法学经典著作-读后感

目目 录录 一 通过法律的社会控制 1 二 理想国 2 三 社会契约论 3 四 论自由 5 五 法律的概念 6 六 法律的道德性 8 七 法理学 法律哲学与法律方法 9 八 正义论 11 九 认真对待权利 12 十 德意志意识形态 13 0 一 一 通过法律的社会控制通过法律的社会控制 文明与社会控制 第一章 文明与社会控制 第一章 作者在第一章中向读者展示了文明的两个方面的表现形式文明的两个方面的表现形式 即 文明是人 类力量不断地更加完善的发展 是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能 加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制 1文明的这两个方面是相互 依赖的 为什么要对人的本性实行社会控制呢 庞德以抽象的人性论为基础 认为人性具有双重属性 一方面人为了寻求最大利益具有合作的倾向 另一方 面 在人自私自利心态的主导下具有扩张自我的本性 2作者在文中谈到 在文 明社会中 人们必须能假定其他人不会故意侵犯他们 必须能假定那些从事某 种行为的人在其行为中将适当注意以免给其他人带来遭到损害的不合理危险 那么曾使物质自然界的许多东西有可能被控制起来供人类之用的研究 试验和 调查 就不可能进行了 正如作者所说的 社会控制的任务以及我们称之为 法的那种高度专门化形式的社会控制的任务 就在于控制这种为了满足个人欲 望的个人扩张性自我主张的趋向 3人们对内在本性的控制 使人们得以继承 这个世界并保有和增加他们所继承的东西 根据前文所述 我们可以看出作者 所认为的文明与社会控制的关系问题 即文明就是社会控制 社会控制就是文文明与社会控制的关系问题 即文明就是社会控制 社会控制就是文 明的证明 表现形式 明的证明 表现形式 作为文明的社会控制是一个有机整体 庞德论述文明与社会控制的内容的 一个关键词就是 支配力 这种支配力直接地是通过社会控制来保持的 通 过对每个人施加压力来维护文明社会 而社会控制的主要手段又是多样性的 具体包括道德 宗教和法律 从历史的发展史来看 道德与宗教都曾是社会控从历史的发展史来看 道德与宗教都曾是社会控 制的重要手段 在近代世界 法律逐渐从道德与宗教中分离出来 并且成为了制的重要手段 在近代世界 法律逐渐从道德与宗教中分离出来 并且成为了 社会控制的主要手段 社会控制的主要手段 为什么会这样呢 庞德认为 从十六世纪以来 社会 政治组织已经成为首要的了 它具有 或者要求具有 并且就整个来说事实上 保持着一种对强力的垄断 所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法 律并在法律确定范围内的纪律性权力 4当今国家的首要职能就是通过法律实 1 美 庞德著 沈宗灵等译 通过法律的社会控制 法律的任务 商务印书馆 1984 年版 第 9 页 2 王常松 社会法学的理论大纲 读庞德 政治学研究 1988 年第 6 期 3 美 庞德著 沈宗灵等译 通过法律的社会控制 法律的任务 商务印书馆 1984 年版 第 81 页 4 美 庞德著 沈宗灵等译 通过法律的社会控制 法律的任务 商务印书馆 1984 年版 第 12 页 1 现社会控制以维护社会文明 柯勒认为 文化的意义在于提高人对于外在自 然界和内在本性的控制能力 法律的作用则在于维护 促进和传播文化 1这 与庞德的观点不谋而合 文明是整个社会科学的出发点 同时 法律对文明的文明是整个社会科学的出发点 同时 法律对文明的 发扬与传承功不可没发扬与传承功不可没 通过法律实现社会控制的论断在现代国家的发展中意义深远 从各个国家 的历史演变看来 法律在国家中的地位越来越突出 法律所发挥的作用越来越 重要 就以我国为例 依法治国是我国的基本方略 国家法治化的程度就是这 个社会文明的程度 这就是对庞德的观点的重要实践 当然 在法治化的推动在法治化的推动 过程中 要注意区分良法与恶法 法治的实质内涵应是过程中 要注意区分良法与恶法 法治的实质内涵应是 良法良法 与与 善治善治 只有通过良法实现社会控制 通过良法使民众遵守社会秩序的要求 才能最大 限度地发挥制度效益 才能让人民信仰法律 才能为人民创造文明 传承文明 营造出一个好的制度环境 最终实现社会控制的任务 二 二 理想国理想国 柏拉图的正义观柏拉图的正义观 按照 理想国 中苏格拉底的阐述 正义分为城邦的正义和个人的正义 苏格拉底说 当生意人 辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相 互干扰时 便有了正义 从而也就使国家成为正义的国家了 为什么城邦的存为什么城邦的存 在需要人们各司其职呢 在需要人们各司其职呢 根据柏拉图和苏格拉底 从城邦的起源城邦的起源来看 由于 人们无法做到自给自足 所以他们需要相互帮助 因而 正义是城邦中的各个 阶层做好自己分内的事情而不僭越 其背后的假定是人们彼此之间是互利互惠 的 即互相帮助 而不是互相伤害 2 根据一人一事原则规划后的城邦生活 将由三个不同部分或阶层组成 包括护卫者 统治者和战士 和手工艺者 这 三个部分根据自己掌握的技能在城邦中各自担任不同的角色 从事不同的职业 过着互不干涉却又相互协调的生活 3 根据上文的分析 我们可以把柏拉图的这种城邦正义理解为纯粹正义生活我们可以把柏拉图的这种城邦正义理解为纯粹正义生活 1 梁治平 文明 法律与社会控制读后 读书 1987 年第 7 期 2 罗跃军 柏拉图中的正义观辩证 哲学研究 2012 年第 8 期 3 肖红春 正义生活的建构及内在缺陷 道德与文明 2010 年第 5 期 2 每个人都有一份最适合自己的职业 都能各司其职 然而 人的本性决定了人 不可能像作者所叙述的那样 安分守己 每个人都有自己的思想 有的人甚 至雄心勃勃期待改变自己的处境 按照一开始的设计 纯粹正义生活是在自 然的基础上建立起来的 但这一过程受到太多干扰 为了保证正义生活的纯粹 性 一种简单性和统一性必须在城邦中产生 1因此 就必须根除人的本性中就必须根除人的本性中 的不安分的因子以保持这种简单性和统一性 这明显会造成对个性的压抑 以的不安分的因子以保持这种简单性和统一性 这明显会造成对个性的压抑 以 现在的眼光看来是不可取和不可能实现的现在的眼光看来是不可取和不可能实现的 苏格拉底其实也考虑过这个问题 他说 我们每一个人如果自身内的各种品质在自身内各起各的作用 那他就也 是正义的 即也是做他本份的事情的 为实现正义 也就是前文所说的为了保 持这种简单性和统一性 柏拉图提出了几点建议 即良好的教育 良好的制度 良好的教育 良好的制度 相应的德性以及一个具有真正智慧和知识的哲学王的存在相应的德性以及一个具有真正智慧和知识的哲学王的存在 显然 哲学王的设 想是注定无法实现的 能够达到哲学王的要求的人太少太少 即使有的人确实 具备了哲学王的素质 他本身也不一定真正想成为哲学王 所以哲学王的构想 实施起来是很有难度的 不管是城邦的正义还是个人的正义 他们都同属于正义这一类型 而且城城 邦的正义与个人的正义是具有相通性的邦的正义与个人的正义是具有相通性的 木匠做木匠的事 鞋匠做鞋匠的事 其他的人也都这样 各起各的天然作用 不起别种人的作用 这种 正确的分 工 不仅体现城邦的正义 也体现个人的正义 那么正义在国家与个人之见起 着什么作用呢 正义是国家与公民个人联接的关节点 是国家与个人现实利 益的连接 德性的连接 是在最高善指引下的连接 正义还是德性和幸福的联 系环节 2因为正义的存在 个人得到幸福的满足 同时维护了社会的稳定秩 序 虽然前文分析了永久维持这种 简单性和统一性 几乎是空想 但是即使即使 是从长远来看 正义仍联接着国家与个人 个人正义增强了同胞之间的联系和是从长远来看 正义仍联接着国家与个人 个人正义增强了同胞之间的联系和 个人至高的追求境界 国家正义又为公民发展提供了良好的条件和公民的民族个人至高的追求境界 国家正义又为公民发展提供了良好的条件和公民的民族 自豪感自豪感 三 三 社会契约论社会契约论 1 肖红春 正义生活的建构及内在缺陷 道德与文明 2010 年第 5 期 2 郑辉 刘飞 柏拉图国家与公民合一的正义观 对的解读 河北师范大学学报 2004 年第 6 期 3 公意论和主权的公意论和主权的 三不可三不可 理论理论 霍布斯和洛克很早就提出过社会契约论的观点 他们认为在自然状态下 政治权威来自契约 个人让渡给国家的绝非全部的自然权利 卢梭的社会契约 论并不同于二者的 卢梭认为 人们在自然状态下通过缔结契约进入政治社会卢梭认为 人们在自然状态下通过缔结契约进入政治社会 的过程中 个人交出了自己在自然状态下所享有的全部权利 包括公民自己的过程中 个人交出了自己在自然状态下所享有的全部权利 包括公民自己 1就 理论基础而言 卢梭指出 人们不能从所谓的本能中去寻求法律和政治制度 的基础 因为如果社会契约不是内在地把个人的意志结合在一起 而是借助于 外部的物质力量迫使个人联合起来 那是荒谬的和不合理的 只有当个人自觉 地使自己服从于权力 而不是权力强使个人服从时 权力才具备道德价值和合 法性基础 2因此 卢梭认为社会契约要解决的根本问题社会契约要解决的根本问题是 寻找出一种结合 的形式 使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富 并 且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人 并且仍然像以往一样地自由 3 当然 卢梭的社会契约论具有很强的阶级性 正如其他学者所分析的 社会契约理论家承担并完成了后一项任务 在抽象理性的指导下 他们把现 实的个人想象为独立的个体并把这种观念投射于过去 从而以这种个人概念为 前提 以现实的契约理论为模型 完成了对国家起源的契约化说明和对政治权 威的合法性论证 4卢梭强调人人生而平等 归根结底 只是资产阶级民主革卢梭强调人人生而平等 归根结底 只是资产阶级民主革 命时期代表小资产阶级的利益和要求的呼声 而天赋人权的学说实质上也只是命时期代表小资产阶级的利益和要求的呼声 而天赋人权的学说实质上也只是 那个阶级所有制的理想化与理论化而已那个阶级所有制的理想化与理论化而已 卢梭在书中提到了主权的 三不可 即主权不可转让 不可分割和国家 之内不能有派系存在 他认为在这三个原则之下才能很好地表达公意 同时 我们不得不提的是他对公意和众意的区别 公意只着眼于公共的利益 而众 意则着眼于私人的利益 众意只是个别意志的总和 5 他虽然从字面上区分他虽然从字面上区分 了公意和众意 但是如何判断一种意思表达是不是公意以及如何落实了公意和众意 但是如何判断一种意思表达是不是公意以及如何落实 公意公意 1 参见王元华 张铭 对西方近代社会契约论思想的再思考 理论导刊 2005 年第 5 期 2 洪小兵 马克思对社会契约论的批判及其现实意义 武汉大学学报 人文科学版 2009 年第 1 期 3 法 卢梭著 何兆武译 社会契约论 商务印书馆 2005 年版 第 19 页 4 洪小兵 马克思对社会契约论的批判及其现实意义 武汉大学学报 人文科学版 2009 年第 1 期 5 法 卢梭著 何兆武译 社会契约论 商务印书馆 2005 年版 第 35 页 4 仍是仍是 不解之谜不解之谜 卢梭还认为主权是有界限的 主权权力虽然是完全绝对 的 完全神圣的 完全不可侵犯的 却不会超出 也不能超出公共约定的界限 并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由 1这就如同孟德 斯鸠在 论法的精神 中所说的 国家的收入来自每一个公民 公民从自己的国家的收入来自每一个公民 公民从自己的 财产中拿出一部分交给国家 为的是确保其另一部分财产的安全 或是为了快财产中拿出一部分交给国家 为的是确保其另一部分财产的安全 或是为了快 乐地享用这部分财产 乐地享用这部分财产 2主权的行为是一种合法的约定 是符合公意的约定 所以主权的行为必须在公意的范围内进行 必须能够保证人们享有自己的财富 和自由 这对于现在国家的发展也是很有意义的 现代国家的公权力膨胀是一 个普遍的现象 根据卢梭和孟德斯鸠的观点 公权力 行政权 应当得到合理公权力 行政权 应当得到合理 的约束 才能实现人们最大自由的幸福的约束 才能实现人们最大自由的幸福 四 四 论自由论自由 论社会驾于个人的权威的限度 第四章 论社会驾于个人的权威的限度 第四章 论自由 是代表密尔的急进自由主义思想的主要著作 虽然从字面意义 上是对个人自由的极大鼓舞和支持对个人自由的极大鼓舞和支持 但是纵观全文 他实际上为资产阶级的钻为资产阶级的钻 营谋利提供了营谋利提供了 理论的理论的 依据依据 对国家的忠诚使得他一心为统治阶级献计 但 是他还想以他拥有的学者身份替人民群众说几句话 这就产生了密尔在政治经 济学上的庸俗的折衷派 这一点从第四章中 个人统治自己主权的正当限制个人统治自己主权的正当限制 可以看得出来 个人限制有三个方面的内容 1 每个人既然事实上都生活在 社会中 每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳 彼此互不损害利益 2 每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺 牲中担负他自己的一份 3 个人行动无害于他人 这些内容与他的自我保护自我保护 原则 伤害理论 原则 伤害理论 是相辅相成的 人类之所以有理有权可以个别地或者集体 地对其中任何成员的行为自由进行干涉 唯一的目的就是自我保护 3 自身的 行为必须无害于他人 但是你的自由受到侵害之时你也被赋予了自救的权利 干涉他人自由 密尔不仅是一名功利主义者 更是一名自由主义的捍卫者 他通过伤害理 1 法 卢梭著 何兆武译 社会契约论 商务印书馆 2005 年版 第 41 页 2 法 孟德斯鸠著 许明龙译 论法的精神 商务印书馆 2007 年版 第 201 页 3 英 约翰 密尔著 于庆生译 论自由 中国法制出版社 2009 年版 第 14 页 5 论和个人权威的正当限制理论共同实现了个人自由权利范围的最大化 只要不 侵害到他人的自由就不得被社会权力所限制或惩罚 1这种倡导对于当时激发人 们奋斗的热情是很有效和有诱惑力的 但是以现在的观点看来 这种过分的自过分的自 由主义也会带来新的问题由主义也会带来新的问题 以安乐死为例 安乐死在大部分国家 包括中国 都是被禁止的 这种行为显然不仅无害于他人反而是帮助病痛患者摆脱苦难 但是因为生命的无价性和最高性人们并不能随意进行这种行为 这从某种意义这从某种意义 上说明了密尔的自由观注定是无法完全实现的 著作本身具有一定的理想主义上说明了密尔的自由观注定是无法完全实现的 著作本身具有一定的理想主义 色彩色彩 从第四章中我们还能发现 密尔的倾向极为明显 他重视个人而轻视社会重视个人而轻视社会 他的思想 是 己重群轻 的西方个人主义思想的典型表现 2他的自由多是从他的自由多是从 个人立场出发个人立场出发 完全不同于马克思 德意志意识形态 中全人类解放事业的自 由 这也是他自身阶级局限性的体现之一 密尔是不赞同社会契约论的密尔是不赞同社会契约论的 因为 他曾指出 虽然社会并非建筑在一种契约上面 虽然硬要发明一种契约以便从 中绎出社会义务也不会达到什么好的目的 社会契约论的主张者 如霍布 斯 卢梭 同样提倡个人权利的保护和个人自由的实现 为什么密尔不从社会 契约论的基础上阐述他的自由观呢 其实比较一下二者的自由观的差异即可明 白这个问题 就将卢梭和密尔的自由理论进行比较 卢梭以义务论为理论的伦卢梭以义务论为理论的伦 理学基础 崇尚个人的自然权利 很多学者都称他为消极的自由主义者理学基础 崇尚个人的自然权利 很多学者都称他为消极的自由主义者 密尔 则相对比较积极 他的伦理学基础是效益论 3当个人自由受到侵害之后 卢梭 倾向于依赖 公意 主权者 密尔则强调个人对自由的捍卫 而且 密尔在该密尔在该 书中并没有对自由权利的来源进行过多的分析 他的重点是论述自由产生以后书中并没有对自由权利的来源进行过多的分析 他的重点是论述自由产生以后 的相关问题的相关问题 个人觉得这是该书的不足之处 不便于读者的理解 五 五 法律的概念法律的概念 法即第一性规则和第二性规则的结合 第五章 法即第一性规则和第二性规则的结合 第五章 哈特认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个 失败的记录失败的记录 1 吴海燕 密尔及其对中国社会转型的启示 浙江学刊 2013 年第 1 期 2 参见黄克武 自由的所以然 严复对约翰 密尔自由思想的认识与批判 允晨文化实业股份有限 公司 1998 年版 第 3 页 3 参见亓光 刘军 卢梭与密尔自由观的再比较 在人本主义的视野下 天水行政学院学报 2007 年第 3 期 6 失败的根本原因在于 该理论由以建构起来的那些因素 即命令 服从 习惯 和威胁的观念 没有包括 也不可能包括可能由它们的结合产生出规则的观念 而缺少这一观念 我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律 1 基于此 哈特为我们引入了第一性规则和第二性规则结合的观念 提出义务的观点是 哈特理论的逻辑起点 2 第一性规则 义务性规则 与第二性规则 授权性规则 的结合不仅是法 律制度的核心 而且是分析那些使法律学家和政治学家困惑不已的许多问题的 最强大工具 哈特对于第一性规则与第二性规则的各自内涵与二者存在的联系 阐述得非常充分 他描绘了一个简单的社会模式 如果这个社会只依靠第一性如果这个社会只依靠第一性 规则运行 必须符合两个条件 一是这种规则必须以某种形式压制包含对任意规则运行 必须符合两个条件 一是这种规则必须以某种形式压制包含对任意 使用暴力 盗窃 欺骗的行为 二是多数人是接受规则的 只有少数人会拒绝 使用暴力 盗窃 欺骗的行为 二是多数人是接受规则的 只有少数人会拒绝 哈特也意识到 显然 只有在由血亲关系 共同感受和信念紧密联系 并处于 稳定环境下的小型社会才行 对于任何其他条件下的社会都是有缺陷的 那么 为什么第一性规则会不适应当今社会呢 哈特分析了三个方面的原因 即不确不确 定性 静态性和无效性定性 静态性和无效性 为了弥补这三大缺陷 于是提出了第二性规则 第一 性规则都是关于个人为或不为的行为 义务 而第二性规则的意义在于 它 们具体规定了第一性规则得以决定性地确定 引入 取消 改变以及违反这些 规则的事实是以最终决定的方式 3 补救第一性规则的具体规则是承认规则 补救第一性规则的具体规则是承认规则 改变规则和审判规则 这三种补救办法结合起来无疑使第一性规则体制转换为改变规则和审判规则 这三种补救办法结合起来无疑使第一性规则体制转换为 无可争议的法律制度无可争议的法律制度 博登海默在批判哈特的第一性规则 首位规则 与第二性规则 次位规则 的时候说到 首位规则是行为的标准方式 这种方式强制社会成员为或不为 某类行为 这些规则源出于社会的需要 并且是用来保证一种令人满意的生活 方式的 这些规则的约束力的基础在乃在于多数人对它们的接受 而且多数人 还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则 4博登海默认博登海默认 为哈特的法体系存在的基础必须是民众对规则的接受为哈特的法体系存在的基础必须是民众对规则的接受 这种接受类似于服从 1 英 哈特著 张文显等译 法律的概念 中国大百科全书出版社 2003 年版 第 82 页 2 何勤华主编 西方法学名著述评 武汉大学出版社 2007 年版 第 333 页 3 英 哈特著 张文显等译 法律的概念 中国大百科全书出版社 2003 年版 第 95 页 4 美 博登海默著 邓正来译 法理学 法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社 1999 年版 第 126 页 7 即不管是非对错都忠于规则 将哈特理论中法体系存在的基础理解为民众对 规则或承认规则的接受都是对哈特理论的一种误读 这种误读无形中抬高了哈 特理论对法体系基础之存在所设定的条件 但同时需要指出的是 论者对哈特 理论的这一误读也反映出哈特理论本身所存在的某些问题 1 读完哈特的著作后 我们可以清晰地看到在哈特看来 服从服从 和和 接受接受 是有区别的是有区别的 服从是很盲目的遵从 而接受则是人们充分理解规则的内涵而且 还能从中辨明是非对错 知道什么是应该什么是必须什么是禁止 其实 即使即使 再当今社会 第一性规则与第二性规则的结合理论仍然可以适用再当今社会 第一性规则与第二性规则的结合理论仍然可以适用 因为在现实 中 很多法律并不为人们所精通 只能算得上是一般了解 当然民众明白与 否与立法技术也有很大关系 晦涩难懂的表述自然不便于理解 就普遍意义而 言 尽管民众对法律规则的认知度达不到立法者所期望的那样 但是这项法律 依旧可以运转起来 第一性规则运行的过程中会出现一些障碍 这时引入第二第一性规则运行的过程中会出现一些障碍 这时引入第二 性规则充分发挥立法机关和司法机关的作用就可以加以弥补性规则充分发挥立法机关和司法机关的作用就可以加以弥补 六 六 法律的道德性法律的道德性 道德使法律成为可能 第二部分 道德使法律成为可能 第二部分 造法失败的八种后果造法失败的八种后果 1 完全未能确立任何规则 以至于每一项问题不 得不以就事论事的方式来得到处理 2 未能将规则公之于众 或者至少令受 影响的当事人知道他们所应当遵循的规则 3 滥用溯及既往性立法 这种立 法不仅自身不能引导行动 而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信 因为它使这 些立法处在溯及既往式变更的威胁之下 4 不能用便于理解的方式来表规则 5 制定相互矛盾的规则 6 颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的 规则 7 频繁地修改规则 以至于人们无法根据这些规则来调适自己的行为 8 无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合 2 根据造法失败的八种情形 得出了构建一套合法性规则体系所必须遵循的 八项基本原则 即法律的普遍性 公布 非溯及既往 明确性 不矛盾 稳定法律的普遍性 公布 非溯及既往 明确性 不矛盾 稳定 性 官方行动与法律的一致性 这八项原则就是富勒所主张的法律的性 官方行动与法律的一致性 这八项原则就是富勒所主张的法律的 内在道内在道 1 苗炎 哈特社会规则理论的限度 法制与社会发展 2007 年第 2 期 2 美 富勒著 郑戈译 法律的道德性 商务印书馆 2005 年版 第 46 47 页 8 德德 在富勒看来 法律内在道德的这八个要件 是 程序版的自然法 属 于法治的形式要求 并且使法治成为可能 这其实也是富勒 法律的道德性 理论的中心和重心 1之所以会出现造法失败的这八种后果 都是因为忽略了法 律的作用和立法的目的 法律是调整人们行为的社会规范 它应当以实现人累 最大幸福为最终目标 立法者所立之法 不仅要从形式上便于人们的理解 还 要从实质上符合人性 不能不明确 或者规定很松散 也不能太过于严苛 法 不强人所难 这让我联想到了孟德斯鸠在 论法的精神 中所提到的适中宽适中宽 和的精神应当是立法者的精神和的精神应当是立法者的精神 政治的善就好像道德的善一样 是经常处于两 个极端之间的 2这也从侧面上强调了法律具有道德性的重要性 在建设社会主义法治国家的时代背景下 关注法律的道德性 不仅具有重 要理论意义 也有重要的现实意义 它有利于对法治进程进行有效的调控 在 设定了一定的道德作为法之价值追求之后 一方面 人们在法的运动过程中可人们在法的运动过程中可 以根据道德的尺度衡量法的具体进展 校正实施结果对于道德的偏离 制止法以根据道德的尺度衡量法的具体进展 校正实施结果对于道德的偏离 制止法 律运动的结果违背道德的趋向律运动的结果违背道德的趋向 另一方面 法的运动的结果作为既成的事实 反过来对具有先在性和逻辑优先性的道德体系也有检验作用 这种检验也可能 表明道德价值体系具有片面性 不完善性以至于错误 人们就会对原有的道德 进行调整或完善 从而体现结果对于道德目的的校正 这种相互校正的逻辑结 果 必然是道德价值体系的科学性和法治建设的合道德性和合目的性 3因此 在法哲学研究的过程中 重视法律的道德性 把握法律发展的内在规律 是践在法哲学研究的过程中 重视法律的道德性 把握法律发展的内在规律 是践 行依法治国方略的必做功课行依法治国方略的必做功课 因为 按照富勒的分析 具有那八种道德性的法 律才是良法 才是善治的前提 法律作为社会规则 是最低限度的道德 最低 限度的道德具有道德性才能充分发挥出法律的制度功效 从而事半功倍 以最 小的法律成本获取最大的社会效益 七 七 法理学 法律哲学与法律方法法理学 法律哲学与法律方法 法律法律 秩序与正义的综合体 第十二章 秩序与正义的综合体 第十二章 秩序与正义构成了博登海默这本书的理论核心 在此两大支柱的共同支撑 1 陈小洁 法律内在道德的理论分析 简评富勒 人民论坛 2013 年第 23 期 2 法 孟德斯鸠著 许明龙译 论法的精神 商务印书馆 2007 年版 第 419 页 3 刘云林 法律的道德性 依据及其价值 南京社会科学 2001 年第 9 期 9 下 形成了他的法学理论 1在此理论基础之上 博登海默对法律下了一个定义 他认为 法律旨在创设一种正义的社会秩序法律旨在创设一种正义的社会秩序 秩序的维续在某种程度上是以存 在着一个合理的健全的法律制度为条件的 而正义则需要秩序的帮助才能发挥 它的一些基本作用 秩序和正义 是理解法律制度的形式结构和实质性目标不 可或缺的两个基本概念 许多重要的联系和交叉连接之间存在的法律秩序元素 和法律的功能安排促进人际关系中的正义 2博登海默对法律的定义与他之前的 理论是一脉相承的 从某种意义上来说 从某种意义上来说 正义正义 以实现自由 平等和安全为以实现自由 平等和安全为 宗旨 正义的社会秩序为共同福利提供了制度环境和理论支撑宗旨 正义的社会秩序为共同福利提供了制度环境和理论支撑 说到这里 我们不得不提及 共同福利 的概念 按照作者的分析 共同 福利或公共福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和 我们也不能同意将 共同福利视为是政府当局所作的政策决定 3作者也在文中具体解释了共同福利 的表现形式 例如 立法者可以决定着手制定一项公众健康计划 使人们在遇 到疾病的时候可以获得金融保险以外的救助 他们可以颁布支持教育的法律以 帮助人们实现他们对知识的欲求等等 那么 社会秩序与共同福利之间有什么 关系呢 每个社会秩序都面临着分配权利 限定权利范围 使一些权利与其 他 可能相抵触的 权利相协调的任务 共同福利 或 共同利益 common good 这一术语是一个不无用处的概念工具 它意味着在分配和行使 个人权利时决不可以超越的外部界限 否则全体国民就会蒙受严重损害 4那 么 正义与共同福利是什么关系呢 正义提出了这样一个要求 即赋予人的自正义提出了这样一个要求 即赋予人的自 由 平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致由 平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致 从上述博登海默对法律的定义以及正义 秩序与共同福利的关系来看 他 力图实现的是和谐社会的构建 或者说构建和谐社会是法律的综合目标和最终构建和谐社会是法律的综合目标和最终 目标目标 5法律作为一种正义的社会秩序 它必须为每一个人提供公平的机会和环 境 合理地设置好个人的权利和义务 个人认为此处的 合理 用功利主义的 1 参见高建波 朱晓新 刍议博登海默的 秩序观 江西社会科学 2006 年第 4 期 2 参见陈杰辉 论博登海默教授对法律的性质和作用的哲学思考 湖南师范大学社会科学学报 2001 年 S2 期 3 美 博登海默著 邓正来译 法理学 法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社 1998 年版 第 326 页 4 美 博登海默著 邓正来译 法理学 法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社 1998 年版 第 324 325 页 5 蔡宝刚 通达和谐社会的法律目的 博登海默的解说及启示 扬州大学学报 人文社会科学版 2010 年第 6 期 10 观点来衡量比较科学 公平正义是政治 社会 经济层面顶层设计的指针 1足见它对实现共同福利的重大影响 换言之 和谐社会必然是一个正义 有 序的社会 作者从法律的价值来界定法律的概念 表述得很通俗易懂 然而 就 秩 序与正义的综合体 这一概念而言是比较抽象的 它只能为立法者提供一个大 的方向和原则 至于如何把握好秩序和正义的内涵以及二者之间的关系则是比 较困难的 尽管有共同福利作为二者的平衡点 但法律价值本来就极具抽象性 法律价值本来就极具抽象性 秩序与正义结合之后就更复杂了秩序与正义结合之后就更复杂了 八 八 正义论正义论 作为公平的正义 第一章 作为公平的正义 第一章 在罗尔斯的正义论中 正义的对象是社会的基本结构 即用来分配公 民的基本权利和义务 划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度 2由于 人们的生活受到政治体制和经济 文化等方面的影响 每个人的条件是不一样 的 也就是起点不公平的问题 在这种情况下 如果我们视社会为自由平等的 公民之间的公平合作体系 那么透过什么方法可以得出一组最能符合这种要求 的正义原则 罗尔斯遂提出一种构想 设想在一种模拟的契约环境中 即他所 称的原初状态原初状态 在这一处境基本特征是 立约者被一层无知之幕无知之幕遮去了所有有 关他们的个人资料 他们也不知道所属社会的特定环境 包括政治经济的发展 情况及文化文明的程度 但立约者却容许知道有关社会运作的一般性事实 例 如政治及经济的运作规律 心理学的一般法则 也了解良序社会的基本特点及 稳定性的重要等 在这个环境中 立约者同时被假定为理性的和相互冷淡的 在确立公平的正义时 一个主要的任务显然是考察处在原初状态中的人们 将会选择哪些正义原则 作者坚持认为 处在原初状态中的人们将选择两个相 当不同的原则 第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务 第二个原则认第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务 第二个原则认 为社会和经济的不平等 例如财富和权力的不平等 只有在其结果能给每一个为社会和经济的不平等 例如财富和权力的不平等 只有在其结果能给每一个 人 尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益时 它们才是正义的人 尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益时 它们才是正义的 1 胡铭 主持人语 浙江大学学报 人文社会科学版 2014 年第 3 期 2 何勤华主编 西方法学名著述评 武汉大学出版社 2007 年版 第 370 页 11 从上文的论述我们可以看出 罗尔斯的正义论具有一种平等主义的倾向平等主义的倾向 尽管现实中的个人条件是有差异的 但罗尔斯设计出了原初状态的环境 在这 种环境中人们进行选择的第一个原则便是平等地分配基本的权利和义务 如此 可能还是无法实现正义 那么还有第二种有原则 这种原则所表达的意思就是 罗尔斯的差别原则的体现之一 它规定了经济和社会福利领域的不平等权利 的适用范围和条件 要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最 不利地位的人最有利 1我们可以把第二个选择放在再分配的领域来看把第二个选择放在再分配的领域来看 因为 国家的贫富差距较大 第一分配不能不利于正义的促进 所以需要国家在再分需要国家在再分 配中进行调节 运用税收 财政杠杆来补偿配中进行调节 运用税收 财政杠杆来补偿 那些最少受惠的社会成员那些最少受惠的社会成员 这 也说明了罗尔斯在这一段内容中阐述的主要是结果的公平结果的公平 正义 也就是实实 质正义质正义 罗尔斯所提出的正义理论确实为人们认识正义的本质提供了重大帮助 但是从他论证的过程来看 注定了实现上的困难 人类的发展史已然告诉我们 追求公平与正义就像是夸父逐日 可能会离目标越来越近 但却永远无法得到追求公平与正义就像是夸父逐日 可能会离目标越来越近 但却永远无法得到 当然 不能实现的事实丝毫影响不了我们对这一理论的不断完善 罗尔斯就为不能实现的事实丝毫影响不了我们对这一理论的不断完善 罗尔斯就为 此做出了重大贡献此做出了重大贡献 我们一直追求并无限接近的 正义 正在变得越来越好 这也说明我们所处的阶段也在不断地向更好的方向发展 向更高的层次迈进 九 九 认真对待权利认真对待权利 疑难案件 第四章 疑难案件 第四章 初读这本书 第一感觉就是其理论性极强 书中所涉及的其他法学家的思书中所涉及的其他法学家的思 想较多 信息量很大想较多 信息量很大 虽然读了该书 但也只能说是看完了 其中的很多地方 并没有看明白 所以我只能在这里就我认为自己看得最明白的内容谈一下浅薄 的体会 在该书中 德沃金打破了规则才是法律的命题 提出了原则论的观点 他分析了如果手边有一个疑难案件 没有明确的规则指示应如何判决 法官应 该怎么做的问题 在这个独特的领域中 法律实证主义除了给出 自由裁量 权 外没有给予任何有助益的回答 而经济分析法学派则给出了功利主义的强 力召唤 与他们针锋相对 德沃金指出在这个领域中存在着德沃金指出在这个领域中存在着 权利命题权利命题 理论理论 它既解释以往美国的司法实践 同时又给予当代法官安全穿越疑难案件的妥当 1 程世礼 评罗尔斯的正义论 华南师范大学学报 社会科学版 2002 年第 5 期 12 指示 1 德沃金认为 法官进行司法判决的过程不是简单实施现有法律规范的过程 法官进行司法判决的过程不是简单实施现有法律规范的过程 而是一个而是一个 实施现存的政治权利实施现存的政治权利 的过程的过程 而政治权利则是个别化的政治目 标 如果 即使不利于其他政治目标或某一目标会因此受到伤害 也支持那些 促进 保护个人可以在其中享受权利的状态的政治决定 或即使有利于其他政 治目标也反对那些阻碍或危害这种状态的政治决定 那么 个人就对某种机会 资源及自由享有权利 2 政治权利是历史和道德的产物 在公民社会中 个 人被授权享有的权利依赖于这一社会的政治制度的公正和实践 3并且 在下 文中 德沃金继续讲述了原则与政策在疑难案件中的作用 那么 法官是如何 运用原则解决疑难案件的呢 在疑难案件中 法官或者寻找立法的目的 或在疑难案件中 法官或者寻找立法的目的 或 者通过普通法的原则 从抽象的背景权利中确定具体权利者通过普通法的原则 从抽象的背景权利中确定具体权利 4 通过对文本的解读 我们可以从这里看出一个关键词 立法目的 我们 都知道 每一部法律文本在开篇一定会设置专门条款阐述立法目的或者立法宗 旨 该立法目的统领着所有条款 体现了法律精神 因此 在现在的法律适用在现在的法律适用 中 一般没有规则的时候法官须考虑法律原则 没有法律原则的时候继续寻找中 一般没有规则的时候法官须考虑法律原则 没有法律原则的时候继续寻找 立法目的或者立法宗旨 立法目的或者立法宗旨 这种进路与德沃金的思想有异曲同工之妙 从法哲学 的角度来看 一个国家所有法律的最终目的都应是实现全人类的自由发展 法 律的原则也应体现这一点 这就要求法官在寻求原则断案时 不能只依据自己这就要求法官在寻求原则断案时 不能只依据自己 内心所认为的法律目的行事 不能依据自身好恶判断 不能只考虑自己的道德内心所认为的法律目的行事 不能依据自身好恶判断 不能只考虑自己的道德 追求 相反 应该从全社会出发 公共利益 人民幸福 站在立法者的高度 追求 相反 应该从全社会出发 公共利益 人民幸福 站在立法者的高度 探究法律背后的出发点和探究法律背后的出发点和 政治道德政治道德 权利即是来源于政治道德原则的法权利即是来源于政治道德原则的法 律原则律原则 5 5 从而发现抽象权利中的具体权利确定判案依据 从而发现抽象权利中的具体权利确定判案依据 这让我联想到了 博登海默提出的 共同福利 的观点 这就是立法目的的一种 法律不能违背 社会公共利益 良法 的内在要求 这种 善 的法律会引导人们向好的 方向发展 会节约社会成本 我想这一点也是德沃金提出原则的一个前提条件 吧 因为 善 的法律才有 善 的原则 而 善 的原则的适用才能实现社 1 王本存 郭增琦 德沃金的权利命题 社会科学家 2008 年第 10 期 2 美 德沃金著 信春鹰等译 认真对待权利 中国大百科全书出版社 1998 年版 第 127 页 3 美 德沃金著 信春鹰等译 认真对待权利 中国大百科全书出版社 1998 年版 第 122 页 4 王本存 郭增琦 德沃金的权利命题 社会科学家 2008 年第 10 期 5 蔡宝刚 善待权利与法律信仰 文本解释与现实启示 江苏行政学院学报 2008 年第 6 期 13 会公共利益 才能引导民众建立良序 十 十 德意志意识形态德意志意识形态 交往形式与人类发展 第一卷第一章 交往形式与人类发展 第一卷第一章 在这一节中 我印象最深刻的就是作者关于交往的论述 作者写到 分分 工的进一步扩大是生产和交往的分离 是商人这一特殊阶级的形成工的进一步扩大是生产和交往的分离 是商人这一特殊阶级的形成 在原来 自给自足的社会 生产与交往的主体是同一的 人们的生存空间也比较闭塞 缺乏与外界的沟通