国际私法考试重点.doc

国际私法一、国际私法的调整对象：在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。 对涉外民商事法律关系的认定，我国认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成： a.民事法律关系的主体一方或双方是外国人。 b.民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。 c.导致民事法律关系权利义务产生的法律事实发生在国外。（产生、变更或消灭） 西方国家一般采取比较灵活的做法，即凡是与本国以外的某种法律体系产生联系的就构成国际或涉外民商事法律关系。二、国际私法调整国际民商事法律关系的途径：直接调整（统一实体规范）和间接调整（冲突规范）。三、国际私法渊源：国内立法 国内判例（我国不承认判例） 国际条约 国际惯例四、国际私法又叫法则区别说、冲突法、私国际法、国际民法、国际商法。五、国际私法学说 （一）意大利的法则区别说：由巴托鲁斯提出，他将法则区别分为物法和人法。物法必须且只能在制定者管辖领域内适用，人法则是可以随人之所至而适用域外的，人法具有域外效力。 （二）萨维尼的法律关系本座说：1、由德国的萨维尼创立 2、他反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否 可适用于各种特定的涉外民事关系，主张从法律关 系本身的性质来探讨其应适用的法律。 3、他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某 一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个 确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。 4、从法律关系的“重心”以及与法律关系联系程度 来确定这种本座，因而难免陷入唯心主义的泥潭。6、 国民待遇：指一国给与外国人（主要是自然人和法人）的民事法律地位不低于其给与本国人的民事法律地位，即给与外国人与本国人同等的待遇。最惠国待遇：一个缔约国根据条约的规定给与另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给 与或将要给与任何第三国的待遇。7、 法人的国籍：资本控制说 法人成立地说 法人住所地说（法人管理中心地说） 法人营业中心所在地说8、 冲突规范概念：冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事 关系应该适用何国法律来调整的规范。它并不直接规定涉外民事关系当 事人之间的具体权利义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种 权利和义务。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所适用的法律。 不动产所有权，适用不动产所在地法律。 （范围） （连结点） （系属） 侵权行为，适用侵权行为地法。 （范围） （连结点）（系属）9、 冲突规范的类型：单边冲突规范：是明确规定适用某国法律的冲突规范。 双边冲突规范：这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国 法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种 标志（即连结点）为导向的法律适用原则。10、 系属公式：属人法：大陆法系使用本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点。英美法系国家使用住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。11、 准据法：指经冲突规范指引，用以确定国际民商事关系当事人权利义务关系的具体实体法规则，是国际私法一个非常重要的专有术语。 先决问题：指涉外民事案件（即主要问题）的处理必须首先解决的其他问题。涉外民事案件只有符合以下条件，才能构成一个先决问题： 1、按照法院地法的冲突规则，主要问题的准据法是国外法。 2、该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。 3、依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。 我国主张先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。12、 识别：指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归 入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确 定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。13、 反致：亦称为系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法， 而根据该外国法的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。是冲突规范本 身发生冲突的一种表现形式。 反致的表现形式：1、直接反致：狭义的反致，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院照此指引，最后适用了甲国实体法的情况。 2、转致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。 3、间接反致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列指引，最终适用了甲国实体法的情况。 4、双重反致：主要为英国所使用。 反致产生的原因：1、法律上的原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。 2、主观原因，即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。十四、公共秩序保留：指法院依据自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。 我国关于公共秩序保留制度的规定：我国在法律适应、司法协助、判决和裁决的承认与执行上规定了公告只需保留制度。民法通则第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 依据民事诉讼法的规定，我国在司法协助、仲裁裁决的承认与执行、外国法院判决的承认与执行方面采用公共秩序保留制度。中华人民共和国合同法中的第七条规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，是我国关于合同领域运用公共秩序的规定。十四、法律规避：指在涉外民商事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 构成要件：（1）从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意 （2）从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意的改变或制造某种连接 点来实现的。 （3）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性 的规定。 （4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。15、 外国法内容的确定：又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 查明方法（小题） 1、把外国法看作事实，由当事人主张和证明。 2、把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可以直接认定。 3、把外国法看作法律，由法官依职权查明。 4、基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时可要求当事人予以协助。我国关于外国法内容确定的规定： 1、关于外国法的查明途径。民通意见第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供”。 2、外国法不能查明的，我国采取的是以法院地法取而代之的做法。民通意见第193条也指出：“.通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” 3、在外国法适用错误方面，由于我国对民事案件实行两审终审制，没有法律审和事实审的区别，根据“有错必纠”原则，对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是属于适用内国冲突规范的错误，还是属于适用外国法本身发生的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。16、 物之所在地法（小题） 适用范围： 1、对动产与不动产的区分 2、物权客体的范围 3、物权的种类和内容 4、物权的取得、转移、变更和消灭的条件 适用的例外： 1、运输途中之物的物权关系 2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系 3、法人消灭之后的财产归属 4、与身份关系密切的财产关系 5、位于无主土地或无主空间之物的物权关系17、 分割论：指将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同地方的法律。 单一论：指将合同看作一个整体，统一适用一个地方的法律。18、 对意思自治的限制（简答） 1、当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行。 2、当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序。 3、当事人选择法律必须有合理的根据。19、 船舶碰撞的法律适用（小题） 1、船舶碰撞发生于一国领海之内。各国一般规定适用碰撞地法律，即领海国法律。 2、船舶碰撞发生于公海之上。各国一般规定，如果碰撞船舶属于同一国籍，适用船旗国法；如果碰撞船舶国籍不同，或适用加害船舶国籍国法，或适用被害船舶国籍国法，或适用法院地法，或由当事船舶选择所适用的法律。 发生在船舶内部的侵权行为，无论该船舶是处于公海或是某国领海，多主张适用船旗国法。二十、结婚实质要件的法律适用（大题）（一）适用婚姻缔结地法（二）适用当事人的属人法1适用男方属人法 2男女双方各依自己的属人法。3同时适用男女双方的属人法 4适用内国法。（三）将婚姻缔结地法与当事人属人法结合起来适用1以婚姻举行地法为主、兼采当事人住所地法或本国法。2以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。二十一、离婚的法律适用（大题）（一）适用法院地法（二）适用当事人属人法 （1）适用丈夫的属人法 （2）适用原告的属人法 （3）同时适用夫妻双方的属人法 （4）适用当事人双方最后共同属人法 （5）适用法院地法。（三）重叠适用当事人属人法和法院地法（四）适用有利于离婚的法律婚姻自由原则在离婚关系方面的体现就表现为各国放宽了对离婚的限制，适用有利于离婚的法律，这便是这一问题的最终解决和目标实现的有效途径。二十二、区别制（大题） 又称分割制，指在涉外继承中，主张就死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的冲突规则，从而导致适用不同的准据法。即动产适用被继承人的属人法，而不动产则适用物之所在地法。区别制的利弊：利：实行区别制最大的好处莫过于判决能在外国得到承认和执行。 弊：当被继承人的财产由动产和不动产组成并且位于几个国家时，采用 区别制将使法律适用问题变得复杂并且可能导致不合理的结果。二十三、同一制（大题） 又称单一制，指在涉外继承中，不将遗产区分动产和不动产，而是作为一个整体依据同一个法律适用原则确定准据法，即不问遗产所在何地，统一适用被继承人的属人法。 同一制的利弊：利：适用上的简便易行。 弊：导致了适用法律的机械性和单一性。如果被继承人六线的不动产不 在其国籍或住所国境内，而且被继承人国籍国或住所国和遗产所在 地国关于不动产继承的实体法有很大的区别，那么根据被继承人属 人法对位于外国的不动产继承所作出的判决就不一定能为该国所承 认和执行。反之，对于某外国被继承人留在采用同一制国家的不动 产，如果他的属人法关于不动产继承的规定与自己的法律有重大区 别，那么采用该同一制的国家也会无视该被继承人属人法中的不同 规定，而最终适用其内国法的有关规定。二十四、国家以何种身份或资格来取得无人继承财产1、主张国家法定继承主义即继承权主义。这种主张认为，国家对无人继承财产有继承权，国家可以特殊继承人或最后继承人的资格来取得无人继承财产。目前采用此种主张的国家主要有德国、意大利、西班牙、瑞士等国。2、主张国家先占取得主义即先占主义。这种主张认为，国家是以先占权取得无人继承财产的。这一主张的倡导者是法国学者魏斯，他认为无人继承财产即无主财产，基于领土主权，国家享有对无人继承财产的先占权。目前采用这种主张的国家主要有英国、法国、美国、奥地利等国。二十五、诉讼代理制诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。国际民事诉讼中的代理主要是委托代理。 外国当事人委托律师作为诉讼代理人时，必须委托法院地国家的律师，这是世界各国普遍采用的原则。 在