新编刑法理论与实务（第二版)第6、7刑罚部分

第六章 刑罚概说,刑罚论因为有了犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚,第一节 刑罚概述,一、刑罚的概念 1、刑罚指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权益的强制性制裁方法。 2、刑罚的特征3、刑罚与犯罪的关系犯罪产生刑罚，刑罚是对犯罪的否定犯罪是对现行统治秩序的破坏和威胁，刑罚是恢复破坏了的统治秩序,（刑罚的特征）（1）刑罚是国家最高权力机关在刑法中规定并赋予“刑罚”名称的强制方法。（2）刑罚的适用主体和执行分别是国家的特定机关。 （3）刑罚的适用对象只能是犯罪人。 （4）刑罚在整体上是最严厉的法律强制方法。,4、刑罚与刑事责任刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的实现方式5、刑罚与其他的法律制裁措施（民事、行政、经济）的区别（1）适用的根据和程序不同；（2）适用的机关不同；（3）适用对象不同；（4）严厉程度不同；（5）法律后果不同。,二、刑罚的功能（一）刑罚功能指国家创制、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用。（二）刑罚功能的种类1、对犯罪人的功能剥夺功能、改造功能 、感化功能 2、对被害人的功能安抚功能 3、对社会的功能威慑功能、教育功能、鼓励功能,三、刑罚的目的是指国家通过制定、适用和执行刑罚所希望达到的目标或结果。1、特殊预防 2、一般预防 3、立法上，侧重一般预防；适用时，应两个预防并重；执行阶段，应侧重特殊预防；,第二节 刑罚的体系和种类,一、刑罚体系1、刑罚体系是指刑法规定的并按照一定的标准、顺序对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。2、我国刑罚的类型1）主刑2）附加刑,二、主刑（一）主刑 1、主刑是指对犯罪适用的主要刑罚方法。2、主刑的特点只能独立适用，对一个罪犯只能宣告或适用一种主刑。主刑有“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑” （二）管制【刑法第3841条】1、管制是指对罪犯不关押，但限制其一定自由，由公安机关执行并由群众监督改造的刑罚方法。（我国惟一的开放型主刑）,2、管制的特点 （1）对罪犯不予关押；（2）限制罪犯一定自由；（3）具有一定的期限；（4）由公安机关执行和群众监督改造。（三）拘役【刑法第4244条】1、拘役是短期剥夺罪犯的人身自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。2、拘役的特点 （1）剥夺罪犯的自由；（2）剥夺自由的期限较短；（3）由公安机关就近执行。,（四）有期徒刑【刑法第4547条】1、有期徒刑是指剥夺罪犯一定期限的人身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。2、有期徒刑的特点1）剥夺罪犯的人身自由。 2）具有一定的期限一般是6个月以上15年以下；数罪并罚时不能超过20年。 3）执行机关为监狱或其他执行场所。 4）强制罪犯参加劳动，接受教育改造。【刑期折抵问题】,（五）无期徒刑【刑法第46条】1、无期徒刑是指剥夺罪犯终身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。2、无期徒刑的特点1）剥夺罪犯终身自由；2）强迫参加劳动；3）羁押的时间不存在折抵刑期；4）被判无期徒刑者必须同时被剥夺政治权利终身。,（六）死刑【刑法第4851条】1、死刑是剥夺罪犯生命的刑罚方法。包括死刑立即执行与缓期两种执行方式。【确保死刑案件质量】 2、死刑适用的限制 1）条件限制“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。” 2）对象限制“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”【适用对象】3）适用程序上限制1）死刑案件的管辖；2）死刑的核准程序。 【核准程序】【死刑二审】 4）执行制度上限制有“死刑缓期二年执行,“死缓二年期满”后的处理？减为无期徒刑；减为1520年的有期徒刑；执行死刑,附加刑,三、附加刑（从刑）（一）附加刑概述1、附加刑是指补充主刑适用的刑罚方法2、附加刑的特点既可附加于主刑适用，也可独立适用；附加适用时，依法可同时适用两种以上的附加刑。附加刑有“罚金、剥夺政治权利、没收财产”以及对犯罪外国人适用的“驱逐出境”,（二）罚金【刑法第 52、53条】【适用财产刑若干问题 】1、罚金是人民法院判处犯罪人向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法。 2、罚金的适用方式选处罚金；单处罚金；并处罚金；并处或单处罚金。 3、罚金的数额 比例制、限额制、倍数制、无限额制。 4、罚金的缴纳一次或分期缴纳、强制缴纳、随时追缴、减少或免除缴纳。,（三）剥夺政治权利【刑法第54-58条】 1、是剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动的权利的刑罚方法。 【“剥夺的政治权利”的运用】2、适用方式独立适用、附加适用。 3、剥夺政治权利的期限1）独立适用或主刑是有期徒刑、拘役附加的，期限15年； 2）判处管制附加的，期限与管制的期限同；3）判死刑、无期的，应附加剥夺政治权利终身； 4）死缓减为有期，或无期减为有期的，应把附加剥夺政治权利的期限改为310年。 5）剥夺政治权利期限的起算,独立适用的，从判决执行之日起算；判管制附加的，与管制的期限同时起算；判徒刑、拘役附加的，从主刑执行完毕或假释之日起计算；死缓减为有期，或无期减为有期的，从减刑后主刑执行完毕或假释之日起算。,（四）没收财产【刑法第5960条】1、没收财产是将罪犯所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。 2、没收财产的适用必并制、得并制 3、关于以没收的财产偿还债务的问题【刑法第60条】（“正当债务”指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务 ）（五）驱逐出境【刑法第35条）】1、驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法2、“外国人”？,四、非刑罚处理方法1、判处赔偿经济损失和责令赔偿损失【刑事附带民事诉讼】2、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉3、由主管部门予以行政处罚或者行政处分,第七章 刑罚的具体运用,第一节 量刑一、量刑概述1、量刑，即刑罚裁量是指人民法院依据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚或对所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。 2、量刑的特征1）主体是国家的审判机关即人民法院。 2）前提是行为人的行为已被依法确定构成犯罪。,3）被量刑的对象只能是犯罪分子 4）刑事责任的大小是量刑轻重的惟一根据 3、量刑原则以犯罪事实为根据，以刑法为准绳二、量刑情节1、法定量刑情节包括：从重、从轻、减轻（刑法第63条）和免除处罚情节。2、酌定量刑情节,第二节 刑罚裁量制度,一、累犯（一）累犯概述1、累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免后的法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。 2、累犯的类型一般累犯与特殊累犯（二）一般累犯的成立条件【刑法第65条】1、刑度条件前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应判处有期徒刑以上刑罚。 2、主观条件前后罪都是故意 3、时间条件后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后5年内,刑罚裁量制度之累犯,（三）特殊累犯对成立条件【刑法第66条】1、罪质条件前后所犯之罪均是危害国家安全的犯罪【刑法第102-112条之罪】 2、刑度条件前罪被判处的刑罚与后罪应判处的刑罚无限制 3、时间条件后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的任何时候,（四）累犯的不利法律后果【刑法第65条、第74条、第81条第2款】累犯应当从重处罚；累犯不得适用缓刑；累犯不得假释问题：缓刑犯、假释犯是否可以构成累犯？,刑罚裁量制度之自首,二、自首【刑法第67条】【自首】【职务犯罪自首】我国刑法将自首分为“一般自首”与“特别自首”（一）一般自首【刑法第67条第1款】1、一般自首指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。2、一般自首的成立条件1）自动投案；2）如实供述自己的罪行；,问题：数罪自首的认定？共同犯罪自首的认定？对翻供行为如何认定？（二）特别自首【刑法第67条第2款】1、特别自首指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。2、特别自首的成立条件1）主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯“主体特殊”,2、须是如实供述司法机关还未掌握的本人的“其他”罪行“供述内容的特定性”。（四）自首犯的处罚可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。自首与“坦白”的关系,刑罚裁量制度之立功,三、立功【刑法第68条】【立功解释】【职务犯罪立功解释】1、立功指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。 2、立功的类型1）程度上有：一般立功和重大立功2）性质上有：作为量刑情节的立功和作为减刑原因的立功,3、立功的处罚一般立功的，可从轻或减轻处罚；重大立功的，可减轻或免除处罚。自首又有重大立功的，应减轻或免除处罚。,刑罚裁量制度之数罪并罚,四、数罪并罚（一）数罪并罚概述1、数罪并罚是指法院对一人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，依法定原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚制度。2、并罚的数罪类型判决前的异种数罪、判决后刑罚执行完毕前的同种或异种数罪,（二）数罪并罚的原则并科原则、吸收原则、限制加重原则以及“折衷原则”（三）数罪并罚的适用1、判决宣告前一人犯数罪的并罚采“吸收原则、限制加重原则、并科原则”【刑法第69条】2、判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚“先并后减” 【刑法第70条】3、判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚“先减后并” 【刑法第71条】,刑罚裁量制度之缓刑,五、缓刑【刑法第7277条、第449条】 （一）缓刑概述1、缓刑是对符合法定条件的罪犯，附条件地宣告暂不执行所判刑罚的裁量制度。2、缓刑的类型一般缓刑与战时缓刑。缓刑不同于免除刑罚、监外执行、死缓，不是独立刑种。,（二）一般缓刑1、一般缓刑【刑法第72条 】2、一般缓刑的适应条件1）对象只能是被判处拘役、3年以下徒刑的罪犯；2）依据犯罪情节与悔罪表现，认为不致再危害社会；3）不是累犯；4）符合法定的考验期（拘役1年下不少于1个月；有期徒刑5年下不少于1年）3、缓刑的考察【刑法第75、76条】,4、缓刑的后果1）平安度过考验期，原判刑罚不再执行；2）考验期内犯新罪或发现“漏罪”，撤销缓刑，按刑法第69条并罚；3）违反有关规定情节严重尚不构成犯罪的，撤销缓刑，执行原判刑罚；4）缓刑的效力不及于附加刑。,（三）战时缓刑【刑法第449条】战时缓刑是指“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”的刑罚裁量制度。,思考题,案例分析：林某因犯盗窃罪被判刑1 年，缓刑2 年。在缓刑考验期内的一天，林某与其朋友开车兜风，不慎将一行人撞死。经鉴定，林某及其朋友对事故负同等责任。问：对林某应如何处理？,第三节 刑罚执行制度,一、刑罚执行1、刑罚执行是指有行刑权的司法机关依法将生效的刑事裁判中对罪犯所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。刑罚执行有减刑与假释2、刑罚执行原则教育性原则、个别化原则、人道性原则、社会化原则,二、减刑【刑法第7880条】【减刑解释】1、减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯，依其在刑罚执行期间的悔改或立功表现，适当减轻其原判刑罚的制度。减刑不同于“减轻处罚”、“改判”、“死缓减刑”2、减刑的条件1）适用对象只能是被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子,2）适用的根据犯罪分子在刑罚执行期间，确有悔改、立功表现或重大立功表现者 （可减与必减） 3）减刑的限度被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年 4）减刑的程序【刑法第79条】【解释】,三、假释【刑法第8186条】【假释解释】1、假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯，在执行一定刑期后附条件将其提前释放的刑罚制度。 假释不同于“刑满释放”、“监外执行”、“缓刑”、“减刑”2、假释的适用条件1）对象是被判有期、无期徒刑的罪犯，但不能是累犯和因暴力性犯罪被判刑10年以上刑罚者；,2）已执行部分刑罚；3）实质条件；4）程序（与“减刑”同）。3、假释的考验期及考验4、假释的撤销1）考验期内犯罪的，按第71条并罚；2）考验期内，发现“漏罪”，按第70条并罚；3）违反有关规定尚不构成犯罪的，收监执行未执行完毕的刑期。,案例分析：张某因犯故意杀人罪被判刑15年，执行5年后被减刑至12年，继续服刑5年后，因表现好，执行机关决定对其假释。问：本案中正确的、错误的作法有哪些？,案例分析：王某因犯盗窃罪被判刑12年，在服刑8年后因表现好被假释，在假释后的第3年，因锁事与他人发生口角，结果将对方打成重伤。问：法院对王某应如何处理？,第四节 刑罚的消灭,一、刑罚消灭（刑法第8789条）1、刑罚消灭指因法定或事实的原因，使国家丧失对犯罪人行使刑罚权。2、刑罚消灭的法定原因超过追诉时效；因特赦而免除刑罚；告诉才处理的案件，没有告诉或撤回告诉的；罚