商业银行个人理财的法律规制与风险防范2011

商业银行个人理财的法律规制与风险防范 中国人民大学法学院教授 徐孟洲 目录一、商业银行个人理财业务的发展和存在的问题二、商业银行个人理财关系的法律性质三、对商业银行个人理财业务的金融法规制四、发展商业银行个人理财业务的法律风险防范 五、构建多渠道的商业银行个人理财纠纷解决机制金融理财是一种综合金融服务。理财业务是我国商业银行近年迅速发展起来的一项重要创新业务。目前，个人投资者购买银行理财产品，已成为广大居民财产保值和盈利的主要工具。随着银行理财产品的不断创新与规模的扩大，银行个人理财中出现了种种法律问题。为了解决这些问题，需要加强对商业银行的个人理财的法律规制，积极采取有效的风险防范措施，保障商业银行自身的利益和个人投资者权益。一、商业银行个人理财业务的发展和存在的问题1.我国商业银行个人理财业务的法律界定商业银行个人理财业务管理暂行办法（以下简称办法)第二条规定：“本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动，以及以特定目标客户或客户群为对象，推介销售投资产品、理财计划，并代理客户进行投资操作或资产管理的业务活动。”这一定义仅对商业银行个人理财业务的内容和范围进行了界定。它不涉及证券公司、保险公司、信托公司、基金公司等其他非银行类金融机构开展的个人理财业务。根据办法第七条的规定，商业银行的个人理财业务按照管理运作方式不同，可划分为理财顾问服务和综合理财服务两大类。所谓理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。此项理财业务不同于商业银行为介绍、宣传和推介自己开发的理财业务产品等而开展的一般性业务咨询活动。是从客户的角度提供的一种个性化和具体化的服务；商业银行并不代替客户作出投资决策，也不对客户资产进行直接管理和处理，仅仅是从客户的利益出发，依据自己专业的理财知识和丰富的投资经验为客户投资提供分析、建议和推介等服务，是否投资及投资何种产品最终由客户决定。而综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。根据客户获取收益方式的不同，理财产品又可以分为保证收益理财产品和非保证收益理财产品。保证收益理财计划可以用“旱涝保收”来形容，无论将来该理财产品经营效果如何，商业银行都必须按照事先约定向客户给付固定收益或最低收益。保证固定收益理财计划中，银行单独承担由此带来的全部风险，但同时在资产管理业绩较好的情况下，超过固定收益的部分也由银行获得。在保证最低收益理财计划中，最低收益之外的投资收益由银行和客户按合同约定分配，相应地，由此产生的投资风险也由双方按约定承担。而非保证收益理财计划则具有较大投资风险，客户能否获得投资收益取决于理财业务中资产管理的实际情况。根据是否保证客户本金的安全，可分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划，前者能够保证客户本金的安全，本金以外的投资风险和收益由客户自己承担，这种理财业务对客户而言具有较高的稳定性，后者的理财计划中，客户能否拿回本金取决于投资收益状况，风险性在所有的理财计划中是最大的。2. 银行个人理财的历史发展个人理财业务最早出现于瑞士，发达于美国 。1969年美国成立了世界上时间最早、规模最大的理财团体国际理财协会，也就是今天的理财协会（Financial Planning Association FPA），真正意义上的理财业务和较为完善的理财制度开始确立。这一段时期，商业银行开始将风险特征不同的金融产品如存款、基金等组合起来向客户销售，因此又被称为“套餐服务”阶段。20世纪80年代末到现在，个人理财业务进入成熟稳定发展阶段。进入20世纪90年代后，随着全球金融竞争呈现白热化，发达国家纷纷修改相关法律，允许银行业突破分业经营的框框，向其他业务扩展。以美国1999年通过的金融服务现代化法案为代表，在法律上重新确立了金融混业经营与混业监管的模式。不同类型的金融机构之间可以相互参股，以便于向客户提供更多种类的金融产品。商业银行开始将不同类型的金融产品或服务集中到同一个营业网点，提供给消费者“一站式”选购，包括理财规划、人寿保险、房屋按揭等。经过几十年的发展，西方国家的商业银行个人理财业务已发展到相当成熟的阶段，各大银行一般都拥有一批持有国际注册理财规划师委员会执照的注册理财规划师，这些理财专家根据客户的财产规模、生活质量、预期目标和风险承受能力等有关情况为其度身订做一套理财方案,以寻求个人资产配置与收益的最大化。 个人理财业务在我国大陆出现较晚， 1995年推出集本外币、定活期存款集中管理及代理收付功能为一体的“一卡通”个人理财产品。1996年，中信银行广州分行率先成立了私人银行部；1997年，工商银行上海分行向社会推出包含理财咨询设计、存单质押贷款、外汇买卖、单证保管等12项内容的系列理财服务；1998年，工商银行上海、浙江、天津等5家分行，进行个人理财业务试点 李旭芳：我国商业银行个人理财业务存在的问题及策略研究，管理科学，2007年第3期。；2000年，工商银行首次出现以员工名字做服务品牌的“个人理财工作室”；2001年，农业银行推出“金钥匙”金融超市，为客户提供“一站式”的理财服务。2005年中国银监会颁布了商业银行个人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理财业务风险管理指引，指出商业银行可以推出保证收益理财计划、保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划等产品，这从法律上确认了我国商业银行开展个人理财业务的合法性。随着金融业的开放，外资银行业也开始在我国快速地开展自己的个人理财业务，从最早的2002年3月花旗银行率先推出理财中心以来，汇丰、渣打和恒生银行都已陆续在北京、上海、深圳等地开设了大规模的理财中心，并推出各自的理财品牌。外资银行紧紧抓住个人理财大做文章，除了利用自己的特色产品进行大规模的宣传外，更多地使用品牌战略抢夺优质客户，如荷兰银行的“梵高贵宾理财”等。以深圳为例，汇丰银行深圳分行推出其“申越理财”以来，不到一年时间就已拥有1000多名申越理财高端客户。近年来我国商业银行个人理财业务进入了高速发展的阶段。3. 我国商业银行个人理财业务的发展中存在的主要问题 我国银行个人理财产品市场随着金融业的日益发展逐渐走向成熟和完善，为了配合银行个人理财产品蓬勃发展的趋势，2005年9月中国银监会出台了商业银行个人理财业务管理暂行办法与商业银行个人理财业务风险管理指引及三个重要的以“通知”冠名的行政性文件，即2006年11月的中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知、2007年11月的中国银监会办公厅关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知、及2008年4月的银监会关于规范商业银行个人理财业务有关问题通知。显然，这些规则为我国商业银行个人理财业务的有序化发展及风险防范提供了急需的法律保障。但是，这些法律制度并亦没有如实地反应出目前我国商业银行个人理财所面临的困境。商业银行个人理财业务的发展中存在的一些问题急需破解。 近年来，我国商业银行提供了丰富多样的银行理财产品以满足客户投资需求，提高居民的财产性收入，为客户管理资产、优化资产配置提供灵活便利的选择。特别是最近几年，商业银行理财业务快速发展，产品设计、营销手段、营销方式和投资管理不断创新。但同时也暴露出发展中存在的问题和薄弱环节，甚至出现误导销售和错误销售，使客户合法权益和银行声誉受到损害。第一， 商业银行理财计划的资金来源不符合法律规定。我国理财业务实践，银行理财产品中的信托合同及风险提示书一般都列有类似条款：“委托人资金是其自有资金合法所有资金，不是非法汇集的他人资金，如对信托资金来源有所隐瞒，受托人不承担由此造成损失的责任。”信托公司意在通过此约定规避今后信托无效而产生的过错责任。实际上银行用于信托的财产是自有个人理财业务客户的财产，银行一方只有管理权，并不享有所有权。而我国信托法规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。 中华人民共和国信托法第7条。委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托无效。一旦出现法律纠纷，投资人因为理财产品亏损无利可得，根据信托法这一条向法院起诉，要求认定合同无效，归还本金，则法院如何判决就成为一个难题。第二， 商业银行的市场准入机制划分过于模糊。根据我国暂行办法的相关规定，我国商业银行的市场准入机制主要分为审批制和报告制两种，商业银行开展保证收益理财计划、具有保证收益性质的新的投资性产品及其他需经银监会批准的其他理财业务之前需要履行严格的报批手续，而对于其他不需经审批的个人理财业务，只需要按照相关规定及时向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告，并最迟在销售理财计划前10日内报送有关资料。那么，如果商业银行不注意个人理财产品性质的定位，可能会出现该向银行监管机构申请批准的未申请，该报告的未能及时地报告的情况。这种准入程序上的瑕疵，既可能导致业务违规风险，从而招致监管机构的惩罚，还可能成为与客户发生纠纷时承担有关民事赔偿责任的根源之一。因为法院在解决客户与银行就理财产品方面的纠纷时，在关注双方合约的同时，也关注监管机构赋予银行的种种义务，如果银行有违规未能履行义务，这可能成为法院裁判民事责任分配的依据之一，并将导致银行民事责任的加重。 第三，个人理财产品的募集方式定位不清。在我国现有的银行个人理财产品监管的法律规范并没有明确规定我国银行个人理财产品的募集方式究竟是私募还是公募。办法只是规定：银行在个人理财产品服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划”，如果只是因为“特定目标客户群”这个关键词把其看作私募，但是银行却是采用公开宣传的方式销售理财产品的，并且购买者的身份也是不特定的。关于公募和私募法律法规的规定差别很大，尤其是在信息披露方面，这直接关系到投资者的利益，并且监管部门在公募和私募的监管方面也不尽相同，而银行个人理财产品在发行对象和宣传方式上是公募的形式，在信息披露的义务履行上又完全是私募的形式，募集资金方式法律定性的模糊，加大了政策的不确定性，埋下了个人理财产品发生法律风险的隐患。第四，商业银行不按规定进行信息披露和风险提示。银行个人理财产品的风险提示问题是有可能引发客户纠纷的最核心环节，我国金融监管部门给予高度重视并作出详细规定，主要有商业银行个人理财业务管理暂行办法。办法规定，银行理财产品的介绍和宣传材料，应包含对个人产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达；对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供银行个人理财产品预期收益率的测算数据、测算的主要依据、测算方式。在实践中，相当多的银行在设计和经营银行个人理财产品时，出于经济利益的目的，很少考虑或者是根本不考虑产品的实际风险，而是片面夸大预期收益率，误导购买者，例如：有意模糊回避风险字眼，而突出收益报酬率等；产品宣传过于专业化，产品概念过于抽象化；在产品宣传资料中故意不提及投资风险，只是在认购协议中作很模糊的提示，误导识别风险能力较低的客户忽视产品的投资风险。 贝政新、谭寅生、万解秋：现代商业银行中间业务运作与创新，上海：复旦大学出版社，2000年版，第397页。银行个人理财产品的投资领域往往涉及多个金融行业和领域，包括银行保险证券等等，投资者一般无法全面了解自己购买的理财产品，在风险识别能力较低和缺少专业判断能力的前提下，其购买理财产品的目的往往是为了得到无风险或风险较低的投资收益，但是，银行个人理财产品是收益与风险并存的投资理财产品，银行负有风险告知的义务，客户在购买理财产品前清楚的了解收益与风险并存是必须的，透明的风险提示机制无论对银行还是客户都是有益和必要的。第五，商业银行规避监管以理财产品之名行高息揽储之实。 保证收益类个人理财产品一般会在理财合同中有“保本保息”的约定，虽然这种理财产品既迎合了客户既希望资产增值又怕承担风险的心理，又提高了客户投资的兴趣和热情，但是这种理财产品在法律性质和业务属性上却存在着矛盾。保证收益类理财产品与储蓄业务一样，在法律性质上同属借款合同法律关系，但它在业务属性上与储蓄业务有着很大的区别。首先，储蓄业务属于银行的个人负债业务，由储蓄吸纳的存款资金属于银行的自有资金，而理财业务属于银行的个人中间业务，其受托资金独立于银行的自有资金，应该与自有资金严格区分开来。其次，存款业务的利息是受到严格限制的，商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率。而保证收益理财业务中，既可以约定固定收益、最低收益，还可以在附加一定条件的情况下，承诺高于同期储蓄存款利率的收益。这样就可能引发某些不良后果，如银行打着理财的口号，进行高息揽储活动，把银行的储蓄业务和理财业务混淆起来，不加限制地利用高回报的承诺来“圈钱”，一方面可以规避有关方面的监管，另一方面可能引发银行之间的不正当竞争。虽然对此，办法第三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”不过由于缺乏具体的制度作为支撑，该规定仅有强调性和宣示性的作用，而缺乏规制力。第六，金融监管模式阻碍了商业银行个人理财业务的创新发展。 现阶段我国银行个人理财工具主要集中于三个方面：一是银行本身的业务品种(如存贷款、信用卡等)；二是银行代销的其他金融产品(如保险、国债、基金等)；三是通过“银证通”、“银证转账”等实现客户资金在银行和股票账户之间的流通金晖：商业银行个人理财业务的现状，中国金融，2003年第4期，第61页。这种低层次、同质化明显的个人理财产品实质性地钳制着商业银行个人理财业务的发展。与此密切相联的是一个制度性障碍问题，我国金融业采取的是分业经营模式，原则上银行不能涉足证券、保险、信托等业务。创新是个人理财产品的必然要求。个人理财产品的创新主要体现在以下两个方面：一是银行与资本市场的结合，其表现形式为资产证券化等。虽然在实践中混业经营的规定有所松动，但这种松动并未得到法律上的认可。因此，我国银行个人理财产品目前只能将募集的理财资金投资于国债金融债等市场。然而，从某种意义上来说，银行个人理财产品的成熟和完善，与资本市场是分不开的。随着理财产品市场的竞争日趋激烈，银行为了取得更大的投资收益，占有更多的市场份额，必然会增加投资渠道，拓宽投资领域，在现行的金融分业体制下，银行此举会遭遇法律风险；另一方面银行在理财产品创新时往往借助电子化手段，而对于这方面的规定较少，且并没有相应的法律法规专门予以规范。相关的法律法规不健全，使得我国商业银行不得不采用打法律擦边球的形式进行个人理财产品的创新，这又涉及到混业经营的问题，使得银行有随时遭到监管部门处罚的可能性，在创新的同时不得不面临相关的法律风险，同时由于银行电子化经营方面的法律法规也较为欠缺。上述两种情况使得银行个人理财产品的创新缺乏一个健全的外部法制环境，使得银行面临的法律风险可能性加大。二、商业银行个人理财关系的法律性质法律关系，是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。交易过程中所涉及的法律关系及其变化是决定银行个人理财业务的风险及其监管必要性的一个重要因素。不同的法律关系，往往使得银行个人理财产品具有不同的产品性质和业务属性，从而使这些理财产品具有不同的风险特征和监管要求。商业银行开展个人理财业务可以分为向客户提供理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务活动中，银行从客户利益角度出发，利用自己在理财、投资领域中的信息优势和理财经验，向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策，不管理和处分客户的资金，有权做出最终的投资决定的仍是客户本身，并承担由此产生的收益和风险，银行只有权获取一定的佣金收入。在这种法律关系中，银行针对客户的咨询，提出专业性的意见，供客户参考，类似于技术咨询合同。但是对于综合理财服务活动中银行和客户之间法律关系的性质，学界则一直有争论，主要集中在两种观点的对立上：信托论和委托论。1.信托论：银行与个人投资者之间的法律关系是信托关系持信托论观点的学者认为：在商业银行综合理财业务活动中，银行与个人投资者之间的法律关系是信托关系。以信托机构建商业银行财富管理业务的基础法律关系，在英美国家由来已久。 “各类金融机构的理财产品，其实质均是基于信托原理形成的信托法律关系。只要委托人与受托人之间形成明确的委托契约关系，各种形式、各种机构从事的委托理财业务均同属信托行为，其信托关系属性并不因受托人变化而变化” 胡同捷：分业监管下的中国理财市场探析，载于/money/lccpypc/.shtml，访问日期2010年12月21日。客户是委托人兼受益人，银行为受托人。客户与银行签订理财合同文件并交付理财资金，即购买了银行的理财产品，就相当于与银行建立了信托签约。 李昌著：理财和信托的认识与思考，西部论丛2006年10月，第68页。还有学者认为，“如果我们将商业银行理财业务置于信托法律框架内，那投资者保护的诸多问题就迎刃而解了从制度上保证了理财资金的独立性，设置了风险隔离机制” 黄韬：银行理财产品的法律风险，法人杂志2008年第5期，第51页。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托法律关系包含以下两层含义：第一，信托财产所有权与利益相分离，即受托人享有信托财产名义上的所有权，“他可以像真正的所有权人那样，管理和处分信托财产，第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人，而与其从事各种交易行为，但受托人不能为自己的利益而使用信托财产，他必须妥善的管理和处分信托财产，并将信托财产的利益交给委托人指定的受益人” 钟瑞栋、陈向聪：信托法，厦门大学出版社2004年l月第一版，第19页。第二，信托财产具有独立性，首先，对委托人而言，一旦在自己特定的财产上设立信托，即丧失对该财产的所有权。其次，从受托人的角度而言，受托人虽然对信托财产享有广泛的管理和处分权，但是只是名义上的“所有权”，因为他并不享有信托财产所产生的信托利益。最后，对受益人而言，他只享有信托利益的请求权，在信托存续期间，他并不享有信托财产的所有权。“信托论”者认为综合理财业务法律关系性质是信托关系的理由有两个：第一，银行个人理财业务项下的资产是独立财产；第二，银行对理财资金运作并不是以客户名义而是直接以银行自己的名义进行。 李勇：银行理财业务法律性质与风险监控，法制与社会2008年第5期，第82页。银监会在2005年颁布的商业银行个人理财业务风险管理指引(以下简称指引)规定：“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。” 参见商业银行个人理财业务风险管理指引第9条。这实质上是关于银行理财业务汇集资金具有独立性质的说明。在理财产品的实际运作中，银行都是以自己名义与其他机构合作来进行资产管理运作的，而合同项下财产独立于各方主体以及受托人以自己名义为委托人管理财产正是上述信托法律关系的两个关键原则。2.委托论：银行与个人投资者之间的法律关系是委托代理关系委托论者认为：商业银行的综合理财服务，是银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动，这种活动是建立在委托代理关系法律基础上的。 胡云祥：商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析，载于上海金融2006年第9期，第72页。人民法院在司法解释中规定：对于合同约定以委托人名义开设账户，或者委托人直接交付资金给受托人，由受托人以自己或实际上借用他人名义从事投资管理的，应以委托关系处理。 郭霓：关于委托理财法律问题的若干思考，北大金融法研究中心编金融法苑总第六十九辑，第15页。委托代理是指“代理人基于被代理人的委托授权代被代理人与第三人为法律行为，其产生的法律效桌归属于被代理人的民事法律制度” 江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年1月版，第245页。“委托论”的理由则有如下几点：第一，银监会的暂行办法第九条关于综合理财服务的表述，该条文中明确银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理。特别是在银监会有关负责人就发布办法和商业银行个人理财业务风险管理指引（以下称指引）答记者问时，声明“办法和指引明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务”，这成为“委托论”的进一步支持依据；第二，我国目前的金融体制实行严格的分业经营体系，若将个人理财产品定性为信托产品，就意味着商业银行跨越了分业经营的界线。 宋迎春：法律视角看人民币个人理财，农村金融研究2005年4月，第39页。尽管信托论、委托论对自己的观点都有各自理论根据，但在实践中任一观点都难以解释所有银行理财业务。因此，笼统地将商业银行个人理财产品界定为信托关系或委托代理关系都不太准确，应当根据不同产品的交易结构和特点具体分析其法律关系性质。3. 不同类型的综合理财业务法律关系的性质是不同的。如上所述，按照客户获取收益方式的不同，综合理财业务可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。不同类型的综合理财业务法律关系的性质是不同的。第一， 保证收益理财关系实质上是借款合同法律关系在保证收益理财产品中，无论将来该理财产品经营效果如何，商业银行都必须按照事先约定向客户给付本金和收益。该理财产品的风险由银行承担，而不是客户。这既不符合委托代理法律性质，也不符合信托法律关系的特征。而从银行对客户负有偿付本金和收益的义务这一点来看，这种理财业务符合债的特点，因而一旦这种类型理财计划开始实施，即在银行与客户间成立了借款合同关系。第二，保本浮动收益理财关系仍属于借款合同法律关系保本浮动收益理财产品是指商业银行按照约定条件向客户保证本金的支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。由于其本质上也是银行保证客户的本金安全，而风险由银行承担，因而在法律关系性质方面与保证收益的业务一样，仍属于借款合同法律关系。第三，非保本浮动收益理财关系具有信托关系的性质本人认为非保本浮动收益理财关系法律属性是信托关系。主要的理由是：其一，在非保本浮动收益理财业务的实际运作中，客户将资金账户的管理权全部授予了银行，银行成为了名义上的所有人，自主管理和处分的权限很大，其与委托代理制度中，代理人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务，否则就构成无权代理或越权代理的规定存在很大不同；其二，在非保本浮动收益理财计划中，商业银行负责管理运作客户资产，收取管理费用，在管理资产中履行了合同的义务，它对客户资产的盈亏不承担连带责任，另外，在管理资产过程中，银行是以自己的名义与市场其他机构进行合作和交易，这不同于在委托代理关系中受托人以委托人的名义进行交易；其三，在理财业务中，与银行相比，客户在专业技能、经验和信息等方面都处于劣势，为了充分保护投资者的利益，我认为将非保本浮动收益理财计划定性为信托法律关系更为合适。在信托法律关系中，为了防止受托人利用信托财产的独立性原则损害委托人及受益人的利益。我国的信托法确立了受托人的审慎投资的义务： “受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务;受托人除依照信托法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益，如有违反，所得利益归入信托财产；”此外，还确立了资产隔离制度，即“受托人不得将信托财产转为其固有财产，受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状;造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任” 中华人民共和国信托法第二十五、二十六、二十七条。故将非保本浮动收益理财计划定性为信托更能促使银行尽到审慎和注意的义务，对资产进行有效的风险管理，实现受托资产的保值、增值。 2011.8.20，全国人大财经委副主任吴晓灵在“第五届中国银行家高峰论坛”上表示，银行发行的理财产品目前资金池和资产池不能一一对应，在信息披露和客户承担风险方面不甚清晰。她建议银行理财产品向信托回归，做到资产池和资金池的一一对应。她认为理财产品本质就是资金信托凭证的一个品种，向信托回归才能明确法律关系，更好地控制风险。 第四，我国银行个人理财业务的性质界定与境外有所不同 办法和指引对个人理财业务的性质界定与国外和我国香港地区有所不同。国外和我国香港地区的法律不禁止商业银行从事有关证券业务,一般也不禁止商业银行在向客户提供理财业务过程中进行信托活动。同时,国外和我国香港地区大多实行的是利率市场化和浮动汇率政策。因此,商业银行可向客户提供的产品种类较多、交叉性较强,理财业务主要侧重于咨询顾问和代客理财服务,分类和性质界定较简单。相比之下,我国商业银行法明确规定商业银行不得从事证券和信托业务,同时利率尚未完全市场化,银行开发销售个人理财产品面临的约束较多,潜在的法律风险较大,因此办法和指引明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务,是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。 保证收益产品实行审批制。就我国金融发展而言,允许商业银行向客户提供保证收益类产品,有利于改善我国商业银行的产品结构,符合个人理财业务和市场的发展趋势。但某些商业银行可能将保证收益类产品转化为准储蓄存款产品,变成高息揽储和规模扩张的一种工具,一方面变相突破国家利率管制,另一方面进行不公平竞争。因此,办法明确规定:保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益, 应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益等。由于保底承诺类产品的部分投资风险是由银行承担的,因此有可能使保证收益类产品变成商业银行新的不良资产,因此，银监会对这类理财业务实行严格的审批制。 三、对商业银行个人理财业务的金融法规制 1.加强金融理财业务立法的协调性金融业混业经营的趋势不可避免，而现有的分业监管体制下，各方监管标准的不同无疑已成为限制银行理财业务发展创新的障碍。一方面，本人认为，应健全现有的金融监管联席会议制度，切实发挥金融分业经营到混业经营过渡期，金融监管三方协调机制的作用。我国的金融监管联席会议制度始建于2000年8月，2003年银监会成立后，与证监会、保监会分别设立工作小组，联合起草了关于监管三方分工合作的备忘录 全称为:中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录。备忘录的内容包括建立监管对象的信息收集与交流制度；建立“监管联席会议机制”，每季度召开一次例会，讨论和协调有关金融监管的重大事项；任何一方金融政策、监管法律或监管机构行为的变化，对他方产生重大影响时，应及时通告对方，涉及对方监管职责和机构时，应提前征询他方意见；建立“经常联系机制”，负责具体问题的讨论和协商。在现有三方协调机制下，应该从以下几个方面加以完善：确定信息共享的法定范围，区分保密信息和共享信息之间的边界；赋予三方联席会议制度决策的强制性效力，将金融监管协调机制真正法治化，依法将监管协调机制中的主体、职责、运作顺序、监督等问题予以明确，实现金融监管协调机制的制度化、规范化、程序化。 张忠军：金融业务融合与监管制度创新，北京大学出版社，2007年3月第1版，第270页。从而使三方协商不再流于松散，决策能够得到切实落实。最后，待三方协调机制运作成熟时，可考虑由国务院制定金融理财业务管理条例，以“金融理财”涵盖现今各金融主体名称不同，但运作实质相同的理财业务，从而给予投资者类似信托机制的法律保障。管理办法应当在理财机构资格准入、双方权利义务、风险防范、客户权利救济机制等共性问题达成一致，从而真正统一银行、保险、证券、基金和信托等主体理财业务的监管标准，确立规范公平的理财市场竞争秩序。另一方面虽然目前我国商业银行法确立了严格的分业管理的模式，但自2006年以来，商业银行通过与信托公司合作，发行相关人民币理财产品，代客理财领域从债券市场发展到了资本市场，这种创新模式得到了银监会的批准。但从法理上分析，商业银行法等上位法的立法精神值得探讨。 沙建平：关于混业经营的法律思考，东方法眼2006年第6期，第27页。商业银行法第四十三条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得向非金融机构和企业投资”；证券法的第三条也规定:“证券业和银行业、信托业分业经营、分业管理”。商业银行资金不得进入资本市场进行投资，但在代客理财的情况下，商业银行却将投资者资金通过信托公司投入资本市场，一定程度上突破了现有金融分业经营的体制。综上把理财产品纳入商业银行法的调整范围非常迫切。 2.明确银行个人理财产品的法律性质要保护投资者的利益，就要对个人理财业务法律关系性质做出准确的定位，明确双方的权利义务。根据办法的规定，一般认为商业银行个人理财业务是委托代理关系。而如上文分析，笔者认为目前市场上存在的各类商业银行理财产品应分属技术咨询合同法律关系、借款合同法律关系和信托法律关系。对于技术咨询合同法律关系的理财行为可以纳入合同法的调整范围。商业银行和个人投资者，在不违反法律的前提下，可以根据合同约定双方的权利义务及违约的救济方式；对于属于信托法律关系的理财行为，可以依据信托法实现信托财产的独立性，享受破产隔离等信托优势。将商业银行提供的个人理财顾问服务定位为技术咨询合同法律关系，非保证收益理财计划定位为信托法律关系，这不但可以更好地保护投资者的利益，而且符合国内银行业与国际金融混业经营方式接轨的要求。至于保证收益理财计划的法律关系事实上是借款合同法律关系，这类业务其实是变相的高息揽储，不利于我国金融市场的发展，应该予以禁止。 3.强化与严格的信息披露制度暂行办法第六十条统规定“商业银行个人理财业务的计指标、统计方式，有关报表的编制，以及相关信息和报表报告的披露等，由中国银行业监督管理委员会另行规定。”虽然此条规定需要披露银行个人理财产品的相关息，但是对由谁披露，怎样披露，披露什么内容，多长时间披露一次信息、违反披露义务的法律后果都没有做出明确的规定，而且暂行办法作为部门规章，法律效力层次较低，并不能起到应有的规范作用。这很容易造成银行在个人理财产品操作过程不透明，不规范，投资收益信息不予公开披露，或者不按照合同约定侵占投资者的理财收益。因此，金融监管部门有必要借鉴上市公司信息披露制度制定相关规定，对银行个人理财产品披露内容、方式和程序予以明确，特别要规定银行违反信息披露义务的情况下，进行不实陈述时需承担的法律责任。4.建立健全商业银行在个人理财业务中对个人投资者的法律救济制度“有救济才有权利，没有救济就没有权利。”这句话道出了权利的救济权能重要性。正像英国韦德爵士所说：“权利和救济不能分离，并且救济的属性决定权利的属性”。“法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序” 程燎原、王人博：权利及其救济，山东人民出版社2002年2月版，第349页。只有在法律制度的构建上为理财业务的个人投资者提供充分的救济途径，才能在真正意义上保护个人投资者的权利。在办法的“法律责任”一章中，主要规定了银行管理层的刑事责任、行政责任，有可能涉及民事责任承担的只有第65条。较之美国在证券法律中规定的大量民事责任及德国以专门性立法投资者典型诉讼法规范投资者集体诉讼程序，我国对银行客户利益的法律保护缺乏可操作性。对商业银行个人理财业务中出现的违法行为，美国等发达国家的银行监管机构不受政府干涉，能够对违法的商业银行处以严厉的惩罚措施，甚至取消监管对象的市场准入资格。当前，我国的商业银行主要是国有银行，银监会难以像美国的商业银行监管机构那样严格监管银行个人理财业务。即使是违规的商业银行承担了行政责任，银行民事责任制度的不完善也使得银行客户的经济损失难以得到法律救济。投资者在商业银行投资个人理财业务，是为了获得投资收益。而民事法律责任条款的缺乏，使得投资者权利被侵犯后寻求司法救济时，得不到法院的支持明确规定投资者的救济措施和途径，健全商业银行及其工作人员的民事责任，是保护个人投资者合法权益的重要防线。笔者认为，商业银行及其工作人员的民事责任应当从以下几方面完善：第一，在相关法规中明确规定商业银行的民事责任的范围，使之具有可操作性；第二，明确规定补偿金额的计算方式、范围、标准等；第三、规定商业银行和银行工作人员民事责任的区别和联系；第四、保障投资者对商业银行民事责任承担方式的选择权，投资者有权选择终止理财计划或是选择赔偿的等民事权利；第五、具体规定在哪些免责事由发生的情形下，商业银行应该或可以披露客户财务隐私而不需要承担法律责任。5.从立法上完善银行内部控制机制由于商业银行的自主性及理财业务的复杂化、多样化、内部工作人员的道德风险等不确定因素的存在及法定监管主体的力量、能力等的局限，使得的国家监管机制并不能完全保证监督的有效性。因此，西方发达国家普遍重视商业银行内部监督机制、自律监督机制的法制化。如巴塞尔银行监管委员会1997年9月通过的有效银行监管的核心原则不仅把内部控制制度的完善及其落实之监督职能赋予各国法定监管主体，而且对具体的内部控制制度的构造作了要求。鉴于此，商业银行应根据个人理财业务的特点，依照金融法律法规，借鉴发达国家商业银行的先进管理理念和理财业务经验，完善内控机制。6.加强对投资者利益的保护的立法次贷危机以后，美国针对本次危机中暴露的问题着手对金融监管制度进行变革，于2010年7月21日颁布了多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案（以下简称“DODD-FRANK法案”），这些改革措施引入了“消费者保护”的理念，意在保障投资者作为消费者的基本权利，在金融市场真正实现消费者利益至上的理念，建立了消费者金融保护局，组建永久性的投资者咨询委员会，改进与完善了信息披露规则，这些措施给美国的投资者保护制度带来了很大的变化。在德国，规制商业银行个人理财业务的法律依据主要是与理财产品性质相关的法律规范(如证券法律)。就商业银行个人理财的投资者在证券法上的民事权利而言，立法者赋予他们的两个首要的权利就是信息公开请求权和因为此权利受到侵害而引起的损害赔偿请求权。 王力军.：德国关于上市公司的上市申请不实陈述之民事责任介绍，比较法研究，2005年第5期，第146页。2005年11月1日德国颁布实施的投资者典型诉讼法，对投资者典型诉讼提起程序的申请、当事人的确认，案件共同的事实和法律问题的审理和确认、典型裁决、诉讼费用等一系列问题作出了全面系统的规定。我国也应当根据金融业发展的实际，加强对投资者利益的保护的立法和执法。 四、发展商业银行个人理财业务的法律风险防范 1.我国商业银行理财业中的法律风险分析 所谓“风险”在金融学中定义为“不确定性”，即市场变量的实际走势与预期之间的差异。法律风险也被新巴塞尔协议单独列为银行经营所面临的风险之一。我国商业银行个人理财业务风险管理指引和商业银行个人理财业务管理暂行办法对于个人理财业务的风险防范给予了高度重视，并将个人理财业务法律风险作为我国商业银行理财业务的风险管理内容之一。根据我国商业银行的具体情况，可以将个人理业务开展过程中面临的法律风险做如下分类： 市场准入法律风险。商业银行个人理财业务管理暂行办法第四十五条和四十六条将个人理财业务的准入机制分为两类，即审批制和报告制。如果商业银行不注意个人理财产品性质的定位，可能发生该向银行监管机构申请批准的未申请，或者该报告未能及时地报告。这种准入程序上的瑕疵，既可能导致业务违规风险，从而招致监管机构的惩罚，还可能成为与客户发生纠纷时承担有关民事赔偿责任的根源之一。 理财产品设计中的法律风险。理财产品的设计不仅体现了银行在满足不同客户差异化需求方面的金融创新能力，也是对银行的风险管理能力的一种考验，在理财产品的设计中主要会出现下列几种法律风险：理财产品同质化中的法律风险;理财产品法律定位不当引发的法律风险;理财产品违反财务税收的风险。 理财产品宣传和销售中的法律风险。理财产品的宣传和销售是理财业务开展一个非常关键的环节，同时也是法律风险出现比较密集的环节。尽管我国相关法律法规要求商业银行必须遵守相关要求并承担相应责任和后果，但实际效果并不明显。具体来说，银行在宣传和销售理财产品时主要面临以下几种风险：宣传和销售理财产品操作不当引起的风险;理财产品收费违法违规风险;风险提示不当、不充分的违规风险。 理财资金使用中的法律风险。商业银行个人理财业务管理暂行办法第三十九条规定：商业银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算，采用科学合理的测算方式预测理财投资组合的收益率。在理财资金使用中商业银行应该在遵守相关法律的前提下切实按照理财产品的计划使用理财资金，尤其是那些已经取得代客境外理财业务资格的商业银行。因为可以将理财资金在全球进行投资，这就对商业银行提出了更高的要求，其不仅受限于国内相关法律法规，还必须熟悉和遵守投资地的法律法规，否则可能会面临投资地的法律制裁或惩罚。 其他法律风险。除以上情况外，商业银行还可能在证据保留和履行职责等过程中产生法律风险。例如商业银行个人理财业务管理暂行办法规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”。可以看出该规定要求商业银行在诉讼中承担证明理财计划或产品销售的正确性的举证责任。所以商业银行一定要注重书面合约的内容设计和文件保存等问题，合约中要尽量明确双方的权利和义务，后期要妥善保管好相关文件，使自己能够在诉讼中有充分的证据来证明自己行为的正当性。法律风险在金融业领域有增大的趋势 2.金融纠纷频频爆发表明金融业法律风险在加大2010年11月日凌晨美联储宣布推出第二轮定量宽松货币政策（简称“”）到年月底前购买亿美元的美国长期国债，以进一步刺激美国经济复苏。美联储同时还宣布，将联邦基金利率维持在零至的水平不变。声明公布后，美元指数大幅震荡后走低，黄金大幅下挫后小幅收高，原油价格震荡走高。2007年3月，美国新世纪金融公司受次级抵押贷款影响，其股价由2004年的66.95美元大跌至87美分，被证交所正式停牌，濒临破产。自2007年美国新世纪金融公司开始的次贷危机，成为引爆2008年国际金融危机的导火索。 3.防范商业银行理财业务法律风险的对策 关于我国商业银行理财业务发展中可能出现的法律风险，我觉得可以从以下两个方面加以防范： 完善理财业务的法律框架与外部法制环境。鉴于我国商业银行理财业务的广阔发展前景和相关法律法规的不完善，银监会经过对理财业务发展的认真分析和总结，并借鉴了国外对银行业务的先进监督管理经验，结合目前已有的中华人民共和国银行法和银行业监督管理法制定了商业银行个人理财业务风险管理指引和商业银行个人理财业务管理暂行办法两个部门规章来规范理财业务。然而规定只对保证收益理财计划和产品等风险较大的理财业务实行审批，其他个人理财业务商业银行可以自行开展，这就留下了一个法律的“灰色地带”，也是法律风险隐患制度上的原因。因此我国要在法律法规上明确商业银行理财业务的法律关系的定位问题和商业银行与其客户间的权利义务关系，构建出个人理财业务完整的外部法制框架。 强化银行的金融创新意识和当事人的风险防范意识。理财业务与传统业务最大的区别就是其“个性突出”，它能够根据客户的具体需求和实际情况制定个性化的理财方案。然而就目前而言，我国商业银行间的理财业务服务和产品同质化现象非常严重，整体创新性含量较低，而且营销的客户群和目标市场基本重合，未能体现个人理财业务个性化、差异化的特点，这一切不仅严重阻碍着我国商业银行理财业务的进一步发展，更是积累了大量的法律风险，不利于理财业务的长远发展。但是控制理财业务中的法律风险不是墨守成规、故步自封，而是要充分借鉴国外先进的金融创新手段，通过金融创新控制风险，在满足不同客户差异化需求的基础上控制风险，否则，完全控制了风险的产品设计出来后没有需求只能是事与愿违。在加强金融创新意识的同时，商业银行也要加强对银行的高层管理人员和理财从业人员的培训以增强他们的风险意识，尤其是银行的高管，要让他们树立把法律风险控制放在首位的管理态度。同时国家也要注重我国金融深化程度的提高，加强对投资者风险防范意识教育。 加强商业银行理财业务法律风险内控机制建设。商业银行内部关于理财业务法律风险的控制可以说是理财业务法律风险防范最为关键的一个环节，我认为银行理财业务法律风险内控机制建设可以从以下两个方面着手：1、制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。我国商业银行应当在遵守我国相关法律法规的前提下制定严格的内部规章制度来应对可能出现的法律风险，尤其是对理财产品的设计和销售宣传环节要重点防范，并随着理财业务内容的不断变化完善业务规章并健全相关的操作程序使之与理财业务的发展相适应;2、重视发挥银行法律部门“事前防范”职能。最好的治疗就是防范，银行需要重新认识其法律部门在银行的长期经营过程中的重要性，充分尊重和听取法律部门的意见，重视其“事前防范”职能，使法律部门成为理财业务部门甚至整个银行长期稳健和良好发展的保障。 总之，为了控制我国理财业务发展中的法律风险以促进理财业务快速平稳发展，我国商业银行应该在理财业务的开发设计环节做好事先评估和管理业务风险，充分预见到具体业务对银行承受能力的要求并做好相应的准备;在营销环节，要切实注意防范法律风险，防止错误销售和不当销售;在国家不断完善相关法律法规、改善商业银行个人理财业务外部法制环境以及不断加强对国民的风险意识教育的情况下，加强自身金融创新意识和理财业务法律风险内控机制建设。在法律风险控制上建立有效的风险识别、计量、监测和控制体系，使理财业务更加平稳的发展。五、构建多渠道的金融纠纷解决机制针对不同性质的金融纠纷，启动相应的金