论辩护律师在侦查阶段的调查取证权

0 论辩护论辩护律师在侦查阶段的调查取证权律师在侦查阶段的调查取证权 摘要 摘要 调查取证权是作为能够促使辩护律师在侦查阶段能够充分发挥辩护职能的重 要因素 本文通过对调查取证权性质的分析以及对于我国立法之间冲突 相关权利缺乏保 障 权力范围界定模糊等问题的分析 结合我国当代的社会背景及调查取证权的实践现状 分析问题原因 提出部分建议及相关解决方案 进一步地完善我国的调查取证制度 关键词 关键词 辩护律师 侦查阶段 调查取证权 会见权 阅卷权 人权保障 Abstract Right of investigation as to defense lawyers in the investigation stage the important factor to give full play to the defense functions This article through to the analysis and investigation power for our legislation and related rights conflict between scoping fuzzy problems such as lack of security power analysis combined with China s contemporary social background and the present situation of the practice of the right of investigation the paper analyzes the reasons of problems some Suggestions and relevant solutions further perfect our country s system of investigation Keywords Defense lawyers the investigation stage the investigation power meeting right reading right human rights protection 辩护律师是行使辩护职能的诉讼主体 其参与到刑事诉讼程序 除了可以 接受涉嫌犯罪的人的委托外 还可以是国家机关的指派 在刑事诉讼中与检察 官 法官是相互配合 相互补充又相互制约的关系 在法律关系上是平等的 各自独立履行职责 1 辩护律师能够行使的证据资料的调查权 只能够在法律 规定的范围内 并且只可以获取相适应的证据信息 因此 才能够成为法定调 查主体的资格 对于辩护律师的调查取证权的内涵 我国学界有几种观点 其 一 调查取证权是指向有关单位和个人进行调查 收集与本案有关的证据材料 的权利 包括自行调查取证权 申请司法机关调查取证去南和参与司法机关的 调查活动 2 其二 律师调查取证权是指 律师办理法律事务有权向有关单位 个人进行调查 收集证据 3 其三 根据现行 刑事诉讼法 第 37 条规定 调 查取证权是指律师向证人 被害人以及与之相关单位和个人调查案件事实 向 其收集有关的案件材料 此外还有调取证据材料 申请鉴定等 有学者认为 广义上的辩护律师调查取证权应当包括三个方面 通过司法机关强制取证 先 悉权和律师自行调查取证 由于调查取证权的对象应该理解是律师亲自去参与 调查 申请取证 而不应当是案件材料类似无需律师参与调查就能够直接取得 的证据 故而 也有学者认为 调查取证权应采取狭义的定义 所以律师调查 取证权与阅卷权 复制权等权利还是有严格区别的 4 对于辩护律师的调查取证 1 徐静村主编 律师学 四川人民出版社 1995 年版 第 59 页 2 刘刚 我国辩护律师调查取证权研究 兰州大学硕士论文 2014 年 3 顾鸳鸯 中国律师制度研究 黑龙江大学硕士论文 2012 年 4 冯盛 论律师调查取证权的完善 载 法制与社会 2015 年第 8 期 第 275 页 1 权 尽管立法给予了相应的规定 但在现实实践中 仍是诸多限制 如司法救 济缺乏 相关权利得不到应有的保障 相关机关的搪塞等 都亟待解决 一 侦查阶段辩护律师调查取证权的一 侦查阶段辩护律师调查取证权的概念 性质及形式概念 性质及形式 一 调查取证权的概念 一 调查取证权的概念 辩护律师的调查取证权是指在诉讼中是可以通过各种各样的途径 自己经 过调查 获取证据 进行辩护的权利 对于辩护律师调查取证权 学界通行的 解释有三种 最广义的辩护律师调查取证权是指辩护律师为其辩护做准备 而采取各种方式获取证据的一系列行为 5 广义的辩护律师调查取证权 则只包 含了辩护律师自行收集取证 以及辩护律师向相关机关申请调查取证的行为 6 然而狭义的辩护律师调查取证权仅指辩护律师的自行调查取证 7 然而本文所 采取的定义是指辩护律师在刑事诉讼活动中 依照法律规定 向当事人 证人 以及相关单位和个人进行调查 收集 获取与本案有关的且反驳或消减控方指 控 可以证明实体事实和程序事实的证据信息的权利 以及申请国家有关调取 有利于案件真相而实施的有必要的调查活动 以及申请有关机关调取利于辩方 的证据 8 二 调查取证权的性质 二 调查取证权的性质 1 1 辩护律师侦查阶段调查取证权的权利性质 辩护律师侦查阶段调查取证权的权利性质 根据相关法律的规定 律师在侦查阶段的调查取证权是永远权利的民众赋 予的 而非来自法律的规定 法律之所以有这样的规定 其目的在于使公民的 权利能够充分延伸 全面行使 保护公民作为个体的权利可以免受来自他方侵 害而设立的 故而 侦查阶段律师的调查取证权由于其不具有强制性 应当是 一种私权利 在行使时 应当慎重 2 2 辩护律师侦查阶段调查取证权的专属性和独立性 辩护律师侦查阶段调查取证权的专属性和独立性 权利在法理上有传来权和固有权之分 基于当事人的委托 授权而产生的 权利是传来权 正如辩护律师的辩护权 而基于法律直接明文的规定所产生权 利则为固有权 具有专属性 由于犯罪嫌疑人自身的局限性 行使权力的限制 性 法律出于对犯罪嫌疑人的合法权益能够充分保障的考虑 以及律师这一专 业群体职业专业性的考量 赋予辩护律师调查取证权 侦查阶段 只要犯罪嫌 疑人委托了律师作为辩护人 律师即享有调查取证权 而辩护律师可以独立行 5 杨云 侦查阶段辩护律师调查取证权探究 安徽大学硕士论文 2014 年 6 薛向楠 侦查阶段律师调查取证权研究 载 安徽警官职业学院学报 2015 年第 3 期 7 同 3 8 孙斯复 刑事诉讼中有关证据规则问题的思考 载 特区法坛 2006 年第 1 期 第 11 13 页 2 使自己的权利 不受当事人的意志影响 三 调查取证权实现的方式 三 调查取证权实现的方式 辩护律师调查取证的方式一般有两种 自行调查取证和申请调查取证 自 行调查取证权即律师无需经过有关机关的许可 只要凭其律师执业证书 律师 事务所证明便可直接调查取证 律师接受犯罪嫌疑人 被告人的委托或者公安 机关 检察院 法院指定之后 为了维护犯罪嫌疑人 被告人的合法权益 根 据 新刑事诉讼法 第 41 条规定 辩护律师经证人或者其他单位和个人同意 可以自行向他们收集与案件有关的证据材料 申请调查取证权则是律师无法自 行调查取证时 申请人民检察院或法院收集 调取所需的证据 或者是在审判 阶段时 申请法院通知证人出庭作证 申请调查取证权是自行调查取证权的延 伸 但不同的是 前者具有一定的强制性 需依靠国家公权力实现 二 调查取证权确立的理论依据二 调查取证权确立的理论依据 一 法理依据 一 法理依据 1 1 惩罚犯罪与人权保障的平衡 惩罚犯罪与人权保障的平衡 刑事诉讼的价值在于惩罚犯罪 但也不可忽视对人权的保障 在侦查阶段 侦查机关的调查取证更多的在于惩罚犯罪 而辩护律师的调查取证更多是为维 护犯罪嫌疑人的合法权益 以免受到不公正的审判 更多是出于对人权的保障 而 侦查的目的是为了明确嫌疑的有无 进而决定起诉或不起诉 9 并非一味 的惩罚犯罪 亦要体现人权保障 因此 相关机关为保证无关人员不受错误审 判 应在侦查阶段确立一系列保障犯罪嫌疑人的原则和制度 辩护律师的调查 取证权制度便作为代表被提了出来 2 2 实体正义与程序正义的并重 实体正义与程序正义的并重 刑事诉讼中实体正义是指发现案件真相和正确使用实体法 只有查明了案 件事实的真相 才可正确适用实体法 程序公正则要求诉讼方式 手段均具有 正当性 诉讼地位具有平等性 强化刑事侦查阶段的公平性尤为重要 国家公 诉作为控诉方的特殊性使得国家权力在侦查阶段起着充分的主导性作用 被侦 查者因而受到权力的侵害便成为一种常态 可以说 调查取证权是程序公正实 现的一个支点 10 惟有赋予调查取证权 使得辩护律师可以帮助犯罪嫌疑人收 集证据 代替其行使权力 才能使被追诉者能够处于一个相对平等的地位 充 分维护自己的合法权益 在证据确凿时 亦能安心服法 使整个诉讼具有公信 9 韩旭 侦查程序去哪里重构与监督 云南大学出版社 2001 年第 3 期 10 赖建平 新刑事诉讼法视野下辩护律师调查取证权之研究 载 法制博览 2015 年第 3 期 3 力 3 3 权力与权利的均衡 权力与权利的均衡 丰富的司法资源以及灵活的自由裁量权使得侦查机关的权力与犯罪嫌疑人 的权利间的差距之大显得尤为明显 辩护方力量之薄弱犹如蝼蚁 面对如此强 劲的对手 几乎没有任何与之相对抗 相抗衡的能力 赋予律师侦查阶段调查 取证权就显得尤为重要 此外 权利的赋予对控方而言 是对其权力行使的有 效监督 于被控方而言 是一种救济和平衡 就社会而言 是对社会正义的精 髓的维护 二 立法依据 二 立法依据 辩护制度无论是在我国的立法完善程度 还是实践实现效果 都难以令人 满意 而作为核心部分的调查取证制度更是其中最为薄弱的一环 1 1 刑事诉讼法的规定 刑事诉讼法的规定 2012 年刑事诉讼法新增的第 39 条 辩护人认为在侦查 审查起诉期间公 安机关 人民检察院收集地证明犯罪嫌疑人 被告人无罪或者罪轻的证据材料 未提交的 有权申请人民检察院 人民法院调取 不难从侧面得出辩护人在侦 查阶段并无调查取证权可言 由于在侦查阶段不能进行阅卷 就无从得知公安 机关及检察院所拥有的能够证明犯罪嫌疑人无罪或是罪轻的证据 也就无法向 其调取相关的证据材料 还有第 40 条关于 辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪 现场 未达刑事责任年龄 属依法不负刑事责任的精神病人的证据 应及时告 知公安机关 检察院的法律规定 却又能推断出辩护律师在侦查阶段时拥有一 定的可以进行调查取证的权利 2 2 律师法相关 律师法相关规定规定 2008 年 律师法 第 35 条规定 受委托的律师根据案情的需要 可以申 请人民检察院 人民法院收集 调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证 律师自行调查取证的 凭律师执业证书和律师事务所证明 可以向有关单位或 个人调查与承办事务有关的情况 11 我们可以得出 律师法 赋予了律师在 诉讼阶段的调查取证的权利 突破以往刑事诉讼法对于律师的限制性规定 实 现了较为充分 平等的控辩对抗 12 三 我国辩护律师在侦查阶段行使调查取证权的困境三 我国辩护律师在侦查阶段行使调查取证权的困境 11 韩东成 新 律师法 与现代刑事司法理念的切合及对现行刑诉法的超越 以新 律师法 对律 师权的修改为视角 在 法治研究 2008 年第 5 期 第 44 46 页 12 苟红兵 论检察视野下的律师辩护权能完善 以新修订的 律师法 为视角 在 中国司法 2008 年第 1 期 4 制度的运行必然要求拥有完善的法律制度 因而有法可依是第一步 虽然 对于辩护律师在侦查阶段的调查取证权有一定的依据 但其中的不明之处以及 各法之间的冲突 都阻碍了权利的充分行使 一 一 侦查阶段辩护律师调查取证权存在立法冲突侦查阶段辩护律师调查取证权存在立法冲突 2008 年 律师法 规定 律师自行调查取证的 凭律师执业证书和律师 事务所证明 就可以直接向有关单位和个人调查 但现行 刑事诉讼法 规定 律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意 对被害人或者其 近亲属 被害人提供的证人的调查 须经人民检察院或者人民法院许可 并且 经过本人同意 我们不难看出两部法中相关规定的冲突之处 有学者认为 无论从 新法优于旧法 原则还是从法律制定机关角度来看 都应该适用刑 事诉讼法的规定 13 而律师法的规定明显有利于促进控诉平等 相较于刑事 诉讼法的规定有先进性 14 根据 人民检察院刑事诉讼规则 第 323 条 辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人 或者其他有关单位和个人收 集 调取证据的 人民检察院认为需要调查取证时 可以收集 调取 不难得 出立法给予检察院极大的自由裁量的空间 故而使得辩护律师的调查取证权看 似有一定的规定 行使起来却诸多收到检察院的限制 显得空洞 形同虚设 2008 年 两会 期间 全国政协委员 致公党天津市委会副主委 天津大 学何悦教授在一件名为 关于尽快将 刑诉法 和 律师法 内容相统一的建 议 的提案中 提出了刑事诉讼法与新修订的律师法在律师会见 阅卷 调查 取证等问题上规定不一的几个方面 15 该提案被列为政治法律类 137 号提案 尽管 2008 年 8 月初 全国人大常委会法工委对该提案作出了答复 依照宪法规 定 全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律 在不与其基本原则相 抵触的情况下 可以进行修改和补充 16 新修订的律师法 总结实践经验 对 刑事诉讼法有关执业的具体问题作出了相应的补充完善 实则是以新的法律规 定的形式修改了刑事诉讼法的部分规定 因此应按新法的规定执行 但该回复 相悖于宪法和立法法关于全国人民代表大会与其常务委员会的职权的划分和立 法权限的划分 从制定主体的权限划分 刑事诉讼法 的法律效力高于 律师 法 故 律师法 与 刑事诉讼法 存在冲突 应遵照 上位法优于下位法 原理办理 17 然而 2012 年新修订的 刑事诉讼法 在规定第 41 条的相关内容 13 同 4 第 275 页 14 同 4 第 275 页 15 何悦 关于尽快将 刑诉法 与 律师法 内容相统一的建议 载 中国律师 2008 年第 9 期 第 23 页 16 刘家海 解决法律抵触问题的制度选择 载 法治论丛 2010 年第 1 期 第 68 70 页 5 仍未进行实质的修改 二 二 侦查阶段辩护律师调查取证权权限 范围界定模糊侦查阶段辩护律师调查取证权权限 范围界定模糊 律师法 规定 从侦查机关第一次询问犯罪嫌疑人时起 律师可凭 三 证 18直接会见犯罪嫌疑人 然而新 刑事诉讼法 只规定 辩护律师可以同 在押的犯罪嫌疑人 被告人会见 通信 要求会见在押的犯罪嫌疑人 被告 人的 看守所应当及时会见 至迟不得超过四十八小时 相较于原刑诉法 辩 护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起 可以同在押的犯罪嫌疑人会见和 通信 虽没有了 审查起诉 阶段的限制 但仍未对具体能够进行会见 通信 的时间进行具体规定 无论是对辩护律师还是相关机关而言都形成了一定阻碍 律师法 在律师会见阅卷 律师强制知悉牵连委托人的案件事实的信息权 律师的言论豁免 律师的举证特权等方面的规定与现行 刑事诉讼法 发生冲 突 同时 重大 了解案情相关情形 提供必要方便 保证必要实践 等 模糊字眼的出现 致使刑事诉讼原理的具体运用 侦查人员 检察人员 辩护 律师在实际工作中认识不一 意见不一 从而给律师在刑事法律执业造成很大 的分歧 正是因为如此 形式百年户制度 历来是公 捡 法机关 曲意释法 的 重灾区 19 也给现实实践带来巨大的困难 三 侦查阶段辩护律师调查取证权缺乏法律保障 三 侦查阶段辩护律师调查取证权缺乏法律保障 我国将调查取证权作为一般的普通权利 而美国 律师的该项权利作为一 种宪法权利加以对顶 足见两国重视程度的差别之大 实践中 辩护律师自行 调查取证主要难在四个方面 一是辩护律师不能够向被害人和被害人及其近亲 属提供的证人进行案件情况调查 二是向可能做出有利嫌疑人 被告人或者对 于查清案件具有重大作用 而被侦查机关忽略的证人调查取证 常常被拒绝 这种情况除了与息事宁人的诉讼大众意识有关外 还与我们的法律对证人的保 护不利有关 三是向有关单位调查取证极难 在刑事诉讼中 个人可以成为证 人 但单位不具有证人资格 无法申请人民检察院 人民法院强制其作证或出 庭作证 企业单位顾忌案件与自己有牵连 会影响企业的名誉 或者自身可能 有其他的违法犯罪行为而未被发现 拒绝配合律师调查取证 甚至行政机关不 仅配合 四是辩护律师调查取证后 收集到有利于嫌疑人 被告人的证据 特 别是证人证言 如果与控方调查收集及的该证人所作的证言相反 容易招致妨 害作证罪的指控而证人出现这样反复的情形 多数是基于自己及家人人身财产 17 王俊民 2008 年 律师法 实施与立法性冲突问题研究 载 华东政法大学学报 2008 年第 4 期 第 99 页 18 三证 律师执业证书 律师事务所证明和委托书 律师援助公函 19 刘保珠 侦查阶段辩护律师调查取证权探讨 载 福建警察学院学报 2014 年第 4 期 第 66 页 6 安全的顾虑 故而应当加强对证人的保护 让其无后顾之忧 以保证证人在良 好健康的心境下作证 进而加强证人证言的证明能力 四 侦查阶段辩护律师调查取证存在风险 四 侦查阶段辩护律师调查取证存在风险 目前在我国 辩护律师在收集 调查取证时候的风险很大 很多辩护律师 都是因为收集 调查取证的时候没有考虑到风险 因此也没有注意防范 因而 受到司法机关以种种理由进行追诉 限制了人身自由 尽管绝大部分律师通过 维护 辩护等权利 最后被宣告无罪 但已影响了收追溯律师本人的各种权利 20 在我国的相关实体法的部分规定 如 刑法 第 306 条规定的辩护人 诉 讼代理人毁灭证据 伪造证据 妨害作证罪 刑法 第 307 条也规定了普通主 体帮助当事人毁灭 伪造证据罪的犯罪构成要件 要求必须 情节严重 的 才构成犯罪 然而第 306 条没有规定 情节严重 也即指辩护律师只要有帮助 当事人毁灭 伪造证据的行为 无论情节轻重 都构成本罪 从帮助行为正犯 化看 只有当立法者为了重处 或轻处 某种犯罪的共犯行为时 才可能将其 规定为独立的犯罪 21 不难得出 立法者对于辩护人或者诉讼代理人的帮助行 为是持重处的态度 由此可以看出 无论在生理还是心理方面 立法都给予辩 护律师极大的压力 这样的态度使得辩护律师最终在刑事诉讼过程中如履薄冰 有话不敢说 有证不敢做 进行调查取证时亦不敢 尽心尽力 不能发挥其应 有的效用 调查难 的问题不仅是侦查阶段不能调查的问题 也包括律师申请 取证权得不到尊重 律师直接调查易遇阻碍而且难以克服等 22 然而律师对于 侦查阶段的取证权并不太重视 较大部分律师辩护的观点来源于公安机关调查 的证据以及被告人的意见 而这两部分内容的查看并不限于侦查阶段 五 侦查阶段辩护律师调查取证的关联性权利存在瑕疵 五 侦查阶段辩护律师调查取证的关联性权利存在瑕疵 辩护律师调查取证权的充分行使 需要调查取证关联性权利的保障 即会 见权 阅卷权等保障性权利的法律规定 会见权是律师调查在押的委托人的基 础权源 根据新 刑事诉讼法 第 37 条的规定可知 新刑诉法在对辩护律师会 见权做了较大的修改 律师拥有较大的权利范围 根据有关资料显示 各地律 师在侦查阶段会见嫌疑人基本未受限制 23 然而遗憾的是对于律师在场权的规定 立法仍予以回避 否定了律师的在 场权 在英美法系国家 犯罪嫌疑人具有绝对的沉默权 在律师不在场的情况 20 韩建平 新刑事诉讼法视野下辩护律师调查取证权之研究 载 法制博览 2015 年第 3 期 第 36 38 页 21 张明楷 刑法分则的解释原理 中国人民大学出版社 2004 年版 第 126 页 22 龙宗旨 刑事诉讼法实施 半年初判 载 清华法学 2013 年第 5 期 23 刘长 新刑诉法 体验 小心旧病 后遗症 载 南方周末 2013 年 5 月 10 号 第 6 版 7 下 有权拒绝回答侦查机关的任何问题 然而在我国 且不说辩护律师能否在 讯问时帮助犯罪嫌疑人 甚至连能否出现 是否有权出现 立法都未能给予肯 定的答复 令人遗憾的是 在实践中 侦查机关并不会将与案件有关的所有证据材料 都放入案卷 尤其是无罪 罪轻 对被追诉人有利的材料 不放入卷宗的行为 竟已成为一种 规则 然而在侦查阶段时 通常来说 案件的侦查时间比较长 在侦查过程中 对犯罪嫌疑人 被告人有利的证据材料 侦查机关常常收集得 比较全面 如果不放入卷宗 无疑会影响律师阅卷权的实际效果 24 六 社会环境的影响 六 社会环境的影响 我国以儒家思想为主 儒家的法律文化思想影响深远 其所追求的虽不是 非黑即白的 正义 但其所倡导的社会和谐 关系重建是建立在国家专制权力 的 善治 之上的 其思想基础是封建性的宗教 仁义 和 情义 它漠视和 摧残民族成员之间的平等尊重与理解 压抑乃至窒息社会民众的民权思想和精 神 25 尽管无罪推定观念已经传入我国很多年 但是基于打击犯罪 维护和会 稳定观念的根深蒂固 有罪推定观念仍是广大人民群众的思维定势 然而因为 调查取证成本昂贵及现实取证结果的不理想 使得辩护律师在侦查阶段不愿意 进行调查取证 直接打击了侦查阶段辩护律师调查取证的积极性 律师制度所体现的自由平等精神 同中国固有的法律文化是完全不同的 在形式上 律师极易被混同与社会所不屑从而不可能有道德和法律上的正当性 的 讼师 讼棍 一类 使得律师面临与中国传统法律文化格格不入而遭排 挤和丧失现代精神而发生实际蜕变 26的双重危险 同时嫌疑人 被告人及其近 亲属对于律师的不正当认识也成为辩护律师进行调查取证的一大考验 七 律师行业存在的问题 七 律师行业存在的问题 实践中存在许多未经批准而成立的社会法律服务机构 以及没有律师执业 资格证却以律师身份从事律师业务活动的人 以至于当发生违规违纪的行为时 败坏了律师声誉及形象 律师协会亦缺乏相应的规定加以约束 还有一些律师 缺乏执业操守 违背职业道德 不注重自身专业素质的提高 因为某些经济利 益或赢得官司的动力趋势 请客 贿赂司法机关人员 泄露案件材料 诱使被 告人翻供 作伪证等 不仅违背了职业道德 有些甚至触犯了法律 破坏了律 师的社会形象 损害了律师职业的公信力 不止增加了辩护律师调查取证的难 24 陈瑞华 以改革思维看待律师法的修改 载 人民检察 2008 年第 7 期 第 31 页 25 朱德宏 恢复性司法及其本土制度化危机 载 法律科学 2008 年第 2 期 第 26 页 26 张志铭 当代中国的律师业 一民权为基本尺度 载夏勇主编 走向权利的时代 中国公民发展 权利研究 社会科学文献出版社 2007 年版 第 88 页 8 度 更增加了律师调查取证的代价及风险 四 侦查阶段辩护律师调查取证权制度的完善四 侦查阶段辩护律师调查取证权制度的完善 辩护律师收集证据的指向就是量刑情节 即 对犯罪人落实刑事责任和实 现刑法个别化的依据 27 而辩护律师调查取证权的直接目的是为了证明实体 性事实和程序性事实主张 28 立法虽然赋予辩护律师调查取证权 但相关权利 完善 权利救济却是不尽全面 然而 没有救济 权利就是一纸空文 29 完 善权利制度的目的在于 防止 增列权利的模式 同 1996 年所作的改革那样 陷入 确立权利 无法实施 再确立权利 再无法实施 的恶性循环 30 有学者认为辩护制度的全面完善对公安执法提出了更高的要求 结合起来 看待 使的公安执法的有效性 规范性更上一个层次 也有学者提议将辩护制 度同检查工作连同规定 主张刑事辩护与检查工作实质上是相反相成 互促共 进的关系 一方面 他们一辩一诉 角色对立 成为诉讼中激烈对抗与攻防的 双方 另一方面 他们互为自身存在的条件 统一于刑事诉讼构造等会儿刑事 诉讼程序之中 31 一 立法方面 一 立法方面 1 1 赋予辩护律师相关权利 赋予辩护律师相关权利 辩护律师的案件获悉权是辩护律师对于案情以及涉嫌罪名预先知悉的权利 属于在审判前一方从另一方得知的与本案有关信息的制度 源自英美法系的证 据开示制度 辩护律师只有提前了解案件相关信息 知悉犯罪嫌疑人所涉嫌的 罪名 才能知道调查证据 进行辩护的方向 赋予嫌疑人及其辩护人独立委托鉴定人进行鉴定 独立启动鉴定的权利 以增强嫌疑人及其辩护人的取证能力 也有利于准确查明案件的事实真相 2 2 对于辩护律师的调查取证权给予合理限制 对于辩护律师的调查取证权给予合理限制 取证主体方面 犯罪嫌疑人及其家属 辩护律师都可以自行调查取证 涉 及女性被害人隐私的案件时 辩护律师向被害人调查取证时应在满足被害人权 利要求的条件成就时调查 防止被害人维护权利时受到重复伤害 对儿童进行 27 贾宇主编 刑法学 西安交通大学出版社 2005 年版 第 192 页 28 梁玉霞 刑事诉讼主张及其证明理论 法律出版社 2007 年版 第 170 页 29 赵雷 刑诉法修改能改变什么 载 年 2 月 13 日 30 陈瑞华 增列权利还是加强救济 简论刑事审判前程序中的辩护问题 载 环球法律评论 2006 年第 5 期 31 卞建林 刑诉法 在强化理论和实证研究中进行 载 检察日报 2014 年 1 月 3 号 第 3 版 9 调查取证时 除上述主体同意 批准外 还应取得儿童的监护人或保护人的同 意和在场 取证时机方面 在得到侦查机关许可 辩护律师可以聘请技术专家对侦犯 罪现场再次进行勘验 收集侦查机关可能忽视的有利于犯罪嫌疑人的证据 辩 护律师在侦查阶段自行调查取证也应限制于会见犯罪嫌疑人之后进行 取证范围方面 主要限于实物证据 即书证物证 视听材料 电子证据等 一系列稳定性较强的证据种类 对单位进行调查时 对于单位相关秘密信息应 当保密 取证手法方面 只能使用非强制性手段 不得侵犯他人的宪法性权利 公 共利益以及国家利益 同时辩护律师不得使用秘密侦查 32手段调查取证 也不 得采取侦查机关取证方式获取证据 也不得采取如扣押证明无罪的证人 共同 犯罪中的其他被释放的犯罪人等侵犯人身权和政治权利的方式获取证据 3 3 扩大 扩大律师的阅卷权律师的阅卷权 律师在庭前阅卷的意义 主要在于了解监察局管对犯罪事实和罪名如何认 定 持有哪些方面的证据加以证明 也就是说只能得到阅卷权若干信息 拘役 进行相应的辩护准备 33 我国现行 刑事诉讼法 规定 律师有权阅卷的诉讼 阶段是审查阶段和审判阶段 然而侦查阶段 由于没有形成卷宗 辩护律师没 有相应的阅卷权 但侦查阶段作为各项证据及案件材料形成的重要阶段 对于 认定犯罪嫌疑人是否有罪起决定性的因素 辩护律师又是否可以查阅这些材料 呢 学界普遍的观点是 我国应赋予辩护律师侦查阶段相关证据的阅卷权 律 师在任何一个阶段都可以随时查阅案卷材料 只要律师出具了律师执业证书 提交了授权委托书和律师事务所所出具的介绍信便可阅卷 阅卷的时间和次数 不受限制 34 辩护律师对于侦查机关未移送的证据材料 可以要求检察机关调取 对于 检察院未移送的案卷材料 也可以要求人民法院调取 4 4 明确辩护质量 追究律师的法律责任 明确辩护质量 追究律师的法律责任 在现实实践中 辩护律师违反职业道德 执业纪律进行取证或者不积极履 行委托事务 辩护人的业务低下 认识错误 判断事务或准备不足 对委托人 造成损失或损害 乃至于对法律正义的社会效果造成损害的情况屡有发生 辩 护律师难咎其责 故而 必须建立衡量律师辩护质量的明确标准 明确辩护人 过失行为的责任 给予当事人以司法救济 律师协会可根据 律师法 及律师 协会制定的违规处分规则进行处理 对于律师的违法犯罪的取证行为 交由侦 32 孙长永 侦查程序与人权 比较法考察 中国方正出版社 2000 年版 第 121 页 33 朱宏德 辩护律师调查取证权研究 中国检察出版社 2010 年版 第 264 页 34 同 15 第 56 57 页 10 查机关调查处理 二 有关单位及个人方面 二 有关单位及个人方面 1 1 认真审查律师核实身份 防止冒充律师进行调查取证 认真审查律师核实身份 防止冒充律师进行调查取证 辩护律师向有关机关或收集与案件相关材料时 机关负责人或当事人应当 核实辩护人的身份 以免给予不法分子可乘之机 特别对于贪污犯罪 恐怖活 动犯罪 黑社会活动等犯罪的材料收集时 相关人员 应更为慎重 而向法院 检察院申请收集 调取证据时 法院应慎重核实其身份 2 2 积极配合辩护律师进行调查取证工作 积极配合辩护律师进行调查取证工作 作为辩护律师被调查取证的对象 对于辩护律师的合理询问和请求 应予 以积极配合 切勿胡言 妄言 以免对辩护律师了解案件事实造成阻碍 以至 于产生无法挽回的后果 3 3 若 若单位 个人拒绝接受调查的 人民法院应当强制调取证据单位 个人拒绝接受调查的 人民法院应当强制调取证据 辩护律师向本来案中作为证人的在押嫌疑人 被告人 被判刑人调取证据 的 羁押场所及上述人员不得拒绝 否则 律师可以申请人民法院办法证据调 查令或者证人出庭令 三 律师协会方面 三 律师协会方面 1 1 加强对律师行为的监督 加强对律师行为的监督 在业界形成一种互相监督的体制 同时面向社会大众 但凡发现或知悉律 师违规行为 并且持有相应证据者 鼓励其向律师协会积极检举 并予以适当 的奖励 2 2 设立成文规定对律师行为加以规范 设立成文规定对律师行为加以规范 律师协会可以组织编写 律师守则 律师行为规范 等操行守则 以条 文形式对律师行为加以明确的规定和规范 有相关规定情形 可适当加重处罚 以补充立法的不足 从而从法律 道德 伦理等多个方面规范律师的行为 结结 语语 辩护律师调查取证权在学界研究已久 但对于侦查阶段辩护律师的调查取 证权的确立与否争议频繁 2012 年 刑事诉讼法 首次在侦查阶段赋予律师辩 护人身份 改变了律师在侦查阶段被动的法律帮助人身份 给侦查阶段辩护律 师调查取证权的确立带来了一定的契机 要在侦查阶段确立辩护律师调查取证 权给民主诉讼带来福音的同时 又不