受丈夫 的家庭暴力 一日 两人再度发生了冲突 被告詹姆斯遭到虐待 这次詹尼斯 因无法忍受 便在丈夫入睡后 拿刀将丈夫杀死 这个案件在美国是被作为正 当防卫的案件结案的 让人觉得不可思议 在我国 这属于典型的杀人案件 不考虑其防卫时间上已经过去 和防卫限度问题 其主观的心理也并不是防卫 心理 而是带着伤害的故意 但是美国法官则考虑到个案特殊性 认为詹尼斯 长期遭受暴力虐待 其精神受到摧残是与常人不同的 当她遭受暴力 即使暴 力结束 其主观上认为人在丈夫暴力控制中 可能面临下一次的伤害 并且其 安全生命都是受到威胁的 出于排除即将被伤害的可能 她的这种伤害行为是 符合正当防卫的 由此可见 英美法系正当防卫的主观要求带着较强烈的个人 主义 法官站在当事人角度去考虑 在客观上体现为对防卫时间 防卫限度的 打破 在主观上体现为放宽了对防卫目的 甚至防卫认识的界定 对这样的标 准 不置可否 仅作为一个参考 虽然由于不同的法律背景 法律要求不同 不能要求我国也做到这样大大放低防卫意思的标准 但确实可以对防卫目的稍 作放宽 考虑到案件的紧迫性 可见 大陆法系国家防卫制度侧重探讨防卫人主观心理的构成 而英美法系国 家更看重案件的特殊紧迫性 前者是由内而发的 一种递进式的犯罪构成模式 先考虑犯罪构成再考虑其责罚性 但由于徳日是资本主义国家 我国是社会主 义国家 我国引进苏联整合式的犯罪构成模式必须符合客体 客观方面 主题 主观方面 因此我国对防卫意思的要求更加的严格 要求同时具备 且更强调 集体的社会利益 而英美法系 比其他大陆法系的资本主义国家 带有更浓烈 的个人主义 强调个体性 他们正当防卫更倾向评价为一种权利而不是免责性 将正当防卫放在犯罪体系之外去评价 因此对正当防卫主观条件的要求很低 甚至可以被个体特殊性所掩盖 因此不能要求我国像英美法系国家或者徳日那 样防卫意思标准 仅可以作为一个参考 适当降低对防卫目的的要求 三 偶然防卫 偶然防卫是行为人并没有防卫认识 而是出于侵害的目的去实施加害 却 偶然的在客观上具有防卫效果 正当防卫的成立 其主观上是否需要防卫意识 对偶然防卫的认定也有着重要的意义 日本学者大谷实认为偶然防卫 行为人 的行为与其意思无关 偶然满足了正当防卫客观要件的场合 陈兴良教授偶然 防卫是行为人出于犯罪故意而实施的行为 该行为客观上符合正当防卫情形 各学者在认定偶然防卫时都会与正当防卫进行对比 目前对于偶然防卫是否成立正当防卫主要有一下几种观点 纯粹的行为无价值理论认为 防卫意识是正当防卫成立的必要条件 而偶 然防卫缺乏防卫意识固然不构成正当防卫 此外其侵害行为成立犯罪既遂 二元的行为无价值理论结合了结果无价值论 认可偶然防卫在客观上的防 卫效果 但其认为防卫必须要有防卫意识 至少需要认识到不法侵害的发生 而偶然防卫的结果有价值 但其行为无价值 因此认定为犯罪未遂 一部分支持纯粹结果无价值理论的学者认为正当防卫在客观上具有防卫效 果即可 不要求任何防卫意识 偶然防卫正好符合这一观点 因此这一理论下 偶然防卫是完全符合正当防卫的情形 部分支持结果无价值理论的学者认为犯罪是对客观法益的侵害 偶然防卫 的情况概率很低 其对客观法益侵害存在较大的可能 因此偶然防卫是不符合 正当防卫情形 属于犯罪未遂 在这个理论基础上 有学者提出结果无价值论的二分说 正当防卫分为紧急救 助的防卫 和自身防卫 认为偶然防卫在紧急救助情形下 成立正当防卫 而 在自身防卫的情形下则属于犯罪未遂 关于偶然防卫基于不同价值基础 是否成立防卫 或是否成立犯罪 有着 不同的结论 各学说对偶然防卫的主要争议点有三点 1 正当防卫是否需要防 卫意思 2 偶然防卫是否具有正当性 其是否成立犯罪 3 偶然犯罪成立犯罪的既 遂未遂问题 这三点是一个递进的关系 笔者直接从偶然防卫是属于有罪还是 无罪的角度进行切入 一 偶然防卫无罪说 在众多不同观点中 只有纯粹的结果无价值理论和结果无价值论的二分说基础 上 认为偶然防卫是无罪的 主要原因有二 1 正当防卫的成立并不要求防卫 意思 偶然防卫的情形客观上具有效果则符合正当防卫情形 那么则排除犯罪 性 2 偶然防卫即使不成立正当防卫 也不代表一定成立犯罪 偶然防卫人主 观确实具有伤害的犯罪目的 但客观上起到保护法益的效果 这是不符合我国 对犯罪构成要具有社会危害性的标准 我国要求犯罪必须是主客观相统一 但 在客观上偶然防卫并没有造成客观的影响危害 笔者并不赞同这种观点 正当防卫的主观构成防卫意思是必不可少 即使按照 此种价值基础 认为防卫不需要防卫意思 将其评价为正当防卫也不妥 为何 将偶然防卫人做出的伤害评价为对其有利的防卫效果 而不视为任然成立对另 一个人的伤害 将这样偶然发生的本因被责罚的低概率事件给予正当的合法化 是不妥当的 如甲要枪杀乙 乙打算强杀丙 可以将甲的分解为两个法律行为 大甲是要杀乙的甲 小甲是要保护丙的甲 这两个行为一个对法益的侵害一个 对法益的保护是不可以抵消的 况且此处小甲也并未主观有着保护丙的意识 若仍然将偶然防卫评价为正当防卫或者无罪是违法法律本意的 好比一个孤岛 上的众人为了保命杀了另一个人因此获救 那么这群人是否就能免除责罚 一 个人的生命权并不小于很多人的生命权 一个人对法益的保护也不能抵消对另 一个法益的侵害 甲虽保护了丙 却实在的侵害了乙 且其主观上只认识到侵 害没有认识到保护 只是偶然的低概率让他对法益进行了保护 因此他的责罚 性是多过免责性的 应该认为偶然防卫属于犯罪 2 偶然防卫的有罪说 除了结果无价值论的二分说认为自我防卫是成立犯罪未遂的 其他认为偶然防 卫成立犯罪都是基于结果无价值论 认为正当防卫需要防卫认识 偶然防卫根 本的违背了主观要件 显然是不成立正当防卫 属于犯罪 但就其既遂未遂问 题也有着较大的争议 结合上文案例 既遂说观点可以将甲偶然防卫情形分为 大甲小甲 认为大甲射杀乙行为完全符合犯罪 小甲的没有防卫意识不构成正 当防卫 此处的行为在法律上是没有意义的 因此只抽取出甲射杀乙的行为并 对其评价 认为完全符合犯罪既遂 以结果无价二分说为基础的自我防卫未遂说认为 这时偶然防卫是正对不正关 系不成立正当防卫 伤害对方法益亦不受法律的保护 但将其评价为未遂 有 种缓和中和的意味 行为无价值二元论则是基于其行为上违反规则是无价值的 但其结果有价值 有学者认为这种观点是采取了规则功利主义 不反对违反规 则好的结果 但反对违反结果本身 甚至是为了照顾公众的情绪下的尴尬中和 确实 行为无价值论面临着这样的两难 因为此种观点是客观的评价行为和结 果 只是在客观的操作上 我们对待一个犯罪人 不能将其处死一次又复生一 次 且