我国建立沉默权制度可行性研究

中国建立沉默权制度可行性研究法学专业学生： 蒋忠华指导教师： 罗良摘要: 沉默权是一项基本人权，与生俱来、不可剥夺。然而中国迄今为止还没有建立沉默权制度。中国传统的“坦白从宽，抗拒从严”的法律思想严重遏制了这一制度在我国的发展，人们对这项权利知之甚少。本文结合沉默权有关的概念、起源、发展，就中国现阶段是否有沉默权、以及在中国建立沉默权制度的必要性和可行性展开探讨，并且针对中国沉默权制度的发展设计了相应的方案，提出了制度实施过程中相关问题的解决方法。随着国际人权运动的高涨，希望我国能够尽快与国际法制接轨，从法律上确定沉默权制度，实现社会的公平公正,更好地保障人权。关键词：沉默权；沉默权制度；人权 Feasibility Study for Establishment of the Legal System Concerning Silence Right in ChinaStudent majoring in Law JIANG ZhonghuaTutor LUO LiangAbstract: Silence is a basic human right, inherent and inalienable. But China has not been established so far silence system. Chinese traditional “honest liberal, resistance and strict” legal thinking seriously curb the development of this system in our country, people of the right are poorly understood. The combination of silence on the concept, origin and development of China at this stage whether silence, and silence in China, establishing the need for and feasibility of a system to explore and to the development of Chinas silence system design corresponding programme presented issues related to the implementation of system solutions. As international human rights movement, my hope soon to merge with the international rule of law, the legal system determined silence, the realization of a fair and just society. Better protection of human right.Key Words: Silence right ; Right system of silence; Human rights沉默权(therightofsilence)现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。目前，世界上许多国家都建立了沉默权制度，尽管中国法律并没有关于沉默权问题的规定，即中国并没有建立起沉默权制度，但这并没有阻止中国学者对该问题展开相关的研究。从20世纪90年代修改刑事诉讼法起，中国学者对沉默权问题就进行了严肃的学术研究并由此引发了许多争论。新刑事诉讼法实施以后，法学界关于沉默权问题的争论也没有停止，相反，随着我国社会的发展以及与世界的逐步接轨，我国确立了依法治国的方针，有关这一问题的研究也变得日益深入。特别是1998年10月签署加入了公民权利和政治权利国际公约之后，其第14条关于“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的规定，再次激起法学界对沉默权的研究热情。本文将就沉默权是否有必要在中国实施，以及该制度在中国现阶段是否可行、具体应如何施行等方面问题进行相关的探讨。一、沉默权及其在中国的现状（一）沉默权制度一般内涵按照通常的理解，沉默权应包含有三层含义：第一、不被强迫自证其罪；第二、有权拒绝陈述；第三、不因拒绝陈述而被做出不利于己的法律推定。具体来说，就是有关官员不能对犯罪嫌疑人、被告人施加任何强制（包括精神的、物理的）来逼迫其供述、承认自己的罪行；犯罪嫌疑人、被告人也依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答，并且不会因此而受到追究，司法机关不能把沉默或拒绝回答问题作为其有罪的证据，以此来加重犯罪嫌疑人、被告人的罪刑；在提问之前有关官员有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利；如果违反这些规定而实施的一切行为和所获取的材料，不能作为认定有罪的证据。1沉默权制度源于十七世纪英国的利尔伯案件，利尔伯以“自己不能控告自己”为由，对司法人员的讯问保持沉默，并且得到最高立法机构的认可，从那时起沉默权就成为英国刑事法律原则之一，并在1898年的刑事证据法中得以明确。2由于沉默权制度对于保护个人的权利，限制司法专制有着巨大的作用，并也与资本主义国家崇尚自由、博爱、平等，注重个人本位的主流价值形态相一致。于是沉默权制度在一些发达的资本主义国家迅速发展起来，美国继英国之后，也确立了沉默权制度。美国宪法修正案第五条规定：“任何人不得被迫自证其罪”，后来通过判例对沉默权提供了切实的保障，那些凡违反沉默权制度所得到的证据为无效证据。3二战以后，保护人权的呼声越来越高，并成为一个全球性的问题。而作为保障人权的一项司法制度-沉默权制度更是得到法律学者和司法工作者的广泛关注。1966年12月16日，第21界联合国大会通过了公民权利和政治权利国际公约，该公约第十四条规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”。世界刑法学协会第十五界大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第十七条规定：“被告人有权保持沉默”。至1993年，已有110多个国家加入了公民权利和政治权利国际公约，其中绝大多数国家先后确认了沉默权，至此，沉默权制度在全球范围内得到确立。4（二）我国当前立法对沉默权的保护情况沉默权在许多国家得到确立，那么正在走向法治化的我国是否确立了沉默权或者规定了沉默权制度的某些内容了呢？有人认为，我国法律规定了沉默权，理由是刑诉法第九十三条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。也有人认为，我国法律虽然没有明确规定沉默权制度，但已经蕴含在立法精神中，法律赋予了犯罪嫌疑人、被告人自我辩解、辩护的权利，对某些问题拒绝回答的权利，已经隐隐约约可以看到沉默权的身影。但大多数学者认为，我国还未确立沉默权制度，上述两种看法是对沉默权制度的误解。笔者也同意这种观点，因为沉默权内涵包括：第一、不被强迫自证其罪；第二、有权拒绝陈述；第三、不因拒绝陈述而被做出不利于己的法律推定。中国1979年刑事诉讼法虽然明令禁止强制取供，但实际上没有确认被追诉者的沉默权。该法第35条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民有客观充分地提供证据的条件。”对于刑讯逼供，情节严重构成犯罪的，还要依刑法有关的规定追究刑事责任。然而，对于强制取得的口供能否作为起诉和审判的根据，法律上没有做出明确的规定，司法实践中并没有完全的排斥这类证据的使用，从而使得禁止强制取供的规定未能得到有效的落实。与此同时，1979年刑事诉讼法基于发现案件实质事实的需要，对于与沉默权直接对立的“供诉义务”予以明确的肯定，规定：“侦查人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题，被告人对于侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利，并在审查起诉和法庭审查过程中分别设置了讯问被告人和审问被告人的程序。由于坦白从宽，抗拒从严的刑事政策的存在，学理上一般认为如实回答的义务不仅适用于侦查阶段，也适用于审查起诉和审判阶段，无论被追诉者在哪个阶段保持沉默或者拒绝回答官方的讯问，在最终被判有罪时都会被视为“抗拒”而受到从重处罚。从上述理由可见，我国并没有建立沉默权制度。关键原因就在于依照现行法律犯罪嫌疑人还是具有“如实回答”的义务，“坦白从宽，抗拒从严”依然是我国侦查讯问中所应遵循的基本原则。二、中国建立沉默权制度的必要性（一）沉默权所具有的合理性我国建立该制度的基础既然中国现行法下没有沉默权制度，那么，中国应否建立这项制度？ 笔者认为中国是有必要建立沉默权制度的。首先沉默权本身是合理的，是有正当根据的。这已经为各国的所普遍承认的。它可能给社会带来不利后果也得到了世界各国学者的公认。始于300多年前的沉默权制度，如今得到国际社会的广泛认同，这与沉默权制度本身符合人类保障人权的需要是分不开的。5沉默权制度设立的合理性在于： 1沉默权制度符合人道主义的要求强迫犯罪嫌疑人自证其罪是违反人性的，在封建社会，刑讯逼供是合法的，自证其罪似乎是天经地义的。而资本主义制度代替封建主义制度，其最大的进步就在注重保护人权，提出“自由、平等、博爱、”三大口号，并用合理的法律制度否定了刑讯逼供等残暴、野蛮的方法，而沉默权制度正是由于其具有保护人权的本质特性而被立法者所采纳。 2沉默权制度是诉讼权利平衡的必然要求从诉讼结构上来看，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权实际上是赋予他们一个与司法机关相抗衡的权利，因为在诉讼中，被告人本身就处于劣势地位，个人是很难与整个侦查机关、整个国家相抗衡的，法律赋予了侦查机关许多个人所没有的职权，为了保证控辩双方力量对比的相对均衡，同时也尽可能地保护犯罪嫌疑人的正当权益不受侵害，赋予犯罪嫌疑人以沉默权，以便使诉讼结构更合理化。6 3沉默权制度有助于减少刑讯逼供现象的发生从防范、抑制侦查中非法行为的角度来看，赋予犯罪嫌疑人以沉默权有着积极的预防作用。由于犯罪嫌疑人的口供是直接证据，而且它最有可能真实、全面、具体地展现案件事实，特别是在受贿案中，尤为突出。审讯人员为了获得口供，犯罪嫌疑人在侦查阶段就常常遭受刑讯，甚至出现对犯罪嫌疑人逼供的现象。如果赋予犯罪嫌疑人以沉默权，就可以免除其回答的义务，刑讯逼供的现象就会大大减少。 4沉默权制度可以保护个人隐私从保护个人隐私的角度来看，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，那么对于司法人员提出的有关涉及个人隐私的问题就可以不予回答，可以更为有利地保护犯罪嫌疑人的个人隐私。虽然我国现行法律也规定了对于侦查人员提出的与本案无关的问题，犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利，但往往侦查人员会以所提问题与案件有密切联系为由，来窥探犯罪嫌疑人的个人隐私。所以为了彻底保护个人隐私，有必要设立沉默权。沉默权制度在理论上具有上述合理性，而且得到了国际社会的广泛认同，许多国家确立了此制度。我国已经加入了公民权利和政治权利国际公约，根据国际法优于国内法的原则，有义务在国内法上规定沉默权制度。我国目前推行的审判方式改革就是要建立类似英美国家的辩论式诉讼模式，而这种诉讼模式就需要赋予被告人以沉默权。因此沉默权也应该在我国找到其栖身之地。（二）建立沉默权制度符合中国国情再从我国的现行法制状况、国情来看，沉默权制度也是能帮助解决不少问题的，从长远来看也是一项十分必要而且有利的制度。它的引进能够带来的好处具体归纳为以下几点：第一、沉默权作为刑事司法制度的一项重要的内容，是犯罪嫌疑人，被告人是否真正拥有辩护权的基础，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人，被告人的人权保障状况和诉讼民主进步的程度，确立沉默权制度是诉讼发展的大势所趋，是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。第二、现行法课予犯罪嫌疑人，被告人如实回答的义务，在正常的条件下并不能帮助破案率及定罪率的提高，相反，“应当如实回答”的规定，还会产生诸多的弊端，不仅会造成理论上的矛盾，更重要的是，将导致实践中违反法定程序的现象。第三、确立沉默权有利于遏制长期存在且难以克服的刑讯逼供的现象。第四、确立沉默权是贯彻无罪推定原则的要求。第五、确立沉默权是使大陆刑事诉讼法与香港，澳门有关立法，法规的内容相协调的需要。第六、我国已经认同某些国际规则或会议倡导的“沉默”原则，因此，需要在“刑事诉讼法”中做出相应的规定。7 当然也会有人反对沉默权制度，认为这一制度会给社会带来很多弊端，造成破案率下降，浪费警力等问题。其实反对理由并没有反对沉默权，或者说出沉默权制度本身的缺陷，相反却只是从反面反映出我国现行制度中还存在的“有罪推定”的色彩，以及我国刑侦手段和技术的落后。这些并不是沉默权制度本身的问题，而是社会发展水平和社会法律制度的不发达造成的。沉默权确立所面临的种种问题，可以说并不是由沉默权本身所造成的，而是法制中仍然存在某些弊端的必然产物。解决司法中可能出现的不公正，从根本上说还有赖于法治整体环境的改善。因而单纯依靠否定沉默权并不必然能够实现社会的正义。沉默权相对于限制其发展的各类客观条件也不是完全被动的，沉默权的确立不仅有助于保护公民的合法权益，而且也有助于推动整个社会的法治化进程。因此中国是有必要建立沉默权制度的。三、中国建立沉默权制度的可行性在中国建立沉默权制度具有必要性，并不等于说就一定要立即引进这一制度，因为必要性不等于可行性。那么中国建立沉默权制度是否可行呢？（一）沉默权制度的前提条件分析笔者认为沉默权是一项自然权利，是一项“不说话”的权利，是一项实施无罪推定的权利。沉默权是人类基本人权之一，也是国家法治文明的标准之一。可以说是现代法制发展的一个方向沉默权的规定为防止审判过程中刑讯逼供现象的出现提供了有力保障。沉默权的出现使得犯罪嫌疑人在被审讯阶段中的人身权利得到了保障，也督促侦查人员不能过分依赖口供，应通过积极寻找收集证据来破案。但沉默权一直到现在都未纳入我国的法律体系。笔者认为我国法制建设走上正轨已经二十几年了，在各方面都大量吸纳了西方国家的现代法制思想和先进的实操手段。在国家大力提倡依法治国，保障人权的时刻，引进沉默权制度是一个大好的时机。而且我国也从制度到理论都具备了充分的条件。我国实施沉默权已经具备的条件： 1中国有建立沉默权制度的法律依据表现在宪法第35条保障公民的言论自由，它不仅包括了发表言论的自由，也包括有不说话的自由；刑事诉讼法第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据不轻信口供的规定；刑法中并且规定有刑讯逼供罪；有关司法解释在口供问题上确立非法证据排除规则。这些规定为建立沉默权制度提供了一项基本保障。 2中国确立沉默权的社会条件已经成熟在市场经济条件下，商品生产者是独立的利益主体，具有独立的人格和平等的地位是经济活动的内在要求。在这种内在要求反映在政治上，就是广大人民群众的民主观念不断提高，公民要求自己的各项政治权利得到保障，以及人生权利，民主权利不受侵犯。反映到法律关系上，就是要求建立以权利为本位的法律机制，确认主体相应的权利和平等地位。公民享有的权利和地位，不仅包含基本的人生权利，财产权利，而且还包含诉讼过程中的各项权利。这些都将成为推行沉默权制度的思想基础。中国有实行沉默权制度的技术条件。我国现在的侦查技术和装备虽然比不上当地发达的西方国家，但是同建立沉默权制度初期的英美等西方国家当时的情况相比先进的多，因此，以技术装备落后为借口拒绝沉默权是没有理由的。（二）目前有利于我国建立沉默权制度的其它因素中国新刑事诉讼法实施以来，公众的权利意识日渐增强，社会法治环境，程序法观念和相关规则，国际环境等都发生了一些明显的变化，这些变化总体上为沉默权制度的建立提供了有利的条件。 1法制总体环境的变化中国共产党“十五大”确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略，并提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正行使审判权和检察权”的任务。九届人大二次会议提出“要继续努力推进司法改革，完善审判工作的各项制度”，“进一步提高审判工作质量和效率，确保司法公正”司法改革成为一项政治任务，司法公正成为法院审判积极追求的目标，必将导致中国司法体制的变革和法院地位的提高，进而促进中国刑事程序的法治化。这对于沉默权等程序性权利的确立，无疑是一个非常有利的条件。 2程序法观念的转变和相关规则的发展刑事诉讼法的修改启蒙了全社会的程序意识，引导社会各界尤其是立法，公安，检察和审判机关对于依法程序办理刑事案件的广泛认同，使得刑事诉讼法这个一向带有政治色彩的法律领域也出现了追随国际发展趋势的良好开端。这将推进中国司法改革的深入，也必然促进沉默权的引入。如公安机关“审讯”规则的变化，检察机关审查起诉程序具体规则的变化，1997年开始了“零口供”的尝试并取得成效，法院定罪规则的变化等。8 3国际环境的变化修改后的刑事诉讼法实施以来，中国对外的步伐进一步加快，中外法律领域的交流与合作也不断加强。中国政府积极参与国际人权对话，一方面反对“人权外交”，另一方面，通过对话和交流了解熟悉国际人权法，把握刑事司法国际标准的发展趋势。中国也了解了保护人权的重要性。也积极参与各个保护人权的公约。如：公民权利与政治权利国际公约、儿童权利公约、联合国少年司法最低限度标准规则，这些公约都规定了沉默权。9上述理由可见沉默权制度在我国是完全可行的，而且基于保护人权实现社公平的角度来看，我国应该加紧引进沉默权制度的步伐，和国际人权制度接轨。（三）有关沉默权制度的构想虽然沉默权制度在我国是可行的，但是我国还是迟迟没有建立这一制度，我们应该加紧对它的研究，为今后尽快推行沉默权制度打下良好的基础。中国建立沉默权制度虽然有不利因素，但是具有很多的有利条件。只有看到不利因素，才能设计沉默权的具体规则时充分考虑国情的需要，不至于照搬国外的规定；也只有全面正确地看待有利条件，才能对引入沉默权制度采取积极态度，努力创造条件尽快实现沉默权的法律化。 1建立沉默权制度所应遵循的原则 笔者认为，我国建立沉默权制度应该坚持三条原则：一是立法的规定应该从沉默权是一项基本人权的高度出发，着眼于“确认”权利，而不是“限制”权利，特别是要坚持遏制以物理强制或精神强制的方法获取口供的行为；二是要充分考虑我国的现有条件及近期内的变化趋势，明确“沉默的权利”与“陈诉的义务”之间的界限，是“权利”的，就要保障；是“义务”的，就要有保证其得到遵守的具体措施，而不应该默认侦查人员自行想办法落实“义务”条款。三是要与已经对我国生效或即将对我国生效的国际公约或其它规范性文件的规定保持一致，坚持贯彻最低限度的刑事司法国际标准，在任何案件中不得以强制方法获得的口供或其他证据作为追究证据的提供人刑事责任的根据。同时，还应当考虑到，中国的法律制度正处于快速发展的阶段，沉默权制度也有一个建立和发展的过程，方案的设计应当留有一定的余地，以便立法者根据实际情况不断完善沉默权制度。 2有关沉默权制度的具体方案出于上述三项原则和考虑，现就我国沉默权制度的基本框架提出以下方案：第一、废除刑事诉讼法第93条“应当如实回答”的规定，侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人时，除应当告知其受到怀疑的犯罪和第一次讯问后的律师帮助外，还应当一并告知犯罪嫌疑人有权做出无罪或罪轻的辩解。第二、废除刑事诉讼法第139条“讯问犯罪嫌疑人”的规定，代之以听取嫌疑人的意见，在告知犯罪嫌疑人受到怀疑的犯罪之后，明确告知其有权做出无罪或无罪的辩解，也有权保持沉默，坦白从宽；同时告知其有权聘请辩护人提供法律帮助；已经聘请了律师的犯罪嫌疑人，有权在接受检查人员的讯问时由律师陪同。第三、废除法庭审理过程中公诉人“讯问”被告人的程序，改为，在公诉人宣读起诉书之后，审判长告知被告人有权对指控的事实做出无罪或罪轻的辩解，有权在整个庭审过程中保持沉默或者对具体问题的拒绝回答。第四、凡是以刑讯逼供。威胁。引诱。欺骗以及其他非法方法获得的口供，不得作为起诉和定罪判刑的根据，根据刑讯逼供获得的口供而收集到的其它证据，原则上不予排除，但法院认为不排除明显违法程序公正的基本精神时，可以应被告的申请裁量排除。没有告知被告沉默权的情况下获得的口供，如果查明符合自愿性的条件，仍然应当承认其证据能力。第五、明确规定在一些特殊案件中，对于侦查人员的讯问或官方调查人员的询问，被调查人有“义务”如实回答；违者，直接以犯罪论处；但通过这种方法获得的证据及其派生证据，随后不得作追究被调查人刑事责任的根据。具体哪些案件属于特殊的范围，需要在实证调查的基础上确定。第六、对于一些复杂的共同犯罪案件如集团犯罪或团伙犯罪、恐怖犯罪、贪污贿赂犯罪等，允许经过上级检察机关批准后，对个别从犯予以“追诉豁免”，以便突破主犯，查明全部案件的事实。 上述方案是对中国沉默权制度发展的构思和预测。就当下而言，也是切实可行的。这套方案确立了犯罪嫌疑人的“沉默权”，有拒绝回答的权利，也同时在特殊情况下具有“陈述的义务”；既规范了审讯程序、加强了内部制约和外部监督也起到预防的作用；同时提升了律师的地位，做到了控辩双方的平衡地位；规范了证据规则；“罪行豁免”的精神与我国现行政策和法律之下立功受奖、自首从宽的规定一致，而且保证了特别重大、复杂案件得到侦破，保证重大犯罪份子受到惩罚。10 当然任何新的制度的引进都会遇到障碍。有鉴于此，应当积极采取措施，为沉默权制度在我国建立和发展不断创造条件。这除了不断提高侦查技术水平和侦查人员的素质、增强侦查能力外，主要应从以下几方面入手：首先，要进一步转变诉讼观念，奠定沉默权制度的思想基础。要通过宣传和培训，引导侦查人员、检查人员和法官转变观念，彻底摒弃偏重口供的思维方式，将破案、起诉和定罪的主要依据转向“外部证据”。同时要不断增强程序意识，强调依照程序查明事实，坚持“程序法定原则”和“证据裁判原则”和“无罪推定原则”。另外，应解放思想，摒弃“有罪必罚”的陈旧观念，树立“宁可放纵十个，不可冤枉一个”的思想，面对现实条件追究犯罪。其次，健全证据规则。包括以下措施：健全证人制度，保证有作证义务的证人出庭作证。确立口供的自愿性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则，完善口供补强规则，进一步实现庭审程序的实质化，从证据规则上防止检察官、法官过分的依赖讯问证据。建立证据开示制度，并严格区分证据能力和证明能力。严格证明责任和证明标准，逐步要求公诉人负担完全的证明责任，坚持“疑罪从无”。完善证据调查程序，限制公诉人的举证权和法官的裁量权。规定可以对可处一定程度以下刑罚的案件，可以在被告人有律师并且律师同意的情况下，仅凭被告人的法庭上的认罪定罪。再次，不断充实律师辩护制度。借鉴外国的好的律师制度，充实“法律援助制度”，逐步扩大审判阶段法律援助为所有适用普通程序的被告人指定辩护人，以便被告人在没有外部压力，并在律师帮助下自由的决定是否在审判中保持沉默或拒绝回答问题。应取消现行刑法第306条的“律师伪证罪”的规定，以鼓励律师参与刑事诉讼，为被追诉者提供迫切需要的法律帮助。另外，应当逐步完善侦查讯问程序，加强侦查讯问过程的外部控制和规则约束。为此，除了坚持和完善现有的“讯问笔录”制度以外，还可以采取一下办法：如要求讯问原则上在专用的审讯室内进行，防止个别的滥用权力。在大中城市，对在审讯室内进行的讯问，要逐步实现录音、录像化。完善对犯罪嫌疑人的身体检查制度，落实对于在押犯罪嫌疑人的人道待遇。如果讯问时有律师在场，讯问笔录或者录音、录像的封条除非经过律师签字，否则无效。中国现行法没有规定犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，相反，它要求犯罪嫌疑人在面对侦查人员的讯问时“应当如实回答”。为了促进国内刑事诉讼程序的民主化，履行国际法规定的义务，并维持社会公众对于刑事程序的信心，中国应当尽快通过修改立法的方式建立沉默权制度，而不应当在已经向国际社会做出庄重承诺的情况下在国内立法和司法实务上裹足不前。11确立沉默权是世界大趋势，也是人类文明发展所不可逾越的。沉默权的确立，是现代社会法律文明的象征，是公平与正义的体现，是人类司法制度文明史上的一块里程碑。可以