建筑合同,解除,案

1/25建筑合同,解除,案建设工程合同如何解除案例分析一、基本事实XX年7月11日，被告邵东县建筑工程有限公司与建设方贵州省天柱县锦绣房地产开发有限责任公司签订1份建筑工程施工合同，XX年11月1日，被告邵东县建筑工程有限公司与天柱县锦绣花园工程项目经理部八施工区签订1份建筑工程内部承包合同，原告禹建芳以乙方代表在该合同上签名，合同签订后，在施工过程中，被告邵东县建筑工程有限公司于XX年8月1日作出关于作废建筑施工承包合同的通知。该通知未报建设方备案，原告方未对该通知进行签收。原告禹建芳施工的项目经理部八施工区的房屋于XX年12月30日竣工，在建设方共计领取工程款6210091元，其中材料补差款是按原告与建设方协商的价格进行结算，其余工程款是按建筑施工承包合同约定的价格进行结算。本案的争议焦点主要为，上诉人禹建芳与被上诉人宇泰建筑公司于XX年11月1日所签订的建筑施工承包合同是否失效。一审法院审理认为，原告是按备案的建筑施工承2/25包合同的约定与建设方结算工程款，对增加的工程量亦按备案的建筑施工承包合同约定的价格进行结算，该合同在履行过程一直未被解除，虽被告作出关于作废建筑施工承包合同的通知，但原告在结算工程款时是按建筑施工承包合同的约定进行结算，且该合同已履行完毕，建筑施工承包合同不存在被解除的情形，说明该通知未得到履行，自始至终未生效，不符合合同法规定的解除情形。二审法院审理认为，禹建芳与宇泰建筑公司于XX年11月1日所签订的建筑施工承包合同和邵东县建筑工程有限公司建筑工程内部承包合同，是双方当事人真实意思的表示，合同合法有效。由于物价上涨因素，宇泰建筑公司虽然于XX年8月1日作出了关于作废的通知，但该通知系宇泰建筑公司的单方行为，禹建芳未签收该通知，亦未提供已同意该通知的任何证据。禹建芳在之后的施工过程中，也没有按照宇泰建筑公司与案外人贵州省天柱县锦绣房地产开发有限责任公司所签订的建设工程施工合同的约定，进行施工和结算，而是仍然在履行禹建芳与宇泰建筑公司所签订的建筑施工承包合同。且按照建筑施工承包合同已结算履行完毕。因此，禹建芳与宇泰建筑公司所签订的建筑施工承包合同3/25自始至终不存在失效和终止的情形。而宇泰建筑公司所作出的作废通知未实际履行，自始至终未生效。二、案件来源湖南省邵东县人民法院邵东民初字第238号；湖南省邵阳市中级人民法院邵中民三终字第19号。三、基本案情XX年7月11日，被告邵东县建筑工程有限公司与建设方贵州省天柱县锦绣房地产开发有限责任公司签订1份建筑工程施工合同，该合同约定：被告承揽工程总建筑面积为11万平方米，工程总造价为7800万元。XX年11月1日，被告邵东县建筑工程有限公司与邵东县建筑工程有限公司天柱锦绣花园项目经理部八施工区签订1份建筑施工承包合同，原告禹建芳以经理部八施工区代表人的身份在该合同上签名。该合同约定：工程名称为天柱、锦绣花园住宅小区D3、H号楼；D3栋建筑总面积为4156m2，建筑价格为576元/m2，H栋建筑总面积为6121m2，建筑价格为574元/m2，工程总造价为5907310元，其中D3栋总造价为2393856元，H栋总造价为3513454元，工程进度款在竣工验收合格交付后付足总造价的90%，余款除留下3%的质保金外，在办理决算手续后三个月内一次付清，项目管理费为实际工程造价的，由建设方在乙方4/25工程款中代扣。合同签订后，在施工过程中，被告邵东县建筑工程有限公司于XX年8月1日作出关于作废建筑施工承包合同的通知，该通知以物价因素及天柱县锦绣花园项目经理部各施工区强烈反映按建筑施工承包合同的约定无法完成施工任务为由，决定作废建筑施工承包合同，按被告与建设方签订的建设工程施工合同的要求进行施工并以此为依据与建设方进行结算。该通知未报建设方备案，原告方未对该通知进行签收。另查明，原告禹建芳施工的项目经理部八施工区的房屋于XX年12月30日竣工，在建设方共计领取工程款6210091元，其中截止XX年2月1日，领取D3栋工程款2486000元、H栋工程款3509000元，并于XX年10月12日领取材料补差款215091元。材料补差款是按原告与建设方协商的价格进行结算，其余工程款是按建筑施工承包合同约定的价格进行结算。原告于XX年10月12日将八施工区资料通过案外人龙运肖转交给案外人刘春尧。案外人龙运肖系施工区监理人，刘春尧系建设方主管。D3、H栋房屋于XX年12月30日竣工验收备案，但无有关部门验收结论。四、法院审理原审法院认为，本案系建筑施工承包合同纠纷。本案双方争议的焦点：一、原、被告签订的建筑施工承包5/25合同是否存在失效或终止的情形；二、被告作出的关于作废建筑施工承包合同的通知是否生效及得到履行。通过庭审查明的事实，原告领取的工程进度款及在工程竣工后，在建设方领取的工程款均按备案的建筑施工承包合同的约定进行工程进度款领取及结算的，对增加的工程量亦按备案的建筑施工承包合同约定的价格进行结算的，在原告将八施工区的资料转交后，应视为建筑施工承包合同已履行完毕。在八施工区的D3、H栋房屋自施工起至竣工期间，不存在终止建筑施工承包合同或建筑施工承包合同失效的情形，被告作出的关于作废建筑施工承包合同的通知在履行过程中未得到履行，该通知未生效。综上所述，原、被告签订的建筑施工承包合同系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。在本案中，原告是按备案的建筑施工承包合同的约定与建设方结算工程款，对增加的工程量亦按备案的建筑施工承包合同约定的价格进行结算，该合同在履行过程一直未被解除，虽被告作出关于作废建筑施工承包合同的通知，但原告在结算工程款时是按建筑施工承包合同的约定进行结算，且该合同已履行完毕，建筑施工承包合同不存在被解除的情形，说明该通知未得到履行，自始至终未生效，不符合合同法规定的解除情形。现原告请求确认原、被告于XX年11月1日签订的6/25建筑施工承包合同失效的诉讼请求，理由不成立，不予支持。据此，判决如下：驳回原告禹建芳请求确认与被告湖南省宇泰建筑工程有限公司于XX年11月1日签订的建筑施工承包合同失效的诉讼请求。二审法院认为，本案系建设工程承包合同纠纷。双方争执的焦点问题是，上诉人禹建芳与被上诉人宇泰建筑公司于XX年11月1日所签订的建筑施工承包合同是否失效。禹建芳与宇泰建筑公司于XX年11月1日所签订的建筑施工承包合同和邵东县建筑工程有限公司建筑工程内部承包合同，是双方当事人真实意思的表示，合同合法有效。由于物价上涨因素，宇泰建筑公司虽然于XX年8月1日作出了关于作废的通知，但该通知系宇泰建筑公司的单方行为，禹建芳未签收该通知，亦未提供已同意该通知的任何证据。禹建芳在之后的施工过程中，也没有按照宇泰建筑公司与案外人贵州省天柱县锦绣房地产开发有限责任公司所签订的建设工程施工合同的约定，进行施工和结算，而是仍然在履行禹建芳与宇泰建筑公司所签订的建筑施工承包合同。且按照建筑施工承包合同已结算履行完毕。因此，禹建芳与宇泰建筑公司所签订的建解除建筑施工合同协议书甲方：7/25乙方：乙方于XX年x月x日与“xxxx房地产有限公司”签订了xxx工程承包合同及其补充协议，包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件，依照中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就施工合同解除事项协商一致，达成以下协议。一、乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工项目”。二、乙方的关联文件及对本工程所签订的涉及到甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除。三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、甲方不承担任何连带责任。四、乙方必须完善己完成的工程项目验收工作、如未达到验收标准、必须急时采取相关措施、至到验收合格为准。五、乙方必须按照甲方、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程验收资料、经监理和职能部门审核签章后、于年月日前将所需的资料整理成册、移交给甲方。8/25六、乙方“原合同”中所承包的工作内容中已完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准。七、工程结算按原合同所议定的条款执行、以造价咨询有限公司的审计结果，作为乙方“原合同”此期间所完成工作内容的最终结算。八、最终结算报告经甲、乙双方签字认同后、再签订甲、乙双方欠款还款协议书、确定还款时间。九、工程款支付：甲、乙双方对本工程所支付的各项费用，包括甲方担保费用、按财务要求对帐并予以确认、并按要求开具正规税务发票、否则，甲方有权不支付有关工程款项。十、“原合同”履约保证金：在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，与工程结算款一并返还。十一、解除合同签订后，施工单位应先行无条件退场、同时移交符合档案要求的全部资料、已完成的工程量由双方在场外进行结算。十二、解除合同签订后，甲方重新安排施工单位进行本项目继续施工、乙方不得以任何理由进入施工现场干扰、否则、造成一切后果均由乙方负责。9/25十三、解除合同后并不免除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任。十四、乙方已与相关班组签订的施工合同由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果十五、本协议书自双方签字、盖章之日起生效。十六、本协议书一式五份，甲方两份，乙方两份，监理公司一份。甲方：乙方：法定代表人：法定代表人：年月日签订建设工程施工合同解除案例分析及总结内容摘要：从XX年1月开始至XX年10月结束，笔者处理了一起建设工程施工合同解除案件。在顺利办结该案后，笔者对办理该案过程中所遇到的问题和解决方案、经验和教训进行总结，并形成了本文。本文主要包括诉讼前风险提示、选择适当的停工时机、诉讼请求的准备、造价鉴定、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整、建设工程施工合同解除后的过错分担、场地移交、拖欠实际施工人和分包单位债务的处理、新施工单位继续施工应关注的要点等方面的内容。10/25关键词：建设工程施工合同解除诉讼一、基本案情介绍涉讼项目是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于XX年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。XX年1月，建设单位委托北京市中伦律师事务所提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。XX年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。XX年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。XX年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。XX年10月本案执行完毕。11/25二、诉讼前的风险提示向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示“工地停工可能将长达两至三年”的风险。房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下：1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼根据民事诉讼法第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结；对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在12/25实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从XX年11月起诉，至XX年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。2.先予执行的可行性根据民事诉讼法第97条的规定，人民法院对于情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。对于建设工程施工合同解除案件，建设单位是否可以根据该条法规申请先予执行，笔者不作理论上的探讨。广东省高级人民法院对于房地产经营案件不予先于执行有明确规定，在一般的情况下，如果建设单位申请对施工现场先予执行，人民法院批准的可能性几乎不存在。在本案中，由于建设单位供应的钢筋在现场堆放无任何保护措施、容易锈蚀，建设单位向人民法院申请就该部分钢筋先予执行，但由于施工单位极力反对，人民法院最终没有批准先予执行。建设工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供应商、分包商等多方面主体，容易引起影响社会稳定的事件，而且先予执行对施工13/25单位利益的不利影响非常大，来自施工单位的反弹、干扰也非常强烈，因此在最高人民法院对此没有明文规定的情况下，人民法院不愿意承担批准先予执行的责任。据笔者调查，在实践中确实存在对施工现场先予执行的案例，但该部分案例不可以作为一般情况下的参考。三、选择适当的停工时机解除施工合同、指令施工单位停工也需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。以本案为例，本项目停工时，施工单位已经完成钢筋制安、模板安装，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工三年，钢筋发生极严重的锈蚀，模板等周转材报废，因此而遭受的钢筋除锈、加固等损失数百万，已经制作但未安装的钢筋价值仅为原值的百分之三十。根据工程专业人员反映，如果在浇灌混凝土且对裸露工程进行保护之后停工，前述损失将会大为减少。因此，笔者认为律师在办理建设工程施工合同解除案件时，应当注意向建设单位建议在咨询工程专业相关人士后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机停工。四、诉讼请求的准备建设工程施工合同解除诉讼中，建设单位至少要提出以下四项诉讼请求：判决确认建设工程施工合同已经解除；判决施工单位承担工期延误违约金和其他违约金；判14/25决被告立即移交某项目施工现场及已施工工程；判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。其中，第、项诉讼请求比较容易被忽略。如果建设单位在起诉时未提出该两项诉讼请求，人民法院在作出判决时有可能不会作出相应的判项，在申请人民法院对生效判决予以执行时，执行法院就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行强制执行。对律师而言，如果发生这种情况，显然是不可宽恕的过失。另需注意的是，一般情况下，施工单位提供的机械设备大部分都是租赁的机械设备，因此在前述第项诉讼请求中不宜使用“被告所有”的表述。另外，根据本案的经验，笔者认为，在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形有必要单独约定违约金。如前文所述，从工程停工之日至施工现场交还之日往往需要两至三年之久，工程停工之后的期间施工单位应当承担的违约责任在其应承担的全部违约责任中所占的比重较大。而本项目施工合同并没有针对前述情形约定单独的违约金，笔者认为，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同已经被解除，施工合同解除之后的期间不应视为工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，在此情况下，15/25建设单位需对其损失承担举证责任。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约金，建设单位只需按违约金标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。五、造价鉴定对已完工程的造价鉴定是本案最重要的问题，也是双方交锋最激烈的问题。鉴定的结果决定已完工程的价值，直接影响建设单位应向施工单位支付工程款的金额。在本案的鉴定工作中，主审法官组织开庭、听证近10次，法院委托的鉴定机构共出具了8稿鉴定报告。律师需深度介入鉴定工作有些律师可能认为，工程造价的鉴定和审查工作必须由具备专业资格的造价工程师来进行，建设单位也委托了造价工程师负责对鉴定报告进行审查，所以律师不需要介入鉴定工作。笔者认为这种看法是不妥当的，律师与造价工程师在鉴定过程中的分工，主要体现为律师在鉴定中对定性发表意见，鉴定工程师对定量发表意见。笔者在办理本案的过程中，与人民法院委托的鉴定机构和建设单位委托的造价工程师有过深入的交流，感觉到工程造价专业人员在法律素养特别是造价的定性方面还是有所欠缺，鉴定时某些项目是否计入造价存在争议以及计价方式不符合法律规定和合同的情形16/25时有发生，有的时候甚至在无意识的情况下代替法官作出了认定。例如本案中，人民法院委托的鉴定机构将合同承包范围之外的土方工程量错误地计入分部分项工程量，导致多计了措施项目费和规费数十万元。笔者认为，在建设工程施工合同解除案件中，律师仍应深度介入鉴定工作并起到主导作用，仔细审核鉴定报告，并与委托人聘请的工程造价专业人员紧密协作、相互配合，逐项与造价工程师沟通，并转化为法律语言向法庭解释，为客户提供增值服务。对已完工程鉴定的特殊问题1.关于计价基础按何种价格鉴定，是本案双方争议的焦点。笔者作为建设方的律师，在肯定施工合同有效的基础上，主张按照合同约定价格进行鉴定，合同未约定的部分，按照信息价计算的基础上，按合同约定价格与当时信息价的下浮比例下浮，这一主张应符合双方利益。但施工方的律师却主张增加两种鉴定方案：一是按照信息价鉴定，二是按照实际投入鉴定，这样大大增加了工程鉴定值，合同价与信息价的差距接近百分之三十。在笔者的争取下，法院最后采纳了按照合同约定价格鉴定的第一鉴定方案，为建设方减少了两仟多万不应承担的损失。2.关于鉴定的方法17/25关于固定总价合同未完工程的鉴定，一般有三种方法：第一种是鉴定未完部分，从总价中将未完部分扣除计算已完工程造价；第二种是鉴定已完部分，按已完部分的鉴定计算造价；第三种是“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定鉴定值。上述三种鉴定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和综合单价无法作到与实际情况完全吻合，所以按第一种或第二种方法得到的结果往往存在一定的差额，甚至在有的时候差额还相当大，因此争议双方往往各执一词，主张对其有利的鉴定方法，而在逻辑上，这两种方法都是成立的，无论采用哪一种方法，对于利益受损的一方都不公平。相对而言，采用第三种方式对于双方均比较公平，目前广东、北京等地区的法院也出台了广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答等规定，推广这种鉴定方法。3.对存在争议部分造价的处理在鉴定过程中，建设单位和施工单位争辩的主要问题是某项费用是否应当计入工程造价或者某项目的计价是否存在多计的错误。如果某项费用或多计的费用被计入造18/25价，实际上就隐含着该部分费用应由建设单位承担的含义。由于双方对相当多的项目存在激烈的争议，而主审法官在判决前对此又不能发表意见，而鉴定机构无权对此进行认定，建设单位转为要求鉴定机构将所有存在争议的造价按类别单独列出。事实证明，该措施基本达到了建设单位的目的，一审法院对存在争议的造价逐一进行了分析和认定，基本上由建设单位和施工单位按照过错的比例分担。4.分部分项工程量清单漏项、少计本项目施工合同按施工图纸固定总价包干，因此在工程完工后，如分部分项工程量清单中存在漏项、工程量少计的问题，建设单位无需向施工单位额外支付费用。但是，在施工合同被提前解除的情况下，漏项和少计的工程量是否应按实际完成工程量计价并计入造价存在争议。建设单位主张漏项、工程量少计的风险仍应按总价包干的原则由施工单位承担，施工单位则主张按实际工程量计价。一审法院认为，虽然施工合同为总价包干合同，但因合同未履行完毕即已解除，依照实际完成工程量计算工程造价未违反合同约定，采纳了施工单位的意见。5.关于措施项目费用措施项目费用是鉴定中争议最大的问题，施工单位主张的措施项目费用金额比建设单位主张金额高出数百万。施工单位主张措施项目费用应当按实际发生金额计入造价，19/25而建设单位主张措施项目的费用是为全部工程而支出，应该分摊给全部分部分项工程造价，因此可以计入已完工程造价的措施项目费用，应当根据合同约定的措施项目费用总金额以及已经完成分部分项工程的造价占总造价的比例确定，即计算公式为：措施项目总费用已完工程分部分项工程费全部分部分项工程费考虑到实际情况，对于措施项目费用支出后，已经形成实物可以移交给建设单位的，建设单位可以按照实物的价值或建设单位的受益金额补偿施工单位。建设单位并认为，如果施工单位可以举证证明其已经实际发生的合理措施项目费用金额高于按以上公式计算的措施项目费用，其未摊销的部分，本应当在后续工程施工中逐步摊销到造价中，现因过错方的原因导致停工而不能摊销，所以应当作为解除合同的损失，由过错方承担；如计入造价将全部由建设单位承担，对于建设单位是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，将有争议的措施项目费用列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。6.模板等周转材模板等需周转材料在正常情况下可以使用八至十二次，而在本项目中仅只使用一、二次就已经损毁。施工单20/25位主张按购买价全部计入造价，而鉴定机构在鉴定报告的初稿中采用了施工单位的主张，使用了一次摊销法。对此建设单位主张：由于工程未能按期进行，所以模板不能按照正常情况进行多次周转。但是，此种情况并没有因此使本项目已完成的工程得到增值，也没有使建设单位因此而受益。模板未能按照正常情况进行多次周转的结果是该部分价值被损失掉了。所以，该部分价值本质上属于损失，应当由人民法院按照过错原则决定由过错方承担，但不应该将其计入造价之中。如果模板的费用采取一次性摊销的办法，实质上就使得该部分损失全部由建设单位承担，缺乏法律依据，也是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，有争议的费用被列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。六、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整在本项目的施工过程中，建筑材料、人工费出现了剧烈的价格波动，例如在XX年度人工费上涨超过40%，钢筋价格上涨超过55%。广东省建设厅和深圳市建设局均发布了有关根据建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的指导意见，但该等意见不具有强制性的效力，对工程造价的调整仍然需要双方协商一致并签订补充协议。施21/25工单位以该等意见为依据向建设单位申请调整工程造价，因施工单位工期严重延误而被建设单位拒绝。在本案的审理过程中，就本项目的工程造价是否必须按该等意见确定的调整方法进行调整，双方也进行了激烈的争辩。施工单位能否以情势变更原则为由申请法院调整工程造价有部分律师认为在建设工程工料机价格大幅涨落情况下，施工单位可以以情势变更原则为由申请调整工程造价，笔者对此有不同看法。XX年2月最高人民法院关于适用若干问题的解释第26条1规定确定了情势变更原则。但在XX年4月，最高人民法院在关于正确适用若干问题的解释服务党和国家的工作大局的通知对情势变更原则要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。XX年7月最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中对适用情势变更原则强调：人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程；人民法院要合理区分情22/25势变更与商业风险；在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。建设工程工料机价格大幅涨落的风险是否无法预见、是否属于商业风险，是一个比较复杂的问题，本文不再展开分析。但综合以上规定，最高人民法院对于情势变更原则的适用非常慎重，规定了非常严格的条件，需在个案中适用的，还应当由高级人民法院审核。因此，笔者认为，虽然存在适用情势变更原则的可能性，但在个案中以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的可能性较低。本案对工程造价调整的判决结果及分析本案的生效判决并未适用情势变更原则，而是以双方在谈判中有协商调价的意向以及因延期开工需补偿施工单位为由支持了施工单位调增工程造价的要求。笔者认为，该判决的理由较为牵强，双方在谈判中有协商调价的意向，但未达成一致，对双方均无约束力；如因延期开工建设单位需承担责任，施工单位应主张其损失并对损失进行举证，为此为由调增工程造价在逻辑上不顺。笔者个人认为，对施工单位能否以情势变更原则为由申请人民法院调增工程造价，司法界要形成统一、成熟的看法以及具体的判断标准、调整方法可能还需要一定的时间；但人民法院存在支持施工单位的倾向，因为在建设23/25工程工料机价格大幅上涨的情况下对工程造价进行调整存在一定的合理性，更符合公平原则，且房地产企业的暴利、不良形象更增强了此种倾向，而且工程款的问题往往也关系到劳务工工资发放、社会稳定等政治问题。总而言之