法理学论述题及其答案

2011JM 法理学 1 一 论法理学在法学中的地位一 论法理学在法学中的地位 一 法理学是法学的一般理论 1 一般法是法理学的研究对象 一般法 1 指法的整个领域 即包括宪法 民法等在内的整个法律领域 以及现行法 从制定到实施的全部过程 2 指古今中外的一切法 法理学应是对古今中外一切类型的法 律制度及其各个发展阶段情况的综合研究 2 法理学与部门法学 法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律 共同特征 共同范畴 从而为部门法学提 供指南 为法制建设提供理论服务 法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题 比如 案件如何审理 程序如何进行 引用何种法律 适用何种制裁等等 它所关心的是法律的 原理性问题 而对这些原理性问题的分析说明 则必然是理论性的和思维性的 二 法理学是法学的基础理论 法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题 法理学的论题是法学和法律实践中带有 根本性的问题 法是什么 法是怎样产生发展的 法有什么作用和价值 同时 法理学还 要概括和阐述法学的基本范畴如法 权利义务等 是各个部门法学共同适用的 三 法理学是法学的方法论 方法论是指关于方法的理论和学说 法理学特别注重对法学方法的研究 其所研究的一些 方法也运用于各部门法学的研究 二 论法学的研究方法二 论法学的研究方法 亦可见教材亦可见教材 P24 29 1 价值分析方法 法律是调整利益关系的标准 只有研究法律的价值问题 才能对法律的正当性 法律的目 的 作用和社会意义等问题做出理论说明 包括价值认知和价值评价 2 逻辑分析和语义分析 法律体系是一种有序的逻辑结构 并通过语言符号表达出来 如果排除对法律形式问题的 研究 人们就无法理解 运用和执行法律 形式逻辑 归纳推理和演绎推理 比较分类 和辩证逻辑 从抽象上升到具体 归纳与演绎的统一 分析与综合的统一 以及逻辑的与 历史的统一 3 社会实证研究方法 法律是一种社会制度 它的运行是一种社会过程 只有把法律和相关的社会事实联系起来 对法律的研究才是全面的 法律也才是真正的法律 三 论三大法学派的法律观念三 论三大法学派的法律观念 在西方三大法学流派中 各学派各有自己不同的研究内容和方法 比较而言 1 自然法学派的主要内容是 其一 关于法的本质 自然法学派认为 法从本质上是一种客观规律 立法者所制定 的法律必须以客观规律为基础 这种客观规律是宇宙 自然 事物以及人的本性 是 理性 的反映 其二 法来源于永恒不变的本性 自然性 社会性 理性 真正的法律应当与之相符 合 特别是与理性相符合 或以理性为基础 它永恒不变 并具有普遍的适用性 其三 法的功能和目的在于实现公意和正义 其四 法律及其观念应当与人们的价值观念 道德观念相一致 自然法是人类寻求 正义之绝对标准的结果 归纳而言 自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标 即人性 理性 正 2011JM 法理学 2 义 自由 平等 秩序 他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索 对于认识法的本 质和起源有着重要的意义 2 分析实证主义法学的主要观点是 其一 着力分析真正的法或 严格意义的法 即国家制定的法律 国家法 而不是 什么自然法 由于这种法律能为经验所感知和真实存在着 因而也叫实在法或实证法 至 于其他所谓的 法 如自然规律 自然法 荣誉法则 只是有比喻意义 不值得研究 其二 实在法或国家法是由法律规则构成的 是一个法律规则或法律规范的体系 其三 法律是中性和价值无涉的 也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西 至 于政治道德等价值观念 意识形态与法律并无内在的和必然的联系 因此不能从政治上和 道德上对法进行评价 即不存在什么道义与不道义 良与恶的问题 恶法是法 其四 一个由立法机关制定的好的法律规则体系 即形式上合理性的法律规则体系是 以解决各种社会问题为宗旨的 执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件 也就是 说 执法者只是法律推理的机器 不应当有任何的自由裁决权 在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动 使西方在其后的几十年里 法律 规则迅速发展 成为一个庞大的规则体系 几乎涉及了人的一切生存领域 但是 这种法 律观只注意到法与国家密切联系 却忽略 否认和割裂了法与其他事物 特别是政治 道 德的不可分割的联系 他们揭示了法的技术性 工具性 独立性 却否认了它的价值性 目的性 依赖性 3 社会法学派的主要观点 社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域 在社会中研究法律 并 通过法律研究社会 强调法律的社会作用和效果 其一 法在本质上是一种社会秩序 真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法 律规则 而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序 其二 法律与国家之间并没有不可分割的联系 它并非一定由国家机关特别是立法机 关所制定和实施 在没有国家的时侯和地方也存在着法律 其三 法律绝非仅仅是规则的体系 而是由规则 原则 政策 多种复杂的要素构成 法律的本身必不是单纯的一种规则 其四 法律不仅是一个规则体系 还是一项过程和事业 社会法学派的观点 表明了他们坚持在法与社会的相互关系中 以法的实际运作为 对象 揭示了法产生于社会之中 目的是消解彼此利益之间的矛盾 冲突 对立和斗争 以平衡各种利益 而且 他们还把法置于整个社会之中 分析各种社会的 政治的 心理 的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响 应当说 法律社会学有利于对法的内 涵的理解 有利于扩展法学研究的领域和视野 四 论法律的特征和本质四 论法律的特征和本质 见教材见教材 P76 P82 五 论法律原则和法律规则的区别五 论法律原则和法律规则的区别 法律原则与法律规则的区别 一 内容上 法律规则的规定是明确具体的 目的是削弱或防止法律适用上的 自由裁量 法律原则不仅限于行为及条件的共性 而且关注它们的个别性 只对行为或裁判设定一 些概括性的要求或标准 比较笼统 模糊 它不预先设定明确的 具体的假定条件 更没 有设定明确的法律后果 二 在适用范围上 法律规则由于内容具体明确 只适用于某一类型的行为 法律原则 2011JM 法理学 3 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性 是对从社会生活或社会关系中概括出来的 某一类行为 某一法律部门或全部法律体系通用的价值准则 具有宏观的指导性 其适用 范围比法律规则宽广 三 在适用方法上 法律规则是以 全有或全无的方式 应用于个案当中 如果一条规则 所规定的实事是既定的 或者这条规则是有效的 在这种情况下 必须接受该规则所提供 的解决办法 或者该规则是无效的 对裁决不起任何作用 而法律原则的适用则不同 它 不是以 全有或全无的方式 应用于个案当中 因为不同的法律原则是具有不同的 强度 的 而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都有可能存在于同一部法律中 四 法律规则因其规定是明确具体的而要求其符合一定的逻辑结构 而法律原则的规定 是笼统的 抽象的 概括的 其本身并不预先设定明确的 具体的假定条件 更没有设定 明确的法律后果 因此 法律原则不存在逻辑结构这一说法 六 论法律原则的作用及其适用条件六 论法律原则的作用及其适用条件 法律原则的作用见教材法律原则的作用见教材 P122 适用条件适用条件 1 穷尽法律规则 在通常情况下 法律适用的基本要求是 有规则依规则 法律发现 的主要任务是法官尽可 能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则 当出现无法律规则可以适用的情况下 法律 原则才可以作为弥补 规则漏洞 的手段发生作用 所以 从技术的层面看 若不穷尽规则 的适用就不应适用法律原则 这可以表述为法律原则适用的一个条件规则 穷尽法律规 则 方得适用法律原则 2 实现个案正义 在通常情况下 适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查 但假如适用法律规则可能 导致个案的极端不公正的后果 那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查 首先 通过立法手段 其次通过法官之 法律续造 的技术和方法选择法律原则作为适用的标准 这样 我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则 法律原则不得径行适用 除非旨在实现个案正义 3 更强理由 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义 其实难度很大 法律原则必须为适用 第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由 否则上面第二个条件规则就难以成立 在已存有相应规则的前提下 若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性 却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由 那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说 服力 据此 可以得出如下的条件规则 若无更强理由 不适用法律原则 七 法的效力层次七 法的效力层次 在法学理论中 法的效力层次有时也被称为法的效力等级 或法的效力位阶 法的效力层 次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中 由于其制定主体 程序 时间 适用范 围等不同 导致各种法的效力也不同 由此而形成的一个法的效力等级体系 影响法的效力层次的因素主要有 1 制定主体 2 适用范围 3 制定时间 法的效力层次的一般规则 即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力 等级高的主 体制定的法 效力自然高于等级低的主体制定的法 在各个法的体系中 法的效力层次要贯彻以下两个规则 1 在整个法的效力层次体系中 宪法是具有最高效力的 2 除宪法的效力统摄所有法的效力之外 上一级法的效力均高 于下一级法的效力 2011JM 法理学 4 最高层次 宪法具有最高法律效力 第一层次 全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次 第二层次 全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次 第三层次 国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次 地方层次 地方立法主体制定的地方法规 包括一般性地方法规和自治地方法规 特别行 政区地方法规 其法律效力的层次为地方层次 法的效力层次除要贯彻它的一般规则外 由于法的复杂性 法的效力层次还存在一些特殊 规则 1 特别法效力优于一般法 同一制定主体 2 新法优于旧法 3 法律文 本优于法律解释 八 论述公权力的边界及如何制约公权力八 论述公权力的边界及如何制约公权力 一 公权力的边界 1 内部边界 1 平行边界 指同一层级上各种公权力之间的界限 由分权理论来确定 三权分立的 理论 使立法权 行政权和司法权之间的界限是很清晰 2 垂直边界 指不同层级的公权力之间的界限 单一制模式下 公权力分为中央权力 与地方权力 而地方权力又可再划分为两级或三级权力 地方各级机关的权力都来自中央 的授权 这种授权是一级一级进行的 而所有地方的权力其来源都在中央 中央和地方的 权力分界将随着地方管理事务的需要而进行灵活调整 联邦制下地方的权力并不是来自中 央的授权 而是来自宪法的规定 2 公权力的外部边界 1 对私权力的边界 公权力对私权力 自律的社会组织掌握和行使的治理私的事务的权 力 自治范围内的事务不得介入 自治体内的事务一般都具有行业性和专业性的特点 如 学校以教学为主 律师协会以法律服务为主等等 对于这种行业性和专业性都很强的事务 自治体对其有充分的管理权 公权力对于这些属于自治体自治范围内的事务应当禁止介入 即公权力对私权力行使自治权的行为应当给予应有的尊重 介入的三种情况 第一 私权力的行使损害自治体以外的社会利益 第二 自治体内部出 现了私权力无力解决的问题时 第三 私权力侵犯自治体组成成员的私权利 并没有有 效解决 对公权力的制约 一 以权力来制约权力 内部制约 二 发展社会自治 尤其是自治组织 外部制约 自治组织可以遏制越界行为 充当 公权力与私权利之间的桥梁和纽带 三 程序控制 在法治社会中 要实现权力法定 权力制约 就必须使其建立在程序化 的基础上 1 权力授予必须程序化 来源 即权力授予的程序化具体表现为宪法赋权 原则 2 权力行使也必须程序化 四 以监督体系制约权力 五 以责任制约权力 权力主体对自己行使权力带来的后果要承担责任 包括政治责任 道义责任和法律责任 要建立一套明晰可行的 具体有效的责任规定 用政治规范和法律 规范确定 公权力对私权利的边界 第一 对于公民的自然性权利的保障是绝对的 公权力对这一领域的介入必须有明确的法 律授权 任何权利都不是绝对的 因此 对自然性权利作出某种限制是必要的 公权力对 2011JM 法理学 5 自然性权利的限制必须要有合法的和合理的目的 其手段的使用应当与其目的相关联 必 须遵循正当法律程序原则 第二 公权力对社会性私权利的边界 社会性私权利的实现依赖于公权力为其提供必要的条件 为社会性私权利的实现积极创造 条件和保障社会性私权利不受侵犯 例如对于受教育权和劳动权 对于社会性权利中的自 足性权利 公权力应当给予某种程度的尊重 九 论述法和道德的关系九 论述法和道德的关系 道德是社会调整体系中的一种调整形式 它是人们关于善与恶 美与丑 正义与非正 义 光荣与耻辱 公正与偏私的感觉 观点 规范 和原则的总和 道德和法既相互联系 又相互区别 1 法与道德的联系 法和道德有着十分密切的联系 它们联系首先表现为纵的联系 所谓纵的联系是指它们和其他社会现象间的共同关系 法和道德都是由社会物质生活条件 所决定 都是为经济基础服务的 同时 它们又都受到一定阶级的政治和社会意识形态的 直接影响 并为实现一定阶级的政治和社会意识形态服务 由此 法与统治阶级的道德的 纵向的联系决定着它们的社会阶级本质和服务方向必然是共同的 因它们的基本原则和主 要内容必然是一致的 其次是横向联系 所谓横向联系是指它们之间的相互影响和相互作 用 横的联系有三种情况 1 互相渗透 法贯穿着道德精神 它是许许多多的规范是根 据道德原则或规范制定的 而道德是许多内容又是从法律中汲取的 2 互相制约 道德 对法的公正性和公正程度进行评价 促使法的改 立 废 保持法的伦理方向 法则通过 立法和司法 促使某些道德规范的完善和道德发展 制约不道德的行为不得越出法律的许 可范围 3 互相保障 既然法和道德的社会本质和服务方向是一致的 从实质上讲 凡 是违反法的行为 同时也是或可能是违反道德要求的行为 凡是违反道德是行为 也是或 可能是违反法的要求的行为 尽管不一定必须直接追究违反者的法律责任 所以 人们说 法是道德政治支柱 道德是法的精神支柱 2 法与道德的区别 法与道德虽有密切联系 但它们毕竟是上层建筑的不同部分 是性质不同的两个规范体系 各有自己的特征 第一 变现形式不同 法是以 国家意志 表现出来的 而道德是以 社会意志 表现出来 其主要形式是社会舆论 第二 违反的 后果不同 违反法将承担法律责任 收到法律明确规定的制裁 违反道德通常只是受到社 会舆论的批判和谴责 第三 调节人们行为的方式不同 法是通过为人们确定在社会生活 中的权利和义务 通过建立法律关系来调节人们的之间的关系 而道德主要通过指出在社 会生活中的义务 在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系 第 四 调整的对象不同 法调整是人们的外部行为 即意志以外的表现 因为法首先是要建 立一种秩序 而道德要求人们外部行为和内在动机都符合道德准则 要解决的不仅是举止 行为 而且还包括动机和世界观问题 第五 规范体系的结构不同 法的纵横两个方面交 叉形成了一个规模宏大的规范体系 具有强大的组织功能 而道德规范体系是有个别的道 德规范直接组成的 它没有类似法律制度的道德制度 而规范组成的规范体系的严密程度 都无法与法律相比 十 论述社会主义法治国家的目标十 论述社会主义法治国家的目标 亦可见教材亦可见教材 P407 当代中国依法治国的方略已经确立 建设社会主义法治国家的目标已经明确 这里需 要强调的是 我们应当坚持走有中国特色的社会主义道路 把法治建设与中国国情 本土 资源结合起来 努力建设既与世界法律文明相沟通又具有浓厚中国特色的社会主义法治国 家 2011JM 法理学 6 1 形式目标 就法治国家的形式标志而言 我们应当从以下四个方面开展工作 第一 完备统一的法律体系 这里的 完备统一 是指 1 避免法律之间矛盾 法律 与地方立法矛盾 法律与解释之间矛盾 2 法律体系是一个完整 科学 严谨的规范系 统 法律体系中各部门法应当分工配套 功能协调 法律规范具有易知 明确 肯定 具 体和可操作性 3 立法机关能够积极地根据社会发展需要创制法律 必要情况下可以进 行超前的预见性的立法 而不是消极被动地等待立法时机 4 对立法活动进行及时审查 和监督 整理和编纂 从而保持法律体系的统一性 第二 普遍有效的法律规则 所谓 普遍有效 是指 1 法律对社会生活的概括性表述 与一般性调整 法律规范设定人的行为的两种模式 把允许 肯定和鼓励的行为概括为权 利 把禁止 命令和否定的行为概括为义务 所有具体与个别的行为尽收其中 不承认例 外 2 法律适用中的 一致性 即 类似情况类似处理 类似情况反复适用 排斥执法 过程中的随意性 偶然性和差别对待 3 法律普遍被遵守和服从 同类主体享受相同权 利 履行相同义务 特权被彻底消除 4 法律在实施中发生实效 而不是把效力限于纸 面上 第三 严格公正的执法制度 这里包括行政执法制度与司法制度两方面 严格公正 是 指 1 政府要守法 在建设社会主义法治国家的时代条件下 法律独立于政府之外 行政权力是法律赋予的 任何行政行为都应当严格遵循法律的规定 在法定范围和程序中 从事行政管理活动 在通常情况下 行政主体必须遵循 无法定依据即无权力 的原则 2 在现代社会 法律允许行政在有限范围内的自由裁量行为 但必须受 合法性 和 合 理性 双重原则的约束和检验 3 司法权是终极性的权力 它是定纷止争的最后一道屏障 所以司法机关应当独立行使司法权 任何行政机关 社会团体和个人都不得进行干涉 只 接受监督不接受命令 保持中立追求公正 4 司法活动有公正的程序制度 程序不仅具 有消极限制权力的功能 还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用 程序能保证法 律面前人人平等 程序还意味着有严明的冤案 错案责任追究制度 第四 专门化的法律职业 法律职业主要包括法官 检察官和律师 法律是靠人来执 行的 司法的权力如果经过无知和盲从的非职业者之手 那么再神圣纯洁的法律也都会变 质 法治国家要求法律职业具有强烈的职业素质和专业特征 这包括 1 法律职业者应 当谙熟法律原理 而不是通常所谓通晓法律规定或知识 及其应用技巧 即具备法学修养 和运用法律的艺术 2 法律职业具有严格的任职资格和考试录用制度 除年龄 国籍 公民权 品德 身体状况之外 还应规定法律专业学历和法律实践经验等方面的严格条件 法律职业有严格的考试和实习或培训制度 采取公开竞争 机会均等 择优录用的原则 3 具有专职性和稳定性 法官不得在行政机关 权力机关中兼任其他职务 从而保持司 法的中立性 如果法官担任其他有报酬的职务 经营商业或其他以营利为目的的活动 那 么法官所代表的法律的尊严也丧失贻尽 应当通过职务稳定 薪俸丰厚的制度来保证法律 职业的稳定性和崇高感 4 法律职业内部的差别 不影响他们对正义的共同追求 律师 权利切实受到保障 在全社会都尊重法律职业的同时 法官 检察官 律师之间也都相互 尊重 这种尊重程度也标志着法治国家建设的水平 2 实质目标 从实质标志的要求看 我们建设法治国家应当着重于以下制度的建设 第一 法律与政治关系的理性化制度 包括 1 大部分政治行为被纳入法律调整范 围 非理性的权力习惯被立法修正为理性的政治经验 政治活动实现程序化 2 国家权 力受控制 包括受法律的控制 受权力的制衡 受权利的约束 3 政策或政治主张可以 指导立法但不能取代立法 可以作为适用法律的参照以补充法律遗漏 但不能直接作为审 2011JM 法理学 7 判依据 4 法律确认和保障民主的体制 民主的权利 民主的完善与发展 第二 权力与责任关系的理性化制度 包括 1 权力与责任相统一 国家责任无 可回避 2 不论哪种权力主体 不管是具体权力行为还是抽象权力行为 也不管是自己 执行或是受托代行 只要启动了权力 应预设其责任 3 与权力相对应的责任除了由侵 权和怠权所导致的消极责任外 还包括现代社会满足公民请示的积极责任和由管理而带来 的保证责任 4 立法应当持续 及时地发现的补充被遗漏的国家责任 避免权力侵害发生 后却找不到归责依据的现象 第三 权力与权利关系的理性化制度 包括 1 权力的取得合法化 对于公权力 而言 无授权即无权力 只能在授权范围内行使权力 2 对于权利而言 国家承认法不 禁止即自由 自由不局限于法律 承认在法律不禁止的地方存在大量的自由 并同样予以 尊重不加干涉 3 权力受权利的制约 私权利的授予意味着对公权力的限制或者意味着 公权力主体义务和责任的增加 4 当对公权力规定必要的自由裁量幅度时 必须充分考 虑到并尽量避免对私权利的侵害可能 第四 权利与义务关系的理性化制度 包括 1 权利受到平等的保障 不根据主 体的身份 而是根据主体的行为平等地被授予权利课以义务 在权利发生矛盾时 既要保 护多数人的权利 又要保护少数人的权利 既保护基本权利 又保护一般权利 2 义务 的法律化与合理化 义务的设定必须通过立法机关与正当程序来进行 义务必须避免模糊 措词 应当明确无误的 并充分论证义务设定之理由 3 义务的相对化 义务总是与权 利相伴而生 没有无权利的义务 义务的相对化还意味着 法律今天设定的义务不能由公 民昨天就来承担 4 权利与义务相统一原则被公民 立法者与执法者加以正确的理解和 执行 权利是基本的 应占主导地位 在立法 执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人 权 十一 论述权利冲突的特点十一 论述权利冲突的特点 一 权利冲突含义 一 权利冲突含义 权利冲突既可表现为行为 即权利冲突行为 也可以表现为关系 即权利冲突关系 从关权利冲突既可表现为行为 即权利冲突行为 也可以表现为关系 即权利冲突关系 从关 系角度看 权利冲突指两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系 权利不能脱离主体系角度看 权利冲突指两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系 权利不能脱离主体 而存在 权利矛盾关系实为以权利为媒介发生的人与人之间的矛盾关系 从行为角度看 而存在 权利矛盾关系实为以权利为媒介发生的人与人之间的矛盾关系 从行为角度看 权利冲突是一种程度激烈的权利行使行为 即因行使权利而侵害了他人权益的行为 权利冲突是一种程度激烈的权利行使行为 即因行使权利而侵害了他人权益的行为 1 权利冲突中的权利必是两个或者两个以上 这是产生权利冲突的一个形式上的前提 单 个权利不会存在冲突问题 只有两个或者两个以上的权利才可能产生冲突 2 权利冲突中的权利指的是法律上的权利 不是双方均是应然权利 习惯权利或现实的权 利 也不是一方是法律上的权利 另一方是应然权利 习惯权利或现实的权利 3 权利冲突的权利均有自己法律上的根据 均是正当的 既然法律都规定了它们的存在 单纯的从法律的逻辑演绎讲它们均应得到支持 而不应单纯地支持其中任何一方 从法律 上讲 它们都是合法的 4 在权利冲突中 相互冲突着的权利只能实现其中的一个 或者实现各自的一部分 不可 能完全实现 如果在冲突中 两个都能实现也就无所谓权利冲突了 因此在解决权利冲突 的时候 总会扬此抑彼 支持其中的一个或者各自的一部分 其结果是在双方的关系中 一方权利的丧失 或者各自丧失一部分 5 权利冲突之所以可能是因为法律对冲突着的权利边界界定的不明确 存在着模糊性 因 为假如法律已经明确地将冲突着的权利的边界进行了界定 这两个权利的冲突就不可能产 生 并且冲突着的权利的冲突也必将随着法律对冲突着的权利的边界的重新界定而消失 6 权利冲突 不仅仅是人的思维从法律出发做出的逻辑上的假定 纯粹思维中的存在 而 2011JM 法理学 8 且这种思维中存在的权