对民事审判鉴定问题的讨论

对民事审判鉴定问题的讨论 作者 唐正洪 雷勇 发布时间 2009 02 06 09 08 14 社会生产力水平的发展与进步 给人民法院民事审判查明案件事实带来两 方面的影响 一方面 案件越来越复杂和疑难 案件中涉及到需要鉴定的问题 越来越多 鉴定已成为审判工作中的普遍现象 另一方面 人类运用高科技认 识客观世界的能力增强 通过鉴定接近案件客观真实的程度更大 鉴定已成为 民事诉讼的重要证明手段 在鉴定日益成为审判工作中的普遍现象和重要证明 手段的同时 运用鉴定而产生的各种问题随之凸显 2002 年 4 月 1 日起施行的 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 以下简称 民事证据规定 专设 8 个条文对民事诉讼鉴定问题进行规范 2005 年 10 月 1 日起施行的全 国人大常委会 关于司法鉴定管理问题的决定 专门规范司法鉴定管理问题 当前 这两部法律文件是规范民事审判鉴定程序 解决鉴定相关问题的重要依 据 但是 司法实践的丰富多样性与立法工作的滞后性之间存在着矛盾 审判 实践中困扰民事诉讼鉴定程序的诸多问题亟待规范和解决 本文仅就当前审判 工作中如何处理与鉴定相关的问题 作一些实务方面的讨论 一 鉴定的分类 为探讨对不同类鉴定在审判处理上的规律 对鉴定作以下三种分类 一 社会服务鉴定 行政鉴定及类行政鉴定 以法律 行政法规对鉴定性质 鉴定机构 鉴定程序的不同规定为标准 将鉴定分为社会服务鉴定 行政鉴定及类行政鉴定 1 社会服务鉴定 是指依法设立的鉴定机构适应司法机关和公民 组织进 行诉讼活动的需要 面向社会接受委托而进行的鉴定 社会服务鉴定的特点 1 鉴定机构包括为社会提供鉴定服务的中介鉴定机构以及由侦查机关设立的 鉴定机构 2 各鉴定机构之间没有隶属关系 不同鉴定机构作出的鉴定结论 没有效力等次上的差别 3 鉴定机构的鉴定是受委托人的委托而开展工作 并收取鉴定费用 具有民事行为的特征 在审判实践中 遇到较多的是社会服 务鉴定 全国人大常委会 关于司法鉴定管理问题的决定 规范的对象即为社 会服务鉴定 本文其他部分的讨论在未特别指明的情况下也是针对社会服务鉴 定而言 2 行政鉴定 是指国家行政机关或法律授权的机构履行行政监管职能进行 的鉴定 行政鉴定包括 国家药品监督检验机构对药品质量的鉴定 国家产品 质量监督部门对产品质量的鉴定 建设工程质量监督机构对建设工程的质量鉴 定等 行政鉴定的特点 1 鉴定活动是行政行为 鉴定结论产生的法律后果 由行政机关或法律授权的鉴定机构承担 2 当事人对鉴定结论有异议的可申 请复验 复检等程序 当事人对行政机关依据鉴定结论作出的行政处罚有异议 的 可申请行政复议或提起行政诉讼 对民事诉讼中涉及的行政鉴定结论的处 理 首先 行政鉴定结论经审查可以作为认定案件事实的证据 其次 由于行 政鉴定结论具有一定行政性特征 因而对当事人对行政鉴定有异议 要求重新 鉴定的要慎重处理 可把握以下原则 1 如果当事人是对行政机关依据行政 鉴定结论作出的行政处罚有异议的 告知当事人通过行政复议或行政诉讼解决 2 当事人只对鉴定结论有异议 要求重新鉴定的 分两种情况处理 鉴定 结论为药品 产品 工程等存在质量问题 当事人对此有异议 认为没有质量 问题 要求重新鉴定的 如果经审查鉴定不存在瑕疵情形 一般不予准许 鉴定结论为药品 产品 工程等无质量问题 当事人对此有异议 认为存在质 量问题 要求重新鉴定的 不管鉴定是否存在瑕疵情形 一般应予准许 3 对于准许重新鉴定的 应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定 3 类行政鉴定 是指与行政鉴定某些特征相类似 但两者又有很大区别的 鉴定类型 主要有医疗事故鉴定和工伤劳动能力鉴定 医疗事故处理条例 工伤保险条例 对这两种鉴定的申请人 鉴定机构 鉴定程序分别作了规定 并对这两种鉴定均规定了再次鉴定程序 即当事人对首次鉴定不服的 可在收 到鉴定结论之日起 15 日内向上一级鉴定机构提出再次鉴定申请 类行政鉴定既 可能在诉讼前已进行完毕 也可能在进入诉讼后才向相应的鉴定机构提起首次 鉴定或再次鉴定 根据有关法律及司法解释的规定 类行政鉴定制度与民事诉 讼程序之间有特殊的结合方式 可对民事诉讼程序产生特殊影响 因而 在审 判实践中对类行政鉴定的特殊性应予重视 1 处理医疗事故鉴定应当注意 法院可根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故鉴定 交由 医疗事 故处理条例 所规定的医学会组织鉴定 对法院决定进行的医疗事故鉴定 当事人对鉴定结论不服的 不能提起再次鉴定程序 对此只能按一般的鉴定结 论进行审查处理 即作出采信 不予采信或者补充鉴定 重新鉴定的决定 对卫生行政部门决定进行的医疗事故鉴定以及医患双方委托的医疗事故鉴定 当事人不服初次鉴定结论的 可根据条例规定的程序提起再次鉴定 对卫生 行政部门决定进行的医疗事故鉴定以及医患双方委托的医疗事故鉴定 不管是 再次鉴定的鉴定结论 还是当事人未按规定提起再次鉴定的初次鉴定结论 均 按一般的鉴定结论对待并进行审查处理 2 处理工伤劳动能力鉴定应当注意 对当事人在诉讼中提出工伤劳动能力鉴定申请的 或者经审理发现案件缺少 工伤劳动能力鉴定结论的 法院应告知当事人按照 工伤保险条例 规定的程 序向劳动能力鉴定委员会申请鉴定 或者由法院交由条例规定的劳动能力鉴定 委员会组织鉴定 对工伤劳动能力鉴定结论的审查 通常只进行形式审查 如果经审查鉴定结论确有错误 一般应交相应劳动能力鉴定委员会由其自行纠 正 二 诉讼内鉴定与诉讼外鉴定 以是否经过法院委托为标准 将鉴定分为诉讼内鉴定与诉讼外鉴定 1 诉讼内鉴定 是指由当事人一方申请 经人民法院同意并委托鉴定机构 作出的鉴定 诉讼内鉴定的特点 1 鉴定机构及鉴定人由双方当事人共同选 定或者法院指定 鉴材 以下简称鉴材 的提供 收集较为规范并经法院组织 的质证 认证程序 因而鉴定结论的可靠性较高 2 委托鉴定的具体事项由 法院确定 鉴定结论与案件处理的关联性较强 诉讼内鉴定具有较强的证据效 力 对诉讼内鉴定另一方当事人有异议而申请重新鉴定的 除有证据证明鉴定 结论存在 民事证据规定 第 27 条第一款规定的情形外 不允准许 2 诉讼外鉴定 是指当事人一方自行委托鉴定机构作出的鉴定 包括诉讼 前和在诉讼中自行委托的鉴定两种 诉讼外鉴定的特点 1 鉴定机构及鉴定 人由当事人一方选定 鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证认证 程序 鉴定结论的可靠性不高 2 委托鉴定的具体事项由当事人一方确定 鉴定结论与案件处理的关联性不强 诉讼外鉴定一般不具有证据效力 但对方 当事人对鉴定结论无异议的除外 三 性质类鉴定与数量类鉴定 以鉴定的内容主要是性质鉴定还是数量鉴定为标准 将鉴定分为性质类鉴 定与数量类鉴定 1 性质类鉴定 是指对事物性质特征进行判断所作的鉴定 包括文书鉴定 物证鉴定 产品质量鉴定 亲子鉴定 伤残等级鉴定等 性质类鉴定的特点 1 鉴定材料的真伪对鉴定结论的正确与否具有决定性影响 因而鉴材的提取 固定是否得当是决定性质类鉴定成败的关键 2 鉴定机构的技术力量和装备 条件对鉴定结论认识客观事物真实性所达到的程度有一定影响 因而选择鉴定 机构对性质类鉴定很重要 2 数量类鉴定 是指对事物数量特征进行判断所作的鉴定 包括工程造价 鉴定 利润审计 资产评估等 对数量类鉴定来说 鉴材是否全面对鉴定结论 的准确性有影响 因而要求鉴材的收集要全面完整 二 鉴定与审判认定的区别 当前在民事审判事实认定方面 对证据规则的运用日趋精细化 但是在对 鉴定的运用上却存在粗略化的现象 突出的问题是混淆鉴定与审判认定的关系 将本应由法院审查 判断和认定的事实交由鉴定机构及鉴定人去判断认定 中华人民共和国民事诉讼法 第 72 条规定 人民法院对专门性问题认为需要 鉴定的 应当交由法定鉴定部门鉴定 可见唯有专门性问题才是鉴定的对象 其他问题不在鉴定之列 因而 厘清鉴定与审判认定的界限 弄清什么是专门 性问题 明确鉴定的范围及对象 是正确运用鉴定证明手段的先决条件和根本 要求 一 鉴定与审判认定在性质上的区别 审判认定是社会纠纷的司法解决机制之功能组成部分 而鉴定及鉴定结论 是审判认定所运用的证明手段和证据形式之一 虽然鉴定与审判认定都以追求 客观真实为目的 但是两者达成客观真实的路径 方法和规则有很大区别 鉴 定是借助科学技术或者专门知识对专门性问题作出认识判断 而审判认定是在 民事诉讼程序中运用裁判规则对争议事实进行认识判断 在社会分工中 对专 门性问题的认识判断只有鉴定机构及鉴定人才具有较为专业的认知能力 包括 相应的技术装备 知识技能 方法手段等等 对争议事实只有法官才具有运用 裁判规则进行认定判断的职责 也只有法官才具有运用裁判规则认定争议事实 的专业知识 职业技能和素养 二 鉴定在认识客观事物方面的特性 1 鉴定只解决专门性问题 对普通事实无须鉴定 专门性问题是指需要借 助科学实证手段以及专门的逻辑推理才能得出认识结果的问题 对专门性问题 的认识判断需要借助于鉴定机构及鉴定人的特殊能力和技术手段 而普通事实 是指普通人均能认识判断的事实 对普通事实的认识判断 法官与其他人在认 识能力上并无根本区别 两者的区别在于法官对争议事实判断规则的掌握及运 用上有别于其他人 2 鉴定对客观事物的认识判断有其局限性 体现在以下两方面 1 认 识对象的局限性 鉴定的认识对象一般仅限于与鉴材直接相关的范围 或者 鉴定结论只能反映鉴材本身的特性 而不能反映鉴材以外的其他事实 例如 对借据的文书鉴定 鉴定结论为借据确实为某人书写 该鉴定结论只能反映某 人书写了该借据的客观事实 但并不能反映某人确实借到相应款物的客观事实 又如 工程量鉴定 可以鉴定出工程量为多少 但要鉴定工程量到底是由谁施 工完成的问题则较为困难 鉴定只能认识判断事物的客观属性 而不能认识 判断其法律属性或者与该事物相关的法律关系 例如 对收款收条的文书鉴定 可以鉴定出收条的真伪 即使收条出具人确实收到了该款 也不能证明收到该 款是属于借款关系 还是还款关系 或者其他关系 2 认识方法上的局限性 受鉴定方法的限制 导致一些采用单一鉴定方法的鉴定结论与客观真实之间 存在一定距离 甚至远离客观真实 例如 对工程量的鉴定 最基本的方法两 种 一是签证认可法 即依据在施工过程中相关人员对工程量进行认可而予以 签字 签证的凭证 单据等书面材料所反映的数据计算工程量 二是据实测量 法 即依据对施工后所提供的工程实物进行检测 测量得到的数据计算工程量 工程量的鉴定一般采用以上两种方法的结合 对工程中的隐蔽部分一般采用签 证认可法 对其中的土石方部分则可采用据实测量法 但是 如果对工程量的 鉴定单纯地采用签证认可法 则鉴定结论是否准确取决于工程本身是否具有齐 全的签证材料或者当事人能否提供齐全的签证材料用于鉴定 如果相应签证材 料不齐全或者缺乏 则工程量鉴定结论就不准确或者无法通过鉴定认定 因而 对工程量的鉴定应当尽量要求鉴定机构采用签证认可与据实测量相结合的方式 尤其是对签单 签证等书面材料内容不明确具体或者有涂改现象 双方当事人 对此争议较大的 应当尽可能采用据实测量方法 一些针对特殊领域的鉴定 遵循特定的规则 可能与审判认定的宗旨相冲突 尤其在与财会 财务制度密 切相关的事实认定上 鉴定或审计更强调客观事实与财会制度的符合程度 并 且鉴定和审计本身遵循的是有关财会鉴定及审计的特殊规则 而审判认定仍然 看重客观事实的真象 如此可能导致两者对同一现象 同一凭证所反映的客观 事实及其性质作出不同的认识判断 因而被鉴定或审计认定为无效不予采信的 凭证 可能会被审判认定为具有真实性而确认其所反映的客观事实 3 鉴定结论在证据性质上一般体现为间接证据 由于鉴定对客观事物的认 识判断存在前述局限性 因而在多数情况下 鉴定结论所认定的事实与待证事 实之间体现为一种间接证明关系 鉴定结论对待证事实的认定只起到辅助作用 因而还需要结合其他事实及证据才能确定待证事实 三 鉴定不得使用专属于审判认定的方法 1 鉴定不得使用调解方法 鉴定只能根据现有鉴材作出鉴定结论 鉴定机 构及鉴定人不得适用纠纷解决机制的方法 不能以当事人的意思表示作为鉴定 判断的根据 不管是对鉴材的取舍 还是对具体问题的判断 均不得使用调解 方法及自认规则 相反 法院对鉴定相关问题则可使用调解方法 对此应当注 意两点 1 法院一般只能对数量类鉴定的相关问题组织调解和适用自认规则 包括种情形 对数量类鉴定的鉴材取舍 可由法院组织调解 也可由法院适 用自认规则 并由法院将经调解和自认取舍后的有效鉴材交鉴定机构进行鉴定 对数量类鉴定的具体鉴定事项 可由法院组织调解 对达成调解协议的部分 可直接作出事实认定而从鉴定范围排除 或者也可纳入鉴定结论 2 法院对 性质类鉴定的相关问题一般不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则 尤其在身份确认以及民事行为能力确认的案件中 涉及到亲子鉴定 法医精神 病鉴定问题 人民法院不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则 2 鉴定不能适用法律直接得出处理结果 适用法律的权力专属于审判机关 其他任何主体都不得僭越 在审判实践中容易忽视的是 在委托鉴定时法院不 确定鉴定依照的具体标准 导致鉴定机构及鉴定人按照自己的意思任意选定鉴 定标准 影响了鉴定结论的正确性 例如 建设施工合同结算纠纷案件 当事 人未约定工程价款 以何种定额标准计算工程价款 或者该合同无效应以何种 标准计算损失赔偿金额 即为适用法律的问题 鉴定机构及鉴定人无权对该问 题作出判断 再如 对人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定 所依据的国家标准 有两个 即 职工工伤与职业病致残程度鉴定标准 道路交通事故受伤人 员伤残评定 在这两个标准中 应当由合议庭根据案件事实与各标准的相关 性确定鉴定适用的标准 而不能由鉴定机构及鉴定人自由选择 3 鉴定不得适用认定事实的裁判规则 认定事实的裁判规则主要有 举证 责任分配规则 举证责任倒置规则 高度盖然性规则 非鉴定中使用的高度盖 然性原理 法律及事实推定规则等 以上规则只能由合议庭适用 不能由鉴 定机构及鉴定人在鉴定中使用 例如 对共同修建房屋的纠纷案件 当事人双 方未约定各自份额且不能证明各自份额的 应依法推定为等额共同财产 但对 鉴定机构来说 如果能够鉴定出具体份额则应作出相应鉴定结论 如果不能鉴 定出具体份额则应如实说明 而不能由其作出推定为等额共同财产的鉴定结论 三 鉴定的启动和鉴定决定权的行使 鉴定程序的启动 包括鉴定申请的提出 鉴定的决定 对外委托鉴定三个 环节 鉴定决定 是指人民法院对当事人提出的鉴定申请进行审查 作出是否 同意鉴定的决定 并确定鉴定的具体事项的诉讼职权行为 在启动鉴定程序的 三个环节中 鉴定的决定是对审判权的行使 是鉴定启动的核心 在审判实践中 大量存在当事人提出申请鉴定的问题并非一定要通过鉴定 解决 或者当事人提出申请鉴定的具体事项并不能满足法院适用法律作出判决 的需要的情形 由于鉴定占用时间长 费用较高 为了避免诉讼效率的降低和 当事人诉讼成本的浪费 应当慎重启动鉴定程序 正确行使鉴定决定权 应当 注意以下事项 1 对当事人提出鉴定申请的时间要求 当事人的鉴定申请应当在举证期限 届满前提出 但是 如果当事人申请鉴定的事项属于提出反驳证据 相反证据 补强证据 新的证据范围内的 提出鉴定申请的时间可不受举证期限的限制 另外 对申请鉴定的事项涉及重大利益的 为了解决矛盾 平衡双方利益 提 出鉴定申请的时间也可不受举证期限的限制 2 正确把握决定鉴定的时机 启动鉴定的时间 应当是案件已发展到一 定阶段 当事人双方的主要诉辩材料及相应证据材料已提交完毕 诉争焦点已 完全明晰的时候 此时鉴定已成为解决诉争问题的最后环节 如此才能确定鉴 定是否有必要 以及避免在作出鉴定决定或者鉴定结论作出后又产生新的需要 鉴定的问题 3 申请鉴定的问题应当符合以下三个条件或要求 1 必要性要求 即 鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式不能解决 只有通过鉴定才能解决的 或者说应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件事实的可能性 查明案件事实 的其他方式主要有 以双方调解或者对方自认的方式 认定某争议事实 通过当事人举证 质证和辩论等法庭调查 或者通过核对帐目等方式 查清事 实 使用参照 对比方法认定相关事实 比如以同类 同地段和同期房价认 定诉争房屋价值 对某些具有一定专业性的特殊事项可采用鉴定以外的其他 证据形式进行认定 例如政府处理生产事故 责任事故时 组织有关职能和专 业部门作出的调查报告 或者合议庭针对某具体问题 咨询有关专业部门及其 专家的意见或者委托其作出的专家意见等 均可作为判断和认定事实的依据 对农村居民邻里之间发生的一些财产侵权及合同纠纷案件 涉及价值不大的 物件 如猪 牛 羊 树木等小宗农 林 牧 副 渔产品的价格 价值认定 问题 可由当地行业人士 业务工匠 村组干部等陈述价格意见或者居中作出 评估 其价格及估价意见可以作为认定事实的依据 对共同财产分割纠纷案 件的财产价值认定问题 如果双方都争要实物的 可采用竞价方式由出价高的 一方取得实物并对另一方进行折价补偿 对当事人提出的鉴定申请 从操作上 应当优先考虑采用以上方法查明案件事实 在排除以其他低诉讼成本方法查明 案件事实的可能性之后 方可使用鉴定方法 2 关联性要求 即申请鉴定的 问题与案件处理结果之间具有关联性 鉴定所要解决的问题应当对法院最终作 出判决结果有实质性影响 这是由于当事人申请鉴定所要解决的问题 一般是 最大限度地服务于其诉讼目的 而法院的功能则是适用法律公平地平衡双方利 益 因而当事人所要求的鉴定不一定对法院作出判决有诉讼上的实际意义 这 也是在实际中出现个别鉴定结论本身并无问题 而最终却不被采用的原因 3 可鉴性要求 即申请鉴定的问题应当是通过鉴定可以解决的 对被判断为 无法鉴定的问题 不应启动鉴定程序 申请鉴定的问题无法鉴定有两种情形 所要解决的问题 在当前条件下无法鉴定 但随着科学技术水平的发展 将 来是可以鉴定的 对这种情形 需要法官对当前科学技术水平发展的状况及相 关鉴定机构的现状要有所了解 或者通过咨询鉴定机构及专家的意见后作出无 法鉴定的认识判断 例如 文书鉴定中对不同人员在借条 凭证上书写文字内 容及签名的时间先后顺序 现在暂时无法鉴定 但是将来随着科学技术水平的 发展是可能鉴定出来的 所要解决的问题 依据案件的情况及问题的性质 与科学技术水平的发展关系不大 在可以预期的将来也是无法鉴定的 对这种 情形 属于法官对事实和证据的判断范围 可以迳行作出无法鉴定的认识判断 例如 在建设工程施工合同纠纷中 前一施工人未完工而中途退场 后一施工 人进场继续施工 前后两施工人与发包人之间为工程款的支付问题发生纠纷 对确定各施工人所完成的工程量问题 虽然工程量的鉴定一般来说对技术及设 备的要求不高 但由于相关文件材料的缺乏 导致对各施工人各自完成的工程 量无法鉴定 应当注意的是 对具有鉴定必要性 关联性要求的鉴定事项 不 要轻易判断为不具有可鉴性的鉴定要求而不予鉴定 应当从方法上穷尽鉴定的 可能性 例如 某煤矿侵权纠纷案件 侵权人在他人矿区周围私自开挖矿洞采 掘他人矿区的煤矿 由于侵权人所开矿洞的洞口已被依法查封并炸毁 无法进 入矿洞对采煤量进行鉴定 故一审法院未作鉴定 但是二审发现从被侵权人一 方的矿区的矿洞可进入侵权矿洞进行鉴定 因而认为一审未穷尽鉴定的可能性 4 对当事人坚持鉴定申请的处理 法官难以判断当事人的鉴定申请是否符 合前述准许鉴定的条件和要求 或者合议庭内部对是否准许鉴定的意见分歧较 大 而当事人又坚持鉴定申请的 为了保护当事人的举证权利 可以准许鉴定 同时应当切实做好鉴定风险提示告知工作 5 根据案件事实及案件处理的需要确定委托鉴定的具体事项 这是在鉴定 问题上行使审判权的关键环节 它界定了鉴定的范围和基本方向 在这里 审 判权的行使指向两个对象 一是当事人 二是鉴定机构及鉴定人 1 在审判 权指向当事人方面 主要是对当事人提出申请鉴定的事项进行修正和调整 确 定委托鉴定的具体事项 这是因为 由于诉讼主体的诉讼目的不同 当事人 申请鉴定解决的问题不一定能满足法院审理案件的需要 因而必须根据审理案 件的需要对当事人申请鉴定的事项进行修正 由于当事人不是适用法律的专 业人员 其提出申请鉴定的事项可能不具体 准确和规范 这也需要法院对当 事人申请鉴定的事项进行调整 使之达到具体化 准确化和规范化的要求 2 在审判权指向鉴定机构及鉴定人方面 主要是为鉴定机构及鉴定人限定鉴 定的范围和对象 仅将那些需要运用科学技术或者专门知识才能进行鉴别和判 断的专门性问题 如工程质量的测量和计算 文书鉴定中的比对和扫描等 交 由鉴定机构及鉴定人去解决并提出鉴定意见 而需要适用法律规则解决的问题 则不在委托鉴定之列 这里需要注意的是 法院确定委托鉴定具体事项 在方 法上可采用向当事人释明 由当事人具体填写委托鉴定的具体事项的方式 四 对外委托及鉴定过程中审判权的行使 一 对对外委托鉴定制度的认识 对外委托鉴定 是对合议庭鉴定决定的执行 在制度及操作上实行由法院 内设机构 对外委托办公室 以下简称 外委办 统一执行和管理对外委 托鉴定具体事务的方式 对外委托鉴定机制具有三大功能 第一 防火墙 功能 即在法官与鉴定机构及鉴定人之间构筑隔离带 防止鉴定服务市场对法 官的影响 保障法官的公正和鉴定的准确 第二 摇号机 功能 即公正合 理地确定鉴定机构 主持当事人通过协商或者摇珠确定鉴定机构 确保当事人 对鉴定机构选择的合意性和法院对鉴定机构指定的随机性 第三 传送带 功能 即在合议庭 当事人与鉴定机构之间传递诉讼文书 材料以及办理相关 事务 保障委托鉴定的顺利进行 总之 对外委托鉴定是一种程序性公平保障 机制 其并无分离审判权的功能 任何制度在实现其设计功能的同时 不可避免带来某些弊端 并且存在新 旧制度的磨合问题 对外委托鉴定制度同样如此 其在实际运行过程中存在许 多问题 较为突出的是在鉴定程序上审判权的缺位 即合议庭将本应属于审判 权范围内的工作交由外委办行使 或者外委办又将其交由鉴定机构行使 在当前形势下 审判业务庭及其审判人员应当顺应对外委托鉴定工作机制 的建立 正确处理合议庭与外委办的关系以及审判权的行使与对外委托事务的 关系 为此应当坚持的观念和原则是 1 在对外委托鉴定问题上 审判权体 现为决定权 对外委托事务体现为执行权 不能将审判权的行使与对外委托事 务两者对立起来 2 合议庭不能因法院对外委托鉴定工作机制的建立 而在 与鉴定有关的诉讼活动中放弃审判职责的履行 二 对外委托及鉴定过程中审判权的行使 鉴定无论是作为一种证明手段还是作为一种程序过程 都必须在审判权的 作用下才能产生诉讼上的效果 鉴定是一个动态过程 与之相随的对外委托也 是一个动态过程 审判权的行使贯穿于对外委托及鉴定过程的始终 在对外委 托及鉴定的过程中 审判权的行使包括以下方面 1 根据案件事实及案件处理的需要确定委托鉴定的具体事项 对一些特殊 的案件 还要另行向鉴定机构及鉴定人释明委托鉴定的具体事项 这是由于合 议庭对委托鉴定的具体事项主要是从适用法律角度进行表述 而鉴定机构对委 托鉴定的具体事项是从专业角度进行理解和表述 这就需要法官做好释明工作 使法官对委托鉴定的具体事项的法律表述与鉴定机构的专业表述在意旨上保持 一致 2 采用一定方式促使鉴定机构与鉴定人及时开展鉴定工作 按时出具鉴定 结论报告 为了避免鉴定机构出具鉴定报告的时间拖延 可协同外委办与鉴定 机构商定或者在委托合同中约定鉴定机构出具鉴定报告的时间期限 3 审查鉴定机构及鉴定人的资质情况是否符合鉴定本案相关问题的需要 根据案件情况确定鉴定费的预交 4 全面正确收集鉴材 并组织当事人进行质证和认证 具体应当做好以下 工作 1 全面正确地收集和提取鉴材 鉴材的收集和提取有两种方式 单 独提交的方式 可由当事人一方单独向法院提交的鉴材 包括数量类鉴定中的 凭证 票据等 现场提取的方式 由法院主持 双方当事人到场 由鉴定机 构及鉴定人进行现场采集 提取的鉴材 包括性质类鉴定中的鉴材和数量类鉴 定中提取和检测的样本 这类鉴材一般需要采用理化方法现场检测或提取 如 工程量鉴定中的现场开挖 破方 收方 亲子鉴定中的 DNA 采集等 2 对当 事人提供鉴材不恰当 不充分或者偏离鉴定目的的 予以释明 当事人应当围 绕委托鉴定的事项提供相应鉴材 对当事人提供鉴材不恰当 不充分或者偏离 鉴定目的的 法院应当行使释明权 促使当事人正确全面地提供鉴材 使鉴材 与鉴定申请及委托鉴定事项相适应 3 监督和限制鉴定机构使用具有危害性 的方法采集 提取鉴材或者进行检测 检验 如对开挖 破方可能造成较大损 失或者检测 检验可能造成人身伤害的予以制止 4 组织双方当事人对鉴材 进行质证 认证 所有鉴材均应当经过质证 认证 方可送交鉴定机构进行鉴 定 对由当事人一方单独向法院提交的证据 需要另行组织双方质证 而对采 用理化方法现场提取的鉴材 必须要求双方当事人到场认可 5 对鉴材异议 的处理 一方对另一方提供的鉴材有异议的 分两种情形处理 在性质类鉴 定中 鉴材的真伪对鉴定结果有决定性影响 因而鉴材的采集必须真实可靠 对鉴材异议要高度重视 认真分析处理 在数量类鉴定中 涉及工程造价 利润评估等需要大量凭据或数据进行计算 如果当事人对其中部分鉴材有异议 应当宜粗不宜细 说服双方当事人各自权衡 相互让步 合理取舍 均衡利益 避免在枝节问题上纠缠不休 尤其避免在此过程中形成对鉴材进行再鉴定的 连环鉴定 情形 6 组织双方当事人固定鉴材 移送外委办 根据双方当 事人的质证情况 将无争议的鉴材以及当事人虽有争议但经合议庭审查认为应 当纳入鉴定的鉴材 在双方当事人在场参与的情况下 进行封存并移交本院外 委办 5 解决鉴定中出现的有关问题及争议 在对外委托及鉴定过程中 当事人 之间以及当事人与鉴定机构及鉴定人之间 可能会为鉴定机构及鉴定人的资质 及回避 要求延期提交鉴材 要求补充提交鉴材 是否应当补充鉴定等问题发 生争议 同时 在鉴定过程中 对某些问题可能需要适用举证责任分配规则进 行判断 从而得出中间性认识结果 对以上问题或争议 应当由作出鉴定决定 的合议庭处理 6 组织当事人对鉴定结论进行质证和认证 审查鉴定结论 对其中较为复 杂的鉴定还可通过由鉴定机构出具初步鉴定报告的方式进行特殊形式的质证和 审查 对有缺陷的鉴定结论作出补充鉴定或者重新鉴定的决定 五 对鉴定机构及鉴定人的资质审查 一 鉴定资质管理的现状 鉴定资质管理制度 是指国家有关机关及部门依照法律 法规 规章等规 范性文件的规定 对鉴定及相关工作进行管理 确定鉴定机构及鉴定人从事鉴 定工作的职业或从业资格条件 对具备相应资格条件的鉴定机构及鉴定人予以 职业准入或从业准入 进行登记备案并颁发相关资质证照的管理制度 根据鉴 定资质管理的性质不同 可将鉴定资质分为两大类 一是司法管理准入资质 二是行业及业务管理准入资质 对这两类鉴定资质的管理 是由两类不同性质 的管理机关及部门从不同角度对鉴定机构及鉴定人进行的资质管理 各自发挥 功能与作用 是为鉴定资质 双重管理 模式 2005 年 10 月 1 日起施行的全国人大常委会 关于司法鉴定管理问题的决 定 第 2 条规定 国家对从事法医类 物证类 声像资料类 其他类等四类司 法鉴定业务的鉴定机构及鉴定人实行登记制度 对第四类即其他类鉴定包括哪 些鉴定项目 授权由司法部商最高人民法院 最高人民检察院确定 第 9 条规 定 在诉讼中 对本决定第 2 条所规定的鉴定事项发生争议的 应当委托列入 鉴定名册的鉴定机构及鉴定人进行鉴定 至此 我国从立法上确立了司法鉴定 国家登记制度 由此确立的鉴定资质即为司法管理准入资质 目前 纳入司法 鉴定登记范围的鉴定只有法医 物证 声像三类 而第四类其他类鉴定的范围 尚未确定 因而当前我国司法鉴定登记的范围还很窄 根据 2007 年 5 月贵州省 司法厅公告的 国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册 我省列入名册的前三 类鉴定机构有 23 家 第四类其他鉴定机构有 22 家 由于国家尚未确定第四类 其他鉴定的范围 因而我省司法鉴定名册中的第四类鉴定还不属于法定的登记 管理范围 这 22 家鉴定机构的登记属于自愿接受登记管理的行为 对鉴定事项 尚未纳入司法鉴定管理登记三大类范围 只有相应行业及业务管理资质要求的 实行的仍然是鉴定资质 单一管理 模式 自 2002 年以来法院推行的鉴定人名册登记制度 在性质上类似于鉴定司法 管理准入资质制度 但随着司法鉴定国家登记制度的建立 法院推行的鉴定人 名册制度在性质 作用以及实施范围上已发生了很大变化 主要体现在以下三 个方面 1 法院鉴定人名册制度已成为在司法鉴定国家登记制度背景下 法 院在诉讼中具体确定鉴定机构的配套制度 在操作上体现为在法院编制的鉴定 人名册中由当事人协商选定或者法院指定鉴定机构 但是当事人可以协商选定 法院鉴定人名册范围以外 具有相应鉴定资质的鉴定机构 2 对于尚未纳入 司法鉴定管理登记三大类范围的其他鉴定类别 法院鉴定人名册制度仍然具有 较为重要的作用 3 当前 最高法院及全国其他地区的法院仍在运用法院鉴 定人名册制度 但是我省两级法院自 2006 年 7 月 1 日 贵州省高级人民法院统 一对外委托司法鉴定和拍卖工作暂行规定 施行后 实际上已不再使用法院鉴 定人名册制度 二 对鉴定机构及鉴定人资质的审查 1 鉴定资质审查的主体 尽管法院对外委托鉴定工作机制建立后 当事人 协商选定及法院指定鉴定机构均在外委办主持下进行 但是合议庭仍然不能放 弃对鉴定机构及鉴定人资质的审查职责 理由在于 1 鉴定机构及鉴定人是 否具有相应资质的问题 关系到鉴定结论能否最终被采信 影响到审判效率及 诉讼成本的高低 作为对案件质量负责的合议庭无论如何都不能怠于履行职责 放弃对这一重要问题的审查 2 当事人对鉴定结论不服 一般都会首先在鉴 定资质及鉴定程序方面寻找推翻鉴定结论的理由 故鉴定资质问题很容易成为 当事人争执的焦点 因而合议庭应当认真审查鉴定资质问题 3 对鉴定资质 的审查 合议庭的审查与外委办的审查重点有所不同 外委办侧重于对鉴定机 构及鉴定人是否具有资质的审查 而合议庭侧重于对鉴定机构及鉴定人的资质 条件是否符合及满足对本案事实进行鉴定的需要 因而合议庭的审查与外委办 的审查两方面的结合更有利于确保鉴定机构及鉴定人资质条件符合案件审理的 需要 为此 合议庭应当做到 1 加强与外委办的协作 积极勾通 多做工 作 争取支持 协商建立由外委办在初步确定鉴定机构后将相关情况告知合议 庭 由合议庭对鉴定资质作进一步审查的工作制度 从而共同做好鉴定资质的 审查工作 2 在对外委托及鉴定过程中 合议庭如果发现鉴定机构及鉴定人 不具有相应资质 应当及时通知外委办另行确定鉴定机构及鉴定人 2 对不同资质要求的鉴定的资质审查 根据对鉴定事项有无司法管理资质 要求和行业及业务管理资质要求以及两种资质要求有无的组合 将鉴定分为双 重资质要求的鉴定 单一资质要求的鉴定 无法定资质要求的鉴定三种 以下 分述对这三种鉴定的资质审查 1 对双重资质要求的鉴定的资质审查 如果对鉴定事项 既有司法管理 资质要求 同时又有行业及业务管理资质要求 则鉴定机构及鉴定人应当分别 进行司法管理资质登记和行业及业务管理资质登记 方可认定为具备相关的鉴 定资格 否则 缺乏其中任一资质登记 均应认定为不具备相关的鉴定资格 在对双重资质要求的鉴定的资质审查中应当注意 由于两种资质要求的性质不 同 因而两种资质登记的内容一般不同 即使同为对业务范围的登记 对同一 家鉴定机构来说 其两种资质登记的业务范围在表述上也可能存在差异 司法 管理资质登记的表述一般较为笼统 概略 通识 而行业及业务管理资质登记 的表述一般较为具体 详细 专业 在进行资质审查时一般应以行业及业务管 理资质登记的业务范围为准 2 对单一资质要求的鉴定的资质审查 如果对鉴定事项 没有司法管理 资质要求 只有行业及业务管理资质要求 则鉴定机构及鉴定人只要进行了行 业及业务管理资质登记 即可认定为具备相关的鉴定资格 值得注意的是 在 单一资质管理中 各行业及业务资质管理之间也有交叉情况 这是在鉴定资质 单一管理 模式下的多重资质要求 如 2006 年 4 月 1 日起施行的国家质量监 督检验检疫总局发布的 实验室和检查机构资质认定管理办法 规定的资质要 求 与其他规范性文件规定的行业及业务管理资质要求的交叉重叠 对在交叉 重叠范围内的鉴定事项 鉴定机构及鉴定人应当分别进行各自行业及业务管理 的资质登记 方可认定为具备相关的鉴定资格 3 对无法定资质要求的鉴定的资质审查 在审判实践中 会遇到一些特 殊问题需要借助特殊的专业技术部门或者特殊技术垄断单位进行鉴定 而这类 鉴定因其类型生僻 机构少见等原因 未纳入司法资质管理和行业及业务资质 管理范围 可由法院根据实际情况确定相应的机构进行鉴定 例如 人身损害 赔偿案件采用假肢厂对假肢费用的鉴定结论 再如 江苏淮安中院 2006 淮 审民一再终字第 15 号判决 人民法院报 2007 年 7 月 2 日第 5 版 在审理一起 借款纠纷案件中 将测谎结论作为间接证据使用 这类特殊的鉴定 因法律 法规 规章对其未规定司法管理鉴定资质要求和行业及业务管理鉴定资质要求 故称为无法定资质要求的鉴定 对这类鉴定仍然应当审查鉴定机构及鉴定人的 条件是否符合相应鉴定的要求 可参照全国人大常委会 关于司法鉴定管理问 题的决定 第 4 条 第 5 条规定的鉴定机构及鉴定人应当具备的条件进行审查 3 鉴定资质审查的方式 对鉴定资质的审查主要是形式审查 即审查鉴定 机构及鉴定人是否具有司法管理资质许可和行业及业务管理资质许可的相关证 照手续 只要鉴定机构及鉴定人持有司法管理资质许可 行业及业务管理资质 许可的证照手续齐备 真实 合法 有效 即认定鉴定机构及鉴定人具有相应 鉴定资质 在审判实践中 如果当事人提出鉴定机构及鉴定人的实际情况与登 记情况不相符合 比如提出鉴定结论系由无资质的中介机构及个人挂靠有资质 的鉴定机构并以有资质的鉴定机构及鉴定人的名义作出的问题 应当由当事人 承担举证责任 提供充分的证据予以证明 否则不予采信 4 排除当事人在鉴定资质要求上的意思自治 民事证据规定 对鉴定机 构及鉴定人资质要求的规定 是一种强制性规定 不能以当事人的意思自治予 以排除 例如 双方当事人协商同意选择某一鉴定机构 但该鉴定机构不具备 相应的鉴定资质 对此应不予准许 六 与鉴定程序相关的举证责任 一 对举证责任分配的再认识 举证责任的分配是审判权行使的重要方面 举证责任有形式意义上的举证 责任与实质意义上的举证责任之分 形式意义上的举证责任在诉讼过程中可以 发生转移 而实质意义上的举证责任则是由实体法预先设定 不发生转移 一 般要在诉讼即将终结而讼争事实仍然处于真伪不明状态时 才体现其裁判选择 的价值 在司法实践中 很多情况下所谓举证责任的分配 是指法官对形式意 义上的举证责任及其转移的认识判断 并向当事人进行释明 而非真正意义上 的举证责任分配 为了促进各方当事人积极参加诉讼 充分提供证据 应当向 当事人指出各方当事人都负有形式意义上的举证责任 在诉讼中不要轻易分配 举证责任 以避免被确定不承担举证责任的一方当事人怠于履行诉讼义务 只 有在为了解决特定问题的情况下 才对当事人分配举证责任 以确定其承担某 种程序上的具体义务 从而解决相关问题 二 与鉴定程序相关的举证责任分配 在与鉴定相关的程序中 向当事人分配举证责任 主要是为了解决以下问 题 1 解决鉴定申请由谁提出的问题 审判实践中 提出鉴定申请的一般是负 有举证责任的一方当事人 但是也有由另一方提出的情形 例如承担损害赔偿 责任的一方当事人申请鉴定以确定对方的损失金额 借贷纠纷债务人提出对借 据的真伪进行鉴定等 因而鉴定申请的提出并不直接涉及举证责任的分配问题 只有在诉争的事实需要通过鉴定解决 而又无人提出相应鉴定申请的情况下 法院才确定举证责任分配 并向负有举证责任的一方当事人释明 如果负有举 证责任的当事人仍不提出鉴定申请 诉争事实无法查明 则适用举证责任分配 规则确定由该当事人承担相应后果 2 解决鉴定费的预交问题 1 鉴定费一般由申请鉴定的一方预交 但 是在申请鉴定一方预交鉴定费确有困难的情况下 则应当灵活处理 指出各方 当事人都负有形式意义上的举证责任 要求各方当事人共同预交鉴定费 或者 由支付能力较强的一方预交 尤其是对共同财产 合伙财产的分割等 应由各 方当事人共同预交鉴定费 因而 在鉴定费预交环节 一般不先行分配举证责 任 应尽量促成当事人以协商方式解决鉴定费的预交问题 只有在鉴定费预交 问题确实无法协商解决的情况下 才分配举证责任 由负有举证责任的一方预 交 2 关于重新鉴定的鉴定费预交问题 同样应当按以上原则处理 在审判 中 时常出现对一方当事人申请作出的鉴定结论另一方提出异议 要求重新鉴 定 法院经审查认为异议成立 同意重新鉴定 但提出异议的一方又不愿预交 鉴定费的情形 对此切忌采用举证责任转移原则明确由提出异议的一方当事人 预交 因为即使按举证责任转移原则 原申请鉴定的一方当事人因其提供的鉴 定结论存在 民事证据规定 第 27 条规定的 4 种严重缺陷情形 其并未完成形 式意义上的举证责任 形式意义上的举证责任尚未发生转移 3 解决鉴材的提供问题 鉴材是一种证据 适用于证据的规则同样适用于 鉴材 在鉴材的提供上 不宜分配举证责任 应当模糊举证责任的分配问题 向当事人明确指出各方都负有形式意义上的举证责任 要求持有鉴材的各方当 事人积极履行举证义务 全面收集和完整提供鉴定所需要的相关材料 同时 应当合理确定鉴材举证期限 可由当事人协商确定或由法院指定鉴材举证期限 促使当事人在合理期限内积极 全面 正确 诚实地完成举证 减少在后续诉 讼中出现新的鉴材的可能性 在涉及工程量及工程价款的鉴定中 如有证据证 明一方当事人持有某一鉴材而无正当理由拒不提供 如果对方当事人主张该鉴 定的内容不利于鉴材持有人 合议庭可以作出推定该鉴材客观成在的认识判断 并由鉴定机构及鉴定人作为鉴材纳入鉴定 三 对另一方当事人不同意鉴定的处理 1 对鉴定方法不涉及对方当事人人身配合的鉴定 提出鉴定申请完全属 于当事人举证范围的事项 不以另一方当事人的同意为条件 但是另一方当事 人可以提出鉴定申请不符合鉴定条件或要求 不应当进行鉴定的反对意见 对 此合议庭经审查认为当事人提出的鉴定申请符合鉴定条件和要求 反对鉴定的 理由不能成立的 应当作出准予鉴定的决定 在审判实践中 存在另一方当事 人不同意鉴定从而不配合鉴定相关程序进行的情况 例如不参与确定鉴定机构 的程序 不提供鉴材 对鉴定结论不发表质证意见等等 对此法官应当行使释 明权 告知凡当事人均负有形式意义上的举证责任 如果当事人怠于参与与鉴 定相关的程序 则是对自己诉讼权利的放弃 以促使该当事人参与和配合鉴定 相关程序的进行 2 对涉及身份关系或者依鉴定方法需要对方人身配合的鉴定 如亲子鉴 定 法医精神病鉴定等 应当以双方自愿为原则 如果对方拒绝配合鉴定的 不得强制进行 对亲子鉴定 最高人民法院的倾向性意见认为 如果非婚生子 女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者 生母 且非婚生子女本人尚未成年 亟须抚养和教育的 如果被告不能提供足 以推翻亲子关系的证据 又拒绝做亲子鉴定的 应当推定其亲子关系成立 七 对鉴定结论的审查 鉴定结论是一种特殊的意见证据 必须对其合法性 真实性 关联性进行 审查 对鉴定结论的审查 遵循由表及里 由形式而实质的认识规律 因而对 鉴定结论的审查包括形式审查和实质审查两方面 一 对鉴定结论的形式审查 对鉴定结论的形式审查 主要是看鉴定报告是否具有完备的形式要件 鉴 定是否具有合法的程序要件 1 完备的形式要件 根据 民事证据规定 第 29 条的规定 鉴定报告应 当具有以下内容 1 申请人姓名或者名称 委托鉴定的内容 2 委托鉴 定的材料 3 鉴定的依据及使用的科学技术手段 4 对鉴定过程的说明 5 明确的鉴定结论 6 对鉴定机构和鉴定人鉴定资格的说明 7 鉴定 人及鉴定机构签名盖章 对鉴定报告不具备以上形式要件的 应通知鉴定机构 补正 2 合法的程序要件 鉴定应当符合以下程序要求 1 作出鉴定结论的 鉴定机构及鉴定人应当具有相应资质 2 本案鉴定机构系经合法程序确定 3 用于鉴定的鉴材系经合法程序提交和移交 并经质证和认证程序 4 鉴定机构及鉴定人不得有应当回避的情形 5 鉴定人应当出庭接受当事人质 询 或者书面答复当事人的质询 在以上五个程序要求中 鉴定资质要求 鉴 材提取合法的要求 鉴定人的回避要求等三个程序要求 必须做到 否则应当 认定为鉴定程序违法 鉴定结论不具有合法性不能采用 二 对鉴定结论的实质审查 由于鉴定结论具有很强的专业色彩 因而给对其进行实质审查带来一定难 度 导致对鉴定结论的实质审查成为审判中的难点 尽管如此 合议庭不能放 弃对鉴定结论的实质审查 应当选取适当的角度和方法对鉴定结论进行实质审 查 从鉴定的形式及组成来看 鉴定有科学实证和逻辑推理两种形式 鉴定一 般也由这两种形式组成 鉴定报告的内容也主要包括这两方面 鉴定的专业性 也体现在这两种形式中 在科学实证方面体现为特殊的检测