提单在实务中遇到的法律问题以及建议的解决方法

提单在实务中遇到的法律问题以及建议的提单在实务中遇到的法律问题以及建议的 解决方法解决方法 一 一 提单的定义提单的定义 汉堡规则 第 1 条第 7 款认为 提单是证明海上货物运输 合同和货物由承运人接管或装载以及承运人保证凭此交付货物的单 据 单据中关于货物应当按照记名人的指示 或不记人的指示交付 或交付给提单持有人的规定即是这一保证 我国 海商法 第 71 条规定 提单 是指用以证明海上货 物运输合同和货物已经由承运人接收或装船 以及承运人保证据以 交付货物的单证 二 二 提单的缺陷提单的缺陷 a 从提单本身来说 船公司制订的标准格式提单往往各不相同 并 且在防伪防假手段上没有投入太多精力 因此 提单的外观与其 所对应的货物价值来说 显得极为不符合 一边是有着巨额价值 的货物 一边是没有相应的防伪措施的简陋一页纸 导致现实生 活中 伪造提单无论在技术上 还是在成本上都比较容易 b 同时 对提单的管理也不像想象中那么严格 各个船公司或者船 代都能很轻易地获得别家船公司的空白格式提单 甚至船公司借 用其他船公司的格式提单签发在现实中也非常普遍 更不用说某 些船代有意地盗用提单进行欺诈 简陋的提单制作技术 加上混 乱的提单管理现状 都是提单在实务中出现问题的原因 三 三 提单在实务中出现的问题提单在实务中出现的问题 一 伪造提单 伪造提单 很多时候货方根本没有将货物装至船上 或货物根本就 不存在 或只装了少量货物 却假借著名船公司的标准提单进行伪 造 或索性自制一份假提单来捏造承运人 船舶名称 货物状况 再将这份不真实表明货物状况甚至不存在所谓 货物 的提单出售 给他人 它是最明目张胆的一种提单欺诈 伪造提单主要包括空单和货量差异两种 1 空单 空单就是在货物根本未装船情况下伪造的提单 这种提单可能被完 全无辜的收货人或其他持有人用来进行转售 当最终的提单持有人 向承运人要求凭单提货时 面临的很有可能就是巨额损失 这是最 为赤祼祼的提单欺诈 但在风险意识已有一定提高的今天 这种方 式的提单欺诈已经非常少见 2 货物差异 货物差异就是货物虽然装船 但实际装船数量与提单记载数量存在 差异 或者以次充好 或是提单显示货物清洁 但实际上货物有毁 损或者干脆是用假冒伪劣产品代替合格产品 假如货物表面质量及 数量等与托运人的表述有出入 承运人按规定应当作出批注 否则 应按提单上所记载的 货物的状况完好 并己如数装上船来认定 因此 当提单己转让第三者手上 提单持有人持提单要求提取与提 单记载数量一致的货物时 承运人不能以任何理由作为抗辩 证明 自己对提单所记载货量无需负责 散装货轻微的短少例外 特别 是对一般可按件数清点的件杂货 若有短少 承运人应该赔偿 并 且很有可能构成提单欺诈 即使托运人出具保函 承运人仍要承担 很大的风险 因为保函的法律效力问题在航运界颇有争议另外还有 可能是提单签发后托运人或第三人等通过对提单进行篡改 涂改等 手段 使提单上的货物数量大于实际装货量 二 篡改提单 篡改提单 即对个别内容进行过篡改的提单 主要涉及倒签提单和 预借提单两种 1 预借提单 预借提单指在货物尚未全部装船 或货物虽已由承运人接管 但尚 未装船的情况下签发的提单 一般情况下 货物此时已在承运人掌 管之下 但还未装船 或装船还未结束 在托运人请求之下 提单 的签发日期早于实际装完船的日期 预借提单通常是在信用证规定 的装船日期和交单结汇日期即将届满时 应托运人的要求签发的 此种提单的签发有可能构成承运人与托运人合谋欺骗善意第三者 2 倒签提单 倒签提单是指承运人在货物装船后签发的 但提单签发的日期早于 货物实际装船日期的提单 其特征是 货物已装船完毕 在托运人 的请求之下 提单签发的日期早于实际装船的日期 在国际信用证 业务中一般规定了货物装船日期 当货物的实际装船日期晚于信用 证规定的装船日期时 托运人为了能使提单顺利结汇 就可能要求 承运人签发此种提单 承运人应如实地在提单上注明签发提单的真 实日期 否则便可能构成对提单受让人的一种欺骗行为 日后也要 对由此引起的损失负责 美国把由此引起的纠纷作为刑事 诈骗案 来 处理 三 无单放货 1 无单放货的概念 按照国际航运惯例 承运人有义务在约定的卸货港凭正本提单交付 货物 但海运业的迅猛发展却对这一惯例形成冲击 80 年代以来 集装箱货物运输的迅速发展 造船技术及通讯设备的发达 使船速 加快 装船效率大幅提高 因此与以往相比 船能较快地到达目的 港 而提单的流转速度却没能赶上船速的变化 特别是航程较短时 常常出现在目的港 货等单 的现象 这样使得收货人无法及时提 货 增加额外费用 无单放货于是出现 无单放货 又叫无正本提 单放货 对于 无单放货 学术界并没有一个统一的定义 实践中 认为 无单放货是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交 给未持有正本提单的收货人 从本质上说 无单放货是一种错误交 付的违法行为 但人们往往将无单放货与错放货的概念混淆 将无 单放货与错放货简单对应 错放货是指承运人未能将货物交付给正 确的提货人 无单放货属于错放货的范畴 显然两者有所区别 总 体来说对无单放货范围的界定有广义与狭义之分 所谓狭义无单放 货仅限于承运人或其代理人在卸货港没有正本提单的情况下交付货 物的行为 广义上的无单放货则包括承运人 承运人的代理人 港 务公司 仓储公司等在提货人没有出示正本提单的情况下交付货物 的行为 2 无单放货的性质 关于无单放货的法律性质 具体有违约和侵权 有学者归纳分析认 为 对无单放货的性质认识 从审判实践看 大致分为三个阶段 第一阶段为 80 年代末至 90 年代初 此阶段视提单为绝对的物权 凭证 凡无单放货便构成侵权 其理论根据是提单是物权凭证 最 高院认为 提单是一种物权凭证 提单的持有人就是提单项下货物 的所有人 当提单项下货物被他人占有时 提单持有人有权对占有 人提起确认货物所有权和返还货物之诉 第二阶段为 1993 年至 1997 年 此阶段仍视提单为物权凭证 但不 是绝对的物权凭证 这表现在两方面 一方面 海事法院将提单视 为物权的形式要件 把提单持有人拥有货物的所有权视为实质要件 两者缺一不可 另一方面 提单持有人的行为若构成对无单放货的 认可或对凭单提货权利的放弃时 承运人无单放货不承担赔偿责任 换句话说 即权利人需同时满足拥有货权以及持有正本提单两个条 件 并且未对承运人的无单放货行为进行认可 也未作出放弃凭单 提供权利的意思表思 才可以要求承运承担赔偿责任 第三阶段为 1997 年至 2000 年 此阶段的重要特点为 将无单放货 的性质由侵权改为违约或兼采侵权说和违约说 1997 年最高院在 粤海 案再审案中推翻一 二审判决 将无单放货认定为违约行 为 并认为提单中约定的 海牙规则 有效 诉讼时效为一年 时至今日 通说认为无单放货兼有侵权和违约的性质 3 无单放货的常见类型 无单放货的欺诈案件 在现实生活中比较常见 比如在 FOB 贸易条 款下 契约承运人接受进口商的定舱指示 自己签发 HOUSE 提单 运输代理将提单交给托运人 特指国内出口商 进口商与其指定的境 外货代公司合谋欺诈 一旦取得海洋提单 就在目的港提货 同时 进口商故意在信用证中设置软条款 致托运人因单证不符等原因遭 银行退单 导致托运人货款两空 无单放货的情况比较复杂 实践 中有很多种情况 本文所指的无单放货类欺诈是指那些不规范的恶 意的 无单放货 现象 一种情况是 在货物运抵目的港后 承运 人出于尽快交货的目的 将货物无任何担保地放给与其有业务关系 或者本是该货物的买主却无力付款赎单的提货人 另一种常见情况 是 承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人 第三 种情况是承运人与提货人串通 合谋放货 欺诈真正的提单持有人 四 四 建议的解决途径建议的解决途径 实践中遇到上述提单的欺诈情况 假如发现时欺诈尚未完成 则应 立即采取措施尽快止损 假如欺诈已经成功 则应积极通过司法途 径向责任人追回损失 由于实践中在发现被欺诈时一般损失已经造 成 此时通常可采取的措施有 1 选择合适的条款 保护巳方利益 现实中有太多事例 都是受害的国内当事人因为国外诉讼或者仲裁 的成本太高而放弃 导致损失无法弥补 因此在签订合同时 应尽 量约定若发生纠纷由中国大陆的法院管辖 适用中国法 另外对于 外贸企业来说 在出口贸易中 应尽量争取采用 CIF 和 CFR 条件 在进口贸易中 可采用 FOB 条件 这样 己方就掌握了租船订舱 的主动权 有利于船货衔接 防止运输过程中可能发生的欺诈 为 保护出口企业利益 对外经济贸易合作部 现商务部 曾于 2000 年 发布 关于规避无单放货风险的通知 要求外贸企业在签订出口合 同在签订合同时采取 CIF 和 C F 条款 回避 FOB 条款 2 选择可靠的承运人 选择可靠的承运人承运货物是防范提单欺诈的关键环节之一 一般 来说 如果是班轮运输 则在选择承运人时 要尽量选择信誉好规 模大的船公司来承运货物 如果采用租船方式运货时 应坚持通过 可靠的运输部门的代理来租用船只 但实际生活中 托运人直接向 船公司定舱的极少 一般会委托代理办理相应的手续 但在委托时 可以指定某一契约承运人或者实际承运人进行承运 另外 我国目 前已经建立无船承运人登记备案及提单登记制度 对相关的无船承 运人要求备案登记并交纳一定金额的保证金 同时还须提交其使用 的格式提单以备案 实务中若能善加利用将有助于辩别该承运人在 我国是否具有相关无船承运资格 以及提单是否伪造等 详细内容 如无船承运人名单以及提单格式等在交通部网站 及其下属的中华 航运网均可以查到 3 积极利用各种渠道加强对合作方的资信调查 对合作方的资信是否良好进行调查是首要的 所谓资信情况好 包 括两个方面 一是资产情况好 有履约能力 二是信誉好 不会随意 违约 因此在与外方签订贸易合同前 必须详细调查合作方的名称 组织形式 注册资本 经营范围以及法定代表人的真实情况等等 若是国内企业 这些信息一般可以在工商登记部门查询 若是国外 企业 可考虑向其直接索取由权威机构出具的资信证明 并通过侧 面了解的方式打听该企业的资信情况 另外在业务往来过程中 还 应对外方的经营状况予以关注 尤其是一方突然改变以往的交易方 式的时候 要特别留心和警惕 4 重视装卸船及航行监督 作为托运人 在承运人确定之后仍应保持谨慎 要注意装卸货过程 若有需要还应安排检验公司进行监装 确认所交付的货物数量及质 量 货物起航后 还应随时了解船舶航向 定期向承运人或船东查 询船舶方位 了解货物情况 如有异常情况 应立即报告保险公司 等相关方 假如在卸货时发现货物有损坏或短少 应马上通知保险 人及承运人 要求安排联合检验 以固定证据 其中与各方沟通时 最好采用书面或者电子邮件形式 必要时相关往来函件应交由律师 处理 这样在确保双方沟通的同时 也能为将来的诉讼或仲裁作准 备 5 重视保函的出具与收取 前文已述 保函因其便利性等原因 很难禁止 但必须提醒各方重 视保函的出具和接受 并谨慎对待 减少不必要的风险 对于出运 人来说 向承运人出具保函换取清洁提单前 需了解该承运人的各 项情况以及业内名声 否则可能会面临不必要的风险 曾经有过一个案例 是国内钢铁出口企业向承运人出具保函换取了 清洁提单 但收货人以货物湿损扣船 并且要求承运人提供巨额担 保 船东由于保函在手 要求该钢铁企业代为出具 并且承担承运人因 船舶被扣而引起的各项损失和费用 其中滞期费就 3 万美金一天 使得该钢铁企业非常被动 最后在艰难努力下 证明了该湿损系海 运过程中发生的 而不是交付货物时已经存在的 才幸运地逃脱了 巨额的索赔 而对于承运人来说 接受托运人保函出具清洁提单 或者接受提货人保函放货 也都有可能导致自己被另一方起诉 并 可能判决其赔偿受害人损失 此时 承运人虽有权依据保函向出具 保函方追偿 但追偿亦有风险 即被追偿人是否有相应的执行能力 因此 承运人在接受保函时应对相应的保函出具方也要有必要的了 解 并就相应风险进行判断 谨慎对待 6 其他 另外 还有如聘请专业律师担任常年法律顾问 审核合同 定期对 员工进行案例培训 以及投保出口信用保险等 对于预防提单欺诈 也是非常重要的 由于提单欺诈在实践中以无单放货最为常见也最为复杂 并且受害由于提单欺诈在实践中以无单放货最为常见也最为复杂 并且受害 人多为国内出口商 所以我组以这个问题进行详细讨论人多为国内出口商 所以我组以这个问题进行详细讨论 一 警惕无单放货 避免无单放货的几点注意事项 1 不要听国外客户乱吹 客户无论公司大小 都要坚持自己的 付款原则 不要原为是老客户或者是关系很好 碍于情面而不好 意思在付款上跟客户做自己认为安全的收款方式 这点要提醒刚 出道的外贸人员 有些急于促成订单 有些刚到新的单位急于表 现给领导看 最怕就是与客户在 MSN 或邮件交流上自认为自我 感觉良好 认为客户不会骗自己 这些都是给无单放货留下的隐 患 2 如果有些客户是第一次做生意 让客户 100 先 T T 做不到 因为有可能真正的客户也不太相信供货方 收到预付款后再 安排生产或采购 在备货过程中可以向客户提出由于原材料上涨 等其它原因 再汇 10 或 20 货款 能多要点就最好 3 如在备货过程中 客户不同意再汇款 在货备好后 拍照或 把具体的装箱单给客户 再向其索要余款 4 在与客户指定的货代联系出运事宜些 应做到以下 1 让指定货代传真或快递营业执照复印件 看到营业执照复 印件后 上工商网站或通过律师到货代所在地的工商部门查询此 货代是否注册 通过律师查询的费用并不高 只需 RMB200 左右 千万不要省这个钱 2 与指定货代签订正式的运输合同 3 传真托单给指定货代后 叫其在托单上盖上公章回传并寄 正本 4 保留好一切与货代的传真往来 把传真件复印保存 托单 不要从电脑中传 从传真机上传 5 报关时要如实申报货物价值 有些客人会把部分货款通过 地下钱庄汇到国内私人帐户 让出货方少申报货物价值 如今后 出现无单放货 国家海事法院是以申报的海关报单价值为准 不 以与客户的形式发票 Pro forma Invoice 为准 5 货物出运后 及时向指定货代索要正本提单 如是整柜 要 船公司的正本提单 这点非常重要 同时 及时向指定货代索要 正本的费用发票 6