试谈建设工程施工合同管理与风险控制

合同管理作为建设工程项目管理的重要组成部分 已成为与质量管理 进度管 理 成本管理并列的一大管理职能 在合同管理中稍有失误即会导致工程亏本 如何保证工程施工的顺利完成 争取更大的经济效益 变得越来越具有挑战性 在房地产项目中 合同管理是整个项目管理的总纲 施工单位和和业主之间 的利益关系 最终都要体现在合同上 因此建设工程施工合同管理及风险控制 尤为重要 只有加强施工过程中合同管理 时刻保持高度的风险意识 才能在 合同双方发生严重分歧时 有效利用法律手段维护自身合法权益 现从房地产 项目涉及重要的合同 业主与承包商所签订的施工合同出发 试谈建设工程施 工合同管理与风险控制 一 建设工程施工合同管理存在主要一 建设工程施工合同管理存在主要问题问题 1 1 法律意识淡薄 合同签订不法律意识淡薄 合同签订不规范规范 建设工程耗资巨大 涉及面广 个性差异大和和履约时间长 因此 客观上 要求合同条款细致严密 尽可能做到面面俱到 在实际工作中 甲 乙双方由 于缺乏施工合同管理的经验 订立的合同约束条款不全 内容不明 职责不清 等现象经常发生 有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务 不采用标准的合同文本 而采用一些自制的 不规范规范的文本进行签约 通过自制的 笼统的 含糊的文 本条件 避重就轻 转嫁工程风险 有的甚至仍然采用口头委托和和政府命令的 方式下达任务 待工程完工后 再补签合同 这样的合同根本起不到任何约束 作用 如在建设工程招投标中 有的当事人为了获取不正当利益 在签订中标 合同前后 往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同价款等实质性 内容不一致的合同 这就是我们通常所说的 阴阳合同 待工程实施起来 一旦涉及到经济利益 将容易导致工程纠纷的发生 2 2 忽视忽视合同的合同的严肃性 违背等价有偿的原则严肃性 违背等价有偿的原则 自觉执行执行合同条款 全面履行合同义务 是合同当事人一切行为的最高准 则 签订合同的合同的甲 乙双方 经济法律地位是平等的 没有主从关系 在实际 工作中 承发包双方忽视合同的合同的严肃性 违背合同的合同的等价有偿原则 以各自的 经济利益为中心 随意违背合同条款 甲 乙双方的这些违约行为 最终导致 工程经济纠纷的发生 合同文件存在合同双方权利 义务不对等现象 从目前实施的建设施工合 同文本看 施工合同中绝大多数条款是由发包方制定的 其中大多强调了承包 方的义务 对业主的制约条款偏少 特别是对业主违约 赔偿等方面的约定不 具体 也缺少行之有效的处罚办法 这不利于施工合同的合同的公平 公正履行 成 为施工合同执行执行过程中发生争议较多的一个原因 同时 由于目前建筑市场的 激烈竞争和和不规范规范管理 大量的施工队伍与建设规模严重失衡 致使业主在建 设工程承包中占据主导地位 提出一些苛刻和和不平等的条件 将自身的风险转 移到承包商身上 由于建筑市场处于买方市场 承包商为了获得工程 只好接 受 个别承包商在实施这样的工程合同时 为了使自己的利益不受损失 就会 采取偷工减料或非法分包甚至非法转包等手段 给工程建设带来隐患 3 3 缺乏健全的合同管理机构缺乏健全的合同管理机构 一些建设项目不重视合同管理体系的建设 合同归口管理 分级管理和和授 权管理机制不健全 谁都可以签合同 合同管理程序不明确 或有制度不执行执行 该履行的手续不履行 缺少必要的审查和和评估步骤 缺乏对合同管理的有效监 督和和控制 政府有关部门要对建设工程施工合同实施监督 检查等管理 施工单位 建设单位更要对施工合同进行管理 有些地方的合同管理机构不健全 对合同合同 的的审查 监督和和检查不得力 建设单位没有建设工程施工合同管理的力量 遇 有建设工程 便委托给监理公司 而目前监理公司的机构设置不规范规范 合同管 理力量薄弱 往往很难胜任建设单位的委托 施工单位 特别是中 小型施工 单位 重视公关和和预算管理 轻视施工合同管理 甚至没有专门机构从事施工 合同管理工作 4 4 合同管理专业人才缺乏合同管理专业人才缺乏 建设合同涉及内容多 专业面广 合同管理人员需要有一定的专业技术知 识 法律知识和和造价管理知识 很多建设项目管理机构中 没有专业技术人员 管理合同 或合同管理人员缺少培训 将合同管理简单地视为一种事务性工作 甚至有的领导直接敲定由一般办公人员办理合同 一旦发生合同纠纷 缺少必 要的法律支援 二 加强建筑工程施工合同管理的主要手段二 加强建筑工程施工合同管理的主要手段 1 1 把好合同签订关 合同签订审核把好合同签订关 合同签订审核规范规范化化 签订工程合同时 最重要的要根据各工程的特点 应选择恰当的发包方式 和和价款调整条件 指工程设计变更或工程签证导致工程增减的结算条件和和结算方 法 因为不同的发包方式和和价款调整条件 直接关系工程造价的控制效果 合同文本应尽可能选用由国家颁发的通用性合同文本 再根据拟建工程的 特点和和招标文件以及发包人承包商双方谈判结果来起草 合同文本必须准确表 达双方谈判确定的意思 做到条款不漏项 标的物表达清楚 标的额计算准确 质量有标准 检验有方法 包装物 提 交 货或移交工程成品 运输方式和和结 算方式明确 违约责任及违约金 或赔偿金 计算方法准确 文字表达严谨 不 使用模棱两可 含糊不清词语 在合同正式签订前应进行严格的审查把关 其要点是 施工合同是否合法 业主的审批手续是否完备健全 合同是否需要公证和和批准 合同是否完整无误 包括合同文件的完备和和合同条款的完备 合同是否采取了示范文本 与其对照 有无差异 合同双方责任和和权益是否失衡 确定如何制约 合同实施会带来什 么后果 完不成的法律责任是什么以及如何补救 双方合同的合同的理解是否一致 发现歧义及时沟通 建设单位应组织技术经济等各方面的专家 审核合同条款是否真实 齐全 并对承包方投标文件进行了解 通过审核了解 对不合理 不合法的条款及时 予以纠正 不齐全的条款要补齐 使建设工程施工合同在实施中减少合同纠纷 和和违约 避免对建设单位造成不必要的损失 2 2 动态管理合同履行 合同实施交底制度化动态管理合同履行 合同实施交底制度化 在施工项目合同管理中 合同交底更为重要 只有 按合同施工 才能在 执行执行合同时不出或减少偏差 合同依法签订后 建立合同实施的保证体系 保 证合同实施过程中的日常事物性工作有序地进行 使工程建设项目的全部合同 事件处于受控状态 以保证合同目标的实现 建设单位应动态管理合同的合同的履行 首先要作合同交底 分解合同责任 按合同的合同的有关条款做质量 进度 投资 安全等目标工作流程图 抓好各目标的事前 事中 事后控制 特别是事前控 制 对签订的各项条款必须牢记 找合同履行中可能出现的薄弱环节 提前制 定各种减少合同纠纷的预防措施 在工程进展中 通过检查发现合同发现合同执行执行过程 中存在的问题问题 并根据法律 法规和和合同的合同的规定加以解决 以提高合同的合同的履约 率 整个合同履行的动态控制过程按策划 实施 检查 改进 PDCA 循环方法行 从而达到有效的控制 保证项目目标的实现 3 3 做好合同实施管理 加强合同变更管理 合同索赔研究程序化做好合同实施管理 加强合同变更管理 合同索赔研究程序化 在合同变更中 量最大 最频繁的是工程变更 它在工程索赔中所占的份 额也最大 合同变更意味着索赔机会 所以必须加强合同变更管理 合同管理 人员应记录 收集 整理所涉及到的各种文件 如图纸 各种计划 技术说明 规范规范和和业主的变更指令 并对变更部分的内容进行审查和和分析 经常检查与甲 方往来的各种工程文件 记录 指示 信件等资料 以确认它们对合同的合同的影响 以及是否符合合同要求 以作为工程变更调整费用 工程索赔的基本依据 工程合同一经签订 确定了合同价款和和结算方式之后 影响工程造价的主 要因素便是工程设计变更或签证 以及工程实施过程中的不确定因素 所以 深入理解合同的合同的每一个条款 切实加强日常管理 使管理行为正规化 规范规范化 作好处理合同纠纷的各种准备 特别是索赔与反索赔的研究在工程造价控制管 理中是非常必要 也是非常重要的 索赔与反索赔是合同管理的一个重要内容 是合同双方攻与守的关系 是矛与盾的关系 工程发承包的实践经验证明 没 有一个承包商不要求索赔 即要求调增合同价款 因此 要搞好工程造价控制 就必须进行索赔与反索赔的研究 4 4 重视合同后评估重视合同后评估 合同后评估是合同管理的总结阶段 往往不为人所重视 其实合同后评估 工作是件很重要工作 它是对合同好坏 管理得失的评估 它可为下一工程项 目造价控制提供可借鉴的经验 合同后评估工作主要是总结合同执行执行情况 对 合同管理好的经验加以总结推广 对过时 不符合现行法律法规 以及不严谨 容易被对方索赔的条款要加以改正 影响工程造价的不确定因素可分为可预见 和和不可预见因素 可预见不确定因素应作为普遍性问题问题 不可预见不确定因素 作为可追溯事件加以标识 通过合同后评估加以鉴别 并在以后工程合同中加 以明示或制定相应的预防措施 5 5 普及合同法制教育 合同管理人员专业化普及合同法制教育 合同管理人员专业化 随着经济全球化的发展 建筑市场面临着国际化的挑战 中华人民共和和 国建筑法 合同法 招投标法 的颁布和和实施 为推动和和加快我国建 设事业的发展指明了方向 并提出了法律保障 它标志着法制化时代的到来 要想尽快适应新形势 必须加强培训学习 坚持经常性的学习制度 外部培训 或聘请专家 知名人士进行内部培训 全员普及合同法制教育 了解施工合同 熟悉和和牢记与自己有关的合同内容 使施工企业合法地参与建筑市场经济活动 通过全员参与 促使工程项目各部门 各环节互相衔接 密切配合 保证项目 经营管理活动的顺利进行 达到工程项目高质量 高效益 满足社会需要 合同管理人员首先必须是优秀的工程技术人员 同时还必须熟练掌握和和运 用各种法律 法规 精通合同业务 熟悉合同履行和和工程索赔管理 建设单位 应重点培养有应变能力 坚持原则 知识面宽广的工程技术人员担任合同管理 工作 根据建设工程施工合同的合同的特点 总结以住政府投资项目合同管理 工程 造价管理方面的经验与教训 对工程建设过程中可能出现的各种情况 在合同合同 的的签订过程中做出有利于有利于工程造价控制的对策 6 6 建立健全合同管理体制建立健全合同管理体制 施工企业除了要建立健全合同管理机构 还必须根据我国 合同法 和和相 关法规以及企业自身的实际情况 建立一套完善的 可行的 合理的合同管理 制度 主要要做好以下工作 第一 要建立合同管理的工作程序 合同管理的 主要环节包括 合同的合同的草拟 洽谈 评审 签订 下达 交底 学习 责任分 解 履约跟踪 变更 中止 解除 终止等 在工程实施过程中 合同管理的 日常事物性工作很多 要协调好各个方面的关系 使合同的合同的实施工作程序化 规范规范化 按质量保证体系进行工作 第二 要建立文档系统 文档系统建立与 管理对日后工程的索赔与反索赔有重要意义 合同管理人员负责各种合同资料 和和相关的工程资料的收集 整理和和保存 建立合同目录 编码和和档案 列入永 久保存资料 从而有利于有利于合同的合同的存放和和查找 并且为查询 检索合同条款 分 解 综合合同条款等高层次服务提供方便 第三 建立报告和和行文制度 总承 包商和和业主 监理工程师 分包商之间的沟通都应该以书面形式进行 或以书 面形式为最终依据 这既是合同的合同的要求 也是经济法律的要求 更是工程管理 的需要 对在工程中合同双方的任何协商 意见 请示 指示都应落实在纸上 使工程活动有依有据 三 加强建设工程合同风险管理审计三 加强建设工程合同风险管理审计 1 1 对合同主体进行识别性审计对合同主体进行识别性审计 在对主体资格识别审计中 应根据各主体所承担的工程项目 对主体资格 的资质等级 信誉等级 财务状况等情况进行审计 在审计中对发包人应识别 的情况主要有 发包人单位名称 工程立项批准文号 工程地点 工程内容 资金来源进行审计 对总承包人和和分包人应识别的情况主要有 单位名称 资 质等级 注册资金 财务状况或融资等情况进行审计 通过对总承包合同主体审计 以识别主体资格 资质的真实性 合法性和和 有关证件的有效性 2 2 建设工程总承包合同标的 工期审计建设工程总承包合同标的 工期审计 总承包合同标的是指当事人权利义务共同指向的东西 一般用数量表示 也有的技术性项目的合同标的还包括技术性能 由于总承包合同建设规模和和投 资的多变性 标的数量 就必然随着变更的协议而变更 因此 审计人员应将 与合同标的相关的合同文件加以收集整理 通过鉴证 计算 予以确认 建设工程的工期是依据工程的进度而定 但有的总承包合同由于合同中约 定的和和实际竣工的工期存在不一致的现象 导致其工期存在待定状态 因此 在识别工期时一般应将合同约定的工期与实际竣工工期或者是发包人对总承包 人提交的竣工验收报告的逾期答复验收的时间一并考虑 根据实践针对上述情 况应掌握以下几点 当合同约定的工期与实际竣工验收一致时 应依约定时 间确认工期 当合同约定的工期与实际竣工工期不一致时 应以双方认可的 变更工期确认 按照合同约定当总承包人已完全履行合同 并且已向发包人 提交竣工验收报告后 发包人在无正当理由或未取得总承包人同意延期验收的 前提下逾期组织验收的 应按发包人逾期验收的时间确认工期 同时 在工期 确认时 应将开工时间 工期变更情况及其违约责任进行关注 通过审计 明 确合同标的和和工期的准确性以及工程逾期后过错方违约责任的确认或处理情况 3 3 对设备 材料招投标情况进行审计对设备 材料招投标情况进行审计 中华人民共和和国招投标法 第三条规定对以下三种工程建设项目包括项目 的勘察 设计 施工 监理以及工程建设有关的重要设备 材料等的采购 必 须进行招标 一是大型基础设施 公用事业等关系 社会 公共利益 公众安全 的项目 二是全部或者是部分使用国有资金或者国家融资投资的项目 三是使 用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目 或者 法律 国务院对必须 进行招标的其他项目和和根据审计署 关于内部审计工作的规定 中 对本单位 内部控制制度的健全性和和有效性及风险管理进行评审 等规定 凡是符合以上 规定的建设工程项目设的设备材料应进行风险管理审计 审计的内容主要有 投标单位 投标时间 设备名称 规格型号 单价 数量 金额等进行审计 鉴于有的总承包合同 涉及外购设备 材料 因此对供货单位 外购设备 名称 规格 数量 单价 金额 交货地点 验收时间 以及其违约责任等情 况应进行审计 通过审计对上述设备材料的招投标的真实性 合法性予以识别 对数量计 算的准确性予以审核 4 4 承揽加工项目工作成果审计承揽加工项目工作成果审计 承揽加工工作成果包括项目设计及技术资料之内容 因为有的总承包合同 中某些设备 材料为非标准的 它需要总承包人 定作人或分包人 按合同约 定进行设计并提供技术资料 承揽人按照定作人要求完成工作 交付工作成果 总承包人 定作人 给付报酬 在对定作人审计时 主要应对其提供设计文件 名称 提供设计文件时间 提供材料名称 规格 单价 金额 合同约定价 调整价 确认价 验收时间 违约金比例 违约金数额等情况进行审计 对承 揽人审计时 应对其接受设计文件及技术资料发现定作人不合理要求通知时间 及内容 催告定作人协助履行事项的内容及时间 提交成果时间 提交成果质 量 或者是定作人逾期提货 承揽人依法对留置成果名称 留置成果的价值或 者承揽人保管成果材料不善应赔偿的数额 以及解除合同的合同的时间等情况进行审 计 除以上情况审计外 还应对承揽人名称 资质和和承揽的设备名称 规格 数量 质量 单价 金额 交货地点 验收时间 违约责任以及项目报酬收付 情况进行审计 此项重点是注重对当事人履约情况和和承揽加工工作成果的真实 性和和合法性进行识别性审计 5 5 工程竣工验收情况审计工程竣工验收情况审计 工程竣工验收是指发包人 建设单位 和和总承包人 分包人 依照合同约 定或者法律规定对整体工程或者单体工程进行验收并交付工程的一项活动 中 华人民共和和国合同法第 279 号条规定 建设工程竣工后 发包人应当根据施工 图纸及说明书 国家颁发的施工验收规范规范和和质量标准及时进行验收 验收合格 的 发包人应当按照约定支付价款 并接收该建设工程 未经验收或者验 收不合格的 不得交付使用 一般总承包合同对此项都有明确的约