论《劳动合同法》中的劳务派遣制度.doc

论劳动合同法中的劳务派遣制度 第卷第期?月江苏工业学院学报论劳动合同法中的劳务派遣制度高国?（江苏工业学院法学与公共管?学院，江苏常州）摘要劳动合同法关于劳务派遣制度的规定仍然存在一些?足。 在劳务派遣单位的资格限制方面，缺乏配套的保障制度；在劳务派遣单位和用工单位的连带责任方面，规定得过于笼统；在派遣期限方面，缺乏明确的限制。 应增加劳务派遣单位资格的配套性规定，合?划分派遣单位和用工单位在连带责任中的主次责任，明确劳务派遣的最长期限。 关键词劳务派遣；劳动合同法；派遣单位；用工单位文献标码；（） 一、我国劳务派遣的发展历程与现状所谓劳务派遣，又被称为劳动?派遣、劳动派遣、人才派遣或人才租赁。 学术界一般认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务，其报酬由用工单位以劳务费向劳务派遣单位支付并代发的一种用工方式。 劳动派遣的最显著特征就是劳动?的雇佣和使用相分离，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 】在我国，劳务派遣的实践大致经历了三个发展阶段、萌芽阶段。 在世纪?代国务院关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定中，要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须经过外企服务单位办?，外企服务单位应当与中国雇员签订劳动合同。 这是基于国家?政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳务派遣。 、服务国有企业改革阶段。 为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进?的劳务派遣，社会化程度很低，派遣机构国有企业或其改制后公司的分支机构或子公司，只派遣下岗失业人员和职工家属，有的甚至只向国有企业或其改制后的公司派遣。 、满足劳动?市场一般需求阶段。 在这一阶段，派遣机构的地位业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。 从世纪?代后期起数?的时间?，派遣劳动者人数飙升，劳务派遣业也成为社会上最为热门的盈利?业，但由于缺乏明确的法?规制，使得我国的劳务派遣业处于无序发展状态，在实践中?出很多问题，突出地表现为滥设派遣机构、同工?同酬、社会保险权益经常遭到侵害等问题。 另外对于劳动者的权益受到侵害后由谁来承担雇主责任，也是争议的热点问题。 二、劳动合同法对劳务派遣制度的新规定（一）提高了劳务派遣单位的设立门槛劳工问题关系到社会和政治的稳定。 劳务派遣的社会风险很大，为有效控制滥设派遣机构的现象，保障劳动?派遣业健康发展，劳动合同法提高了劳务派遣机构的设立门槛，这主要体现为该法第五十七条的规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本?得少于五十万元。 通过规定劳务派遣单位五十万元的最低注册资本，保证具有良好资质的劳务派遣单位进入劳动?市场，提高派遣单位承担法?责任的能?，同时防止劳动派遣业的过度竞争而最终损害劳动者的利益。 （二）明确了劳务派遣单位与用工单位的义务和责任劳动合同法首先明确了劳务派遣单位的用人单位地位及其应当对劳动者?的用人单位的义务，包括与被派遣劳动者订立二?以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬等。 同时，劳动合同法明确了用工单位应当?一一作者简介高国?（），男，陕西米脂人，硕士，讲师，?师，主要从事法?学及劳动法学研究。 江苏工业学院学报的主要义务（）执?国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（）对在岗被派遣劳动者进?工作岗位所必需的培训；（）连续用工的，实?正常的工资调整机制。 最后，劳动合同法还规定了用工单位和劳务派遣单位对劳动者权益保护方面的连带责任。 一旦劳动者权益受到损害，劳务派遣单位是法定的用人主体，但是用工单位也要承担责任。 （三）明令禁止了一些?规范的劳务派遣?为如禁止将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；禁止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；禁止劳务派遣单位和用工单位向被派遣劳动者收取费用；禁止用工单位将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位的转派遣?为；禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的内部派遣?为等等。 这些禁止性的规定将有效地抑制劳务派遣单位和用工单位滥用劳务派遣的形式规避法?、单独或合谋侵犯劳动者权益的?为。 （四）加强了对被派遣劳动者知情、工资、结社等权利的保护为了防止派遣单位和用工单位在劳动者?知情的情况下盘剥劳动者，劳动合同法明确规定了劳务派遣单位和用工单位告知劳动者有关劳务派遣协议内容的义务，以加强对劳动者知情权的保护；劳动合同法通过规定派遣单位定期支付工资的义务、用工单位对连续用工的劳动者实?正常工资调整的义务被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利等内容加强了对被派遣劳动者工资权的保护；劳动合同法还赋予了被派遣劳动者在劳务派遣单位或用工单位依法参加或者组织工会以维护自身合法权益的选择权，加强了对被派遣劳动者结社权的保护。 （五）限制了劳务派遣的范围劳动合同法对劳务派遣用工的岗位进?了限制，将其主要限制在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。 立法者想通过法?的规制来防止劳动?派遣的扩大化和滥用，使劳务派遣?能成为用工的主渠道，只能成为劳动?市场的一种补充，防止实际用工单位为规避法?风险而把劳动?派遣作为主要的用工方式，导致劳动关系的?稳定，使劳动者的权利受到侵犯。 这对于维护劳动者的权利，构建稳定和谐的劳动关系具有重要意义。 三、对中国劳务派遣制度新规定存在问题的评价和建议（一）对中国劳务派遣制度新规定存在问题的评价在劳务派遣单位的资格限制方面，缺乏配套的保障制度劳动合同法中仅仅规定最低注册资本的条件，?足以达到限制滥设劳务派遣单位的目的。 注册资本并?等于清偿能?，实践中也难以避免抽逃出资和虚假出资情形的出现。 如果仅仅规定注册资本的限制，而没有其他一些配套的制度，?足以防止滥设劳务派遣机构。 而且万元的最低注册资本标准过高，没有考虑到?同地区经济发展水平的差异，会对欠发达地区劳务派遣业的发展造成?利影响。 在劳务派遣单位和用工单位的连带责任方面，规定过于笼统劳动合同法对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任划分?够明确和合?，因为二者在劳动关系中所司职责?完全相同，在?同环节中所享有的权益?同，在?同环节对劳动者的控制能?也大相径庭，如果要求二者任何情况皆需承担同等责任，这是?公平也是?合?的，而且容?产生以下负面的影响第一，降低了诉讼效率，增加了当事人诉累。 但由于连带责任人之间的责任、份额?分，往往是“官了民未了”，又产生了连带责任人之间的内部求偿纠纷，从而形成循环诉讼，循环执?。 第二，造成司法?公，滋生司法腐败。 由于法院的判决没有确定连带责任人之间的责任大小和分担数额，执?机关在强制执?时就有很大的任意性，它愿执?谁就执?谁，这样极?滋生司法腐败。 第三，激化社会矛盾，造成执?难。 如果?考虑当事人的过错和责任一?“连坐”，导致“欠债者逍遥法外”，“?欠债者却要还钱”，代偿人总有一种做“替罪羔羊”的委屈。 这种情况极?造成代偿人与执?机关的冲突，造成执?难。 缺乏派遣期限的限制，难以避免用工单位规避法?劳动合同法将劳务派遣用工的岗位主要限制在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上，这就意味着劳务派遣?是常态型的用工形态，只有在企业临时发生岗位短缺时方才使用。 如果其工作岗位是用工单位的长期需求，就应当建立直接的劳动关系。 高国?论劳动合同法中的劳务派遣制度为此，西方一些法制发达的国家如德国、日本等都对用工单位使用劳务派遣人员的期限进?限制，日本将最长期限一般限定为?，最长?超过?；德国将劳动者派遣的时间确定为个月。 法国规定包括合同延续期限在内?得超过个月。 我国的劳动合同法未对用工单位使用劳务派遣人员的期限作出限制，再加上法?未对“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”做明确的界定，容?诱发用工单位在一些常设性的岗位上长期使用劳务派遣人员，最终规避了法?，影响了劳动关系的稳定性。 （）完善中国劳务派遣制度的建议增加劳务派遣单位资格的配套规定立法除了对劳务派遣单位注册资本作出规定外，还应对从事劳动?派遣业务的人员资质、管?制度做出规定，必须具有一定数?、专业技能达到一定等级的从业人员，还应建立健全的管?制度。 在设立程序方面，可以考虑实?核准主义，即除了具备法?规定的条件外，还须经过政府主管机关的批准，否则?能成立，以?加强对劳务派遣单位设立的政府监控。 、合?划分派遣单位和用工单位在连带责任中的主次责任对于劳务派遣单位和用工单位，一方面要坚持其对被派遣劳动者承担连带责任的制度以加强对被派遣劳动者权益的保护，另一方面，还应当对雇主责任的内部分担问题作出主次划分。 一般情况下，派遣单位负责劳动者的雇佣、岗前培训、工资支付、社会保险、人事档案等非生产性的管?，因而在这些方面，派遣单位就应当承担主要责任，用工单位则承担次要责任；用工单位负责劳动者岗位安排、任务分配、在岗培训、劳动安全卫生、企业规章制度的遵守等生产性的管?，因而在这些方面，用工单位就需承担主要责任，派遣单位则负次要责任。 但是，派遣单位与用工单位仍然可以对管?事项作出特别约定，以?二者对管?职权进?重新分配。 在?论上，只要派遣单位或用工单位在某些环节拥有对劳动者的控制能?，则其中一单位需承担主要雇主责任，另一单位则承担次要责任。 即只要在某些方面拥有对劳动者控制、指挥、监督、甚至在经济上具有直接或间接支配影响等能?，则认为该单位为主要雇主责任承担者。 明确规定劳务派遣的最长期限，禁止用工单位长期使用派遣劳动?借鉴国外的做法，并结合我国劳动?市场的实际状况，可将全日制派遣的最长期限限定为?，并明确派遣的期限应包含试用期，超过规定的时间，劳动者则应直接和用工单位形成劳动关系。 这种做法，也是国际上促进劳动关系稳定的一般的处?