论中国法制现代化进程中的法律移植演讲

第 1 页 共 13 页 论中国法制现代化进程中的法律移植演讲论中国法制现代化进程中的法律移植演讲 范文 摘要 法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途 径 文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必 要性 可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了 论述 关键词 法律移植 法律文化 法制现代化 依法治国 建设社会主义法治国家 是新世纪我国 的治国方略和宪政目标 但对于 法治 的理解 古 往今来中外历史上存在着多种不同的解释 在众多的 解释中 古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了 法治的精髓并经历了时间的考验 亚氏认为 所谓的 法治应当包含两层含义 即 已成立的法律获得普遍 的服从 而大家所服从的法律又应该本身是制订得良 好的法律 在亚氏的上述定义中 良法之治 是 法治的基础 我国要实现法治的目标 前提是必须实 现 良法之治 换言之即实现法制的现代化 为实 第 2 页 共 13 页 现法制现代化的任务 除了充分利用本土资源主动立 法外 大力移植西方先进的法律制度 法律文化是另 外一条重要的途径 一 法律移植的必要性 1 中国传统法律文化中缺少现代化成分 为实现现 代化 必须进行法律移植 根据学者的论证 与西方 私法文化 不同的是 中国传统法律文化体现出 公法文化 的特征 受 公法文化 的影响 我国 是个具有悠久人治传统的国家 历史上没有多少现成 的符合现代法治的资源可供继承 本土资源中反法治 的成分是主要的 传统法律文化反法治成分主要表现 在 一方面中国古代历代统治者奉行 重农抑商 的 政策 中国国内从未形成统一的市场 商品经济极不 发达 反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产 生 另一方面 在封建极权统治下 人们恪守严格的 等级观念 法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民 的工具 难以形成和提供市场经济及法治建设所要求 的民主 自由 平等 人权 私权神圣 权力制衡等 现代法治观念 在大力进行社会主义市场经济与法治 建设的今天 在传统法律文化不能提供有效本土资源 的情况下 适时地移植西方法律文化比大规模地制定 法律更能提高效益 减少不必要的成本开支 美国比 第 3 页 共 13 页 较法学家埃尔曼认为 法律制度自一种文化向另一 种文化移植是常有的情况 当改革是由物质或观念的 需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅 能提供不充分之手段的时候 这种移花接木就可以取 得完全或部分的成功 2 从社会的发展的角度来考察 一个社会要取得发 展 必须对外开放以及吸纳不同的文化 诚如学者所 言 人类的历史证明 一个社会集团 其文化的进 步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验 一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团 彼此之间的交流愈多样化 相互学习的机会也就愈多 大体上 文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝 的部落 因而 它们不能从邻近部落所取得的文化成 就中获得好处 日本法学家穗积陈重亦曾说过 一国文化乃数千年来继承他国之宗教 文学 技艺 及其他文物制度而成一复合现象者也 至于不与他国 他民族之文化相接触 惟由其固有原素 而能达至高 级之文化者 在今日实为罕有之事也 对中国来说 近现代历史上吃够了 闭关锁国 盲目排外的亏 因 此 在发展的问题上 必须持开放的心态 将中国的 发展放到国际大环境的背景中 充分吸收先进国家的 一切有益的经验 第 4 页 共 13 页 3 当代法治发展的国际化趋势 决定了法律移植的 必要性 在当代 全球日益被联合成了一个有机的整 体 随着资本 商品 劳务等经济要素的跨国转移 各国在经济交往中的矛盾日益增多 因为当今世界市 场机制是统合世界的最重要机制 尽管在不同的社会 制度下市场经济会有一些不同的特点 但它运行的基 本规律和资源配置的原则都是相同的 这就决定了有 产生共同解决这些纠纷法律的可能 此外 全球性的 生态 政治问题也日益突出 这些矛盾同样也需要共 同的法律来解决 因此 缔结或加入国际公约 条约 尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的 重要方式 国际公约 条约 惯例已逐渐成为处理国 与国之间各种纠纷的重要手段 国际公约 条约 惯 例已逐渐成为各国主要法律渊源之一 法律文化无国 界将成为一股不可逆转的时代潮流 这种法律国际化 的潮流是 世界各国在基于本国现实社会条件发展要 求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理 性的选择 我国作为一个发展中的大国 改革开放 是我国的基本国策 为更好地融入世界政治 经济体 系中 不能抗拒法治发展国际化的趋势 4 法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要 性 首先 与来自实践中的立法相比 法律移植的试 第 5 页 共 13 页 验成本低 周期短 见效快 具有明显的优势 其次 适时地移植相关的法律 有助于及时调整改革发展带 来的新的社会关系 防止改革中法制的滞后 再次 法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法 避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成 本 因为法律移植自身所具有的上述优势 决定了我 们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国 家的法律 尤其是这些发达国家制度中反映市场经济 和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原 则 那种把自己封闭起来 弃西方发达国家几百年乃 至上千年积累的法制文明于不顾 一切从头做起 或 故意另起炉灶以追求所谓的 中国特色 的做法 只 能使我们在发达国家后面爬行 拉大与发达国家的差 距 延缓我国法制现代化的进程 以至丧失法制现代 化的机会 二 法律移植的可能性 1 法律的相对独立性决定了它的可移植性 法律作 为社会意识和上层建设的主要组成部分 它的产生取 决于社会的经济基础 在承认经济基础决定作为上层 建筑的法律的前提下 必须承认法律的相对独立性 法律的这种相对独立性 是社会意识相对独立性的体 现 这就使得不同历史时期 不同国家 不同形式的 第 6 页 共 13 页 法律制度之间存在借鉴 对比 吸收可能 2 从法制史的角度考察 存在大量法律移植成功的 范例 在法制史上 法律移植并非什么非鲜的事物 据学者研究 法律移植远在公元前 17 世纪前后 汉谟拉比法典 以及 出埃及记 这些人类古老的 典籍中似乎就已经出现 此后 法律移植活动从未停 止过 文艺复兴时期 欧洲出现了大规模移植罗马法 的运动 法国民法典 颁布后 十九世纪的欧洲大 陆纷纷效仿 法国民法典 掀起了民法典化的潮流 直到现代 大陆法系与英美法系仍在相互比较 借鉴 中取长补短 对中国来说 近代中国迫于外来压力 在作为晚清 新政 措施之一的 修订新律 中 亦 对大陆法系制度进行了移植 结果就是 大清民律草 案 的诞生 大清民律草案 虽未及实施清王朝即 被推翻 但 大清民律草案 作为中西法律文化相结 合的产物 打破了几千年的中华法系旧传统 使民事 法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源 三 法律移植过程中应注意的几个问题 1 必须有选择地移植 事实上 作为我国法律移植 的主要对象的西方法律文化并非都是精华 从历史上 看 西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的 暴虐 从现实来看 今天西方的实然法中仍然包含着 第 7 页 共 13 页 许多被社会和时代所淘汰的因素 因此 在进行法律 移植时 必须剔除西方法律文化中的糟粕 有鉴别 有选择地移植西方法律文化中的精华部分 万不能 将他社会之思想全部移植 最少亦要从本社会遗传共 业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼 2 在有选 择地移植的同时 必须将其相配套的法律制度同时移 植 以及将其实施的具体方法等一并移植 如果没有 做到这一点 移植的法律也很难发挥效应 在这方面 我们也有过许多教训 例如 在引入西方个人所得税 法律制度时 我们却没有像西方那样采取预扣制 而 是采取了个人主动申报制 由于措施的不得力 使得 该法在施行中效果大打折扣 另一方面 更重要的是 全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次 的法治精神与法治观念 事实上 法律制度是一种观 念下的法律制度 属于法治的 硬件 系统 相对而 言是比较容易移植的 但它们若要真正发挥其应有的 作用和价值 则必须同时植入与之相适应的精神 意 识和观念 即法治的 软件 系统予以奠基和支撑 移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎 根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程 主要取 决于法律观念的基础是否具备 因为观念的不同 一种技术既可以 物尽其用 也可能 形同虚设 第 8 页 共 13 页 所以 历史上凡割裂两者 只要技术 全不顾观念落 后者 没有不失败的 从历史上来看 只移植具体 制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律 难以成活的 这也是不乏实例可循的 托克维尔曾就 墨西哥移植美国宪法论述道 墨西哥人希望实行联 邦制 于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为 蓝本 并几乎全部照抄过来 但是 他们只抄来了宪 法的条文 而无法同时把给予宪法以生命的精神移植 过来 因此 他们的双重政府的车轮便时停时转 各 州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范 围 所以双方总是冲突 3 在移植西方法律的同时 必须对中国的社会进行 改造 如前所述 任何法律制度都不可能孤立的存在 它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后 的法治的精神和观念 因此 在移植西方法律制度的 同时 必须对中国的社会进行改造 以期为移植来的 法律创造与之相适应的土壤 否则 将会使移植的法 律失去应有的效用 甚至还会出现梁启超针对当时中 国的实际所痛言的 自由之说入 不以之增幸福 而 以之破坏秩序 平等之说入 不以之荷义务 而以之 蔑制裁 竞争之说入 不以之敌外界 而以之散内团 权利之说入 不以之呼公益 而以之文私见 破坏之 第 9 页 共 13 页 说入 不以之箴青盲 而以之灭国粹 的那种 橘生 淮南则成橘 生淮北则成枳 的悲剧后果 现实中 典型的例子就是破产制度已移植国内多年 但实践中 却阻力重重 缺乏必要的保障措施是主要的因素 在对中国社会的改造中 除了对属 器物 层次的具 体的制度改造外 尤为重要的是 必须对作为法治主 体的人的改造 川岛武宜认为 法不能只靠国家来 加以维持的 没有使法成为作为法主体的个人的法秩 序维持活动 这是不可能的 大凡市民社会的法 秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的 但是 结合中国的实际 学者梁治平先生论述道 中国固然制定了不少的法律 但人们实际上的价值 观念与现行法律是有差距的 而且 情况往往是 制 度是现代化或近于现代化的 意识则是传统的或近于 传统的 对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代 化的法律 现代化学者英格尔斯一针见血地指出 如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真 实生命力的广泛的现代心理基础 如果执行和运用着 这些现代制度的人 自身还没有从心理 思想 态度 和行为方式上都经历一个向现代化的转变 失败和畸 形发展的悲剧结局是不可避免的 再完美的现代制度 和管理方式 再先进的技术工艺 也会在一群传统的 第 10 页 共 13 页 人手中变成废纸一堆 4 移植的法律必须经历一个 本土化 的过程 任 何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化 的过程才能被消化 吸收 从历史上看 中国对印度 传入的佛教的改造 日本 韩国对从中国输入的儒家 文化及佛教 道教的改造都经历了一个长期的过程 这种改造都是对外来文化进行过滤 吸收和选择的过 程 如果没有这个过程 一种文化是不可能轻易地移 植到另外一种文明里的 对法律移植来说 也同样如 此 英国学者格伦顿等人认为 如果不经过 本土代 的过程 法律便不可能被移植 他们指出 必须记 住法律是特定民族的历史 文化 社会的价值和一般 意识与观念的集中体现 任何两个国家的法律制度都 不可能完全一样 法律是一种文化的表现形式 如果 不经过某种本土化的过程 它便不可能轻易地从一种 文化移植到另一种文化 四 结束语 当代中国法制正处于转型时期 要求我们 必须大胆 吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果 吸收和借 鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现 代化生产规律的先进经营方式和管理方式 在吸收 外来文化方面要破除姓 社 姓 资 的观念 须 知道 没有资本主义文化遗产 我们就建不成社会主 第 11 页 共 13 页 义 因此 在我国法制现代化进程中 我们必须破 除旧有的陈腐观念 大胆地吸纳西方发达国家法律制 度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的 法律概念和法律原则 经过同化 整合成为我国法律 制度有机的组成部分 推动我国法制现代化进程 促 进社会主义现代化事业发展 注释 古希腊 亚里斯多德 政治学 商务印书馆 1997 年 第 199 页 张中秋 中西法律文化比较研究 南京大学出版 社 1999 年 第 78 117 页 美 埃尔曼 比较法律文化 贺卫方等译 1990 年 第 14 页 转引自 美 斯塔夫里阿诺斯 全球通史 1500 年以后的世界 吴象婴 梁赤民译 上海社会科学 出版社 1999 年 第 6 7 页转引自秦国荣 论中国 法制现代化过程中的几个重大关系 山东社会科 学 20XX 年 5 月 第 65 页 参见 公丕祥 国际化与本土化 法制现代化的时 代挑战 载 法学研究 1997 年第 1 期 第 87 页 100 页 第 12 页 共 13 页 参见 董茂云 比较法律文