【毕业学位论文】（Word原稿）冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究

兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 1 引 言 现代社会，科技迅速发展，生活节奏日益加快，网络信息的普及使我国进入了电子商务时期。信用卡已成为电子支付货币的主要形式，信用卡的普及和应用影响 着金融秩序的稳定和市场经济的平稳发展。但是，信用卡在给人们生活带来高效、快捷的同时，也正成为犯罪分子觊觎的目标。这些年来，信用卡犯罪层出不穷，严重的影响了金融秩序的稳定，更为和谐社会的发展蒙上了阴影。为打击信用卡犯罪，保护公民合法的私有财产的安全，有效推动电子商务的发展，我国相继出台了一系列的刑事法规和相关的司法解释，把信用卡犯罪涉及的众多罪名都纳入了刑法之中 ，这对于信用卡犯罪中的罪名认定提供了重要的法律依据。 尽管如此， 在冒用他人 信用卡犯罪 该如何定性的问题上 ， 至今仍然存在着一些争议 。有 一些争议 问题 还涉及到民法的相关知识 ，要正确解决这些问题并非易事，这 导致 司法实践中 对冒用他人信用卡该如何定罪出现问题 。通过阅读相关的资料和专著，笔者 专门对冒用他人信用卡该如何定性这一问题进行了 分析和研究， 希望能找到解决这些争议问题的答案。本人通过查阅和学习相关的资料和专著，发现 能否被骗的问题是解决冒用他人信用卡该如何定罪问题的关键，所以本文用了大量的篇幅来阐述这个问题。 基于 对 冒用他人信用卡该如何定性这一 问题的思考，笔者拟以 本文两案例为 研究对象，以 “冒用他人 信用卡犯罪 的定性问题研究 ”为论文题目，对 冒用他人 信用卡犯罪中所涉及的相关 刑法 罪名展开系统 的论述 。 到目前为止，针对信用卡犯罪的刑事法律法规已日臻完善，并逐渐形成了一个基本涵盖信用卡犯罪各个环节的罪名体系。而且刑法罪名的规定也日益细化，规范的罪名也不仅局限于信用卡诈骗罪，对凡是涉及到信用卡犯罪的问题都有效地进行了规范，甚至是信用卡犯罪的预备行为，如妨碍信用卡管理罪也纳入了刑罚体系。由此可见，我国对信用卡犯罪的重视和惩治信用卡犯 罪的决心。虽然如此，刑法在加大对信用卡犯罪的打击力度的同时，在司法实践中也出现了 冒用他人 信用卡犯罪定罪的疑难问题，这些问题的出现妨碍了刑法实现维护信用卡管理秩序和公私财产权所有权的目标。 本文拟 以两案例为研究对象，对案例中冒用他人信用卡犯罪的争议问题进行研究 ，运用刑法学 犯罪构成 理 论 和相关的法学 知识 ，结合专家学者 们 的观点，探讨 冒用他人 信用卡犯罪所涉及的 刑法 罪名。并以行为人的行为性质为出发点，希望能为解决 冒用他人 信用卡犯罪的 定罪 问题提供一点帮助。本文正文部分共分为三 章：第一章是案例的介绍 和主要争议 ；第二章是 案 例中争议点的法律分析 ；第兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 2 三章是信用卡犯罪的立法借鉴 及立法完善的建议。 本文着重理论分析与司法实践。从理论层面上来讲，本文通过刑法学 犯罪构成 理论，对 冒用他人 信用卡犯罪所涉及的 刑法 罪名进行详细的分析。从司法实践方面来说，本文通过具体的案例，详实、生动的展现现实生活中的 冒用他人 信用卡犯罪的具体表现，使 冒用他人 信用卡犯罪 定性 的问题的解决具有针对性。在此基础上，本文又引入借鉴了一些其他国家和地区对信用卡犯罪的立法经验，为我国信用卡犯罪的立法和今后的信用卡犯罪的研究提供参考。 随着信用卡的出现和普及，与信用卡有关的犯 罪也如影随形、层出不穷。有学者指出： “利用信用卡犯罪的案件增长速度与信用卡的发行速度成正比。 ”1如何解决 冒用他人 信用卡犯罪 的 定罪问题，无论对于有效打击此类犯罪，还是对于研究信用卡犯罪，解决刑法与社会同步发展问题都迫在眉睫，意义重大。 下面笔者就从社会中真实发生的信用卡犯罪案例中找出两个具有典型意义的案例，从这两个案例中探讨如何解决 冒用他人 信用卡犯罪的 定性 问题。 1傅跃建 ： 信用卡犯罪及预防对策 ， 犯罪研究 1995 年，第 5 期。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 3 第一章 案情介绍及主要争议 第一节 案例介绍 案例 （一） ： 2005 年 1 月 3 日凌晨 , 被告人汤某与吴某 ( 另案处理 ) 乘坐出租车时 , 由被告人 汤某从车上捡到皮夹一只 ,内有中国工商银行、中国银行、中国农业银行、某市农村商业银行的信用卡五张以及公民张某的身份证等物品。随后 , 被告人汤某与吴某共谋猜配信用卡的密码并提取现金。当日下午 , 被告人汤某在吴某的授意下 , 持中国银行卡、中国农业银行卡、某市农村商业银行卡 , 用所猜配的密码从自动柜员机处分别提取人民币 1050 元、 100 元和 5000 元 , 合计人民币 6150 元。次日凌晨 1时许 , 被告人汤某、吴某共同到某信用联社人民中路分社的自动柜员机处再次作案时被公安民警当场抓获。案发后 , 公安机关追缴了全部赃款 , 并已发还给被害人。 案例 （二） ： 2003 年 4 月 24 日 20 时许，栾某到 动取款机取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按 “继续服务 ”键，然后按 “取款 ”键，从 A T M 机里取出该信用卡里的 5750元人民币。陈某此后拒不退还该款。 第二节 主要争议 此两案例争议的焦点是对行为人定 何 罪 的 问题。争议 焦 点如下： 一、行为 人 不 构成犯罪。其主要理由是 , 被告人拾得的信用卡因设有密码 , 不具有财产价值 , 其提取现金的行为应当属于民法上的不当得利 , 不构成犯罪。 二、行为 人 应定 侵占罪。其主要理由是 , 被害人遗失的信用卡 , 处于无人控制的状态 , 属于遗忘物。被告人在得到信用卡后 , 非法提取现金 , 其在主观上具有非法占有的故意 , 客观上也实际占有了被害人的财产 , 构成了侵占罪。 三、行为 人 应定 盗窃罪。其主要理由是被告人在得到信用卡后，以非法占有为目的，造成被害人的财产损失，并且其行为是在被害人不知情的状况下进行的，属于秘密窃取。因此，被告人的行为符合盗窃罪的特征 , 构成了盗窃罪。 1 四、行为 人 应定 诈骗罪。其主要理由是 , 被告人主观上具有非法占有他人财产的故意 , 其在自动 取款机提取现金 , 隐瞒了自己不是合法持卡人的身份 , 属于隐瞒真相、虚构事实的情形。因此 , 被告人的行为符合诈骗罪的特征 , 构成了诈1于君英 ： 银行信用卡犯罪的类型及定性研究 ， 1995 年第 6 期。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 4 骗罪 ， 属于刑 法 第一百九十六条规定的冒用他人信用卡的行为 , 应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 5 第二章 案例中争议点的法律分析 第一节 行为人的罪与非罪问题的法律分析 我们首先分析争议点一，案例（一）中，被告人汤某和吴某是在乘坐出租车时，在出租车内捡到 皮夹一只 ,内有中国工商银行、中国银行、中国农业银行、某市农村商业银行的信用卡五张以及公民张某的身份证等物品 。汤某和吴某得到信用卡的 行为属于捡拾行为。在案例（二）中， 栾某到 动取款机取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。 陈某得到信用卡的方式也是捡拾行为。那么，在信用卡犯罪中，我们应该如何对行为人的捡拾行为进行定性呢？ 在信用卡犯罪中捡拾他人的信用卡是最常见的方式，当然还有盗窃、诈骗、抢夺甚至是抢劫等其他方式，由于我们案例中行为人得到他人行用卡的方式是捡拾行为，在这里我们只探讨捡拾行为。捡拾到他人的信用卡并不会直接的造成他人钱财的损失，因为信用卡通常都被设置了密码，如果捡拾人不知道密码就不会造 成他人的钱财损失。因此，单纯的捡拾行为不构成犯罪。这种行为和民法上的拾得遗失物的行为类似，司法实践中，往往拾得别人的信用卡的数量较小，价值也很小，因此这种行为按民法上的拾得他人遗失物进行处理比较好。 民法通则第 79 条 规定： 拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还 。 而实际上真正造成他人信用卡原所有人钱财损失的是行为人的后面的行为。 我们单独的讨论案例（一）中汤某和吴某在出租车内捡拾行为， 关于乘客“遗忘”在小型出租车内财物（暂时不考虑数额要求），案例（一）中，汤某和吴某的 行为就属于此种情形。我们不妨这样分析：（ 1）乘客刚下车时，将行李“遗忘”车内，在短暂的时间内，只要出租车上未离开，该行李仍有乘客占有。司机在乘客刚下车后，发现车内留有行李而迅速逃离的，应当认定为盗窃罪。基于同样的理由，在前乘客刚下车，后乘客立即上车的情形下，后乘客立即将前乘客“遗忘”在出租车座位上的行李据为己有的，也成立盗窃罪。（ 2）前乘客遗忘在出租车后备箱的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移司机占有。司机事后据为己有的，成立侵占罪。如果后乘客也将自己的行李放在后备箱，在下车时同时将前乘客的行李一并取 走的，成立盗窃罪。（ 3）前乘客遗忘在出租车座位上的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移给司机占有。因为出租车虽然是任何人都可以乘坐的车辆，但出租车本身由司机占有。既然如此，出租车内的财物也由司兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 6 机占有。即使司机没有意识到前乘客将行李遗忘在出租车座位上，由于财物处于司机的支配范围内，根据社会的一般观念，也应认定司机事实上支配了前乘客的行李。所以，如果后乘客将前乘客的行李转移为自己占有的，应认定为盗窃罪；司机将前乘客的财物据为己有的，成立侵占罪。 1 案例（一）中， 被告人汤某在吴某的授意下从自动柜员机处分别提取 人民币1050 元、 100 元和 5000 元 , 合计人民币 6150 元。 案例二中， 陈某从 A T M 机里取出该信用卡里的 5750元人民币。陈某此后拒不退还该款。 可见，两案例中被告人的行为均造成了信用卡原所有人较大的钱财损失，侵犯了我国刑法所保护的犯罪客体，根据中华人民共和国刑法第一篇中第一章第二条规定： 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权 利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 两案例中的行为人都直接造成了他人较大数额的财产损失，所以两案例中的行为人都构成犯罪。因此，案例中争议一认为行为人的行为不构成犯罪，他们的行为属于民法上的不当得利，显然是不成立的。 根据中华人民共和国民法通则 第九十二条 的规定： 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 从表面上看，两案例中的行为人的行为好像很符合此条规定，尤其是案例（二）中的陈某，但民法中的不当得利是在两种情况下才会发生，第一种是基于当事人之间 的法律行为，通常情况下是当事人之间有合同关系，在合同被宣告无效或撤销后，依据合同而取得对方的财产：另一种情况是基于自然事实而发生，如邻家池塘的鱼跳入自己家的池塘，这也构成不当得利。民法的不当得利的成立要件有四个：一方取得财产利益；一方受到损失；取得利益与所受损失之间有因果关系：没有法律上的根据。显然，两案例中的行为人取得利益与所受损失之间没有因果关系。实际上，民法的不当得利本质上是一种事件。但是两案例中的行为人得到别人的财产是行为，而且是违法行为，显然行为人的行为不属于民法的不当得利，而构成了犯罪。 下面再 从刑法的犯罪构成理论来分析两案例中行为人的行为： 首先，传统的犯罪构成有四方面组成：（ 1）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系； (2) 犯罪客观方面或犯罪客观要件，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结果、因果关系等；（ 3）犯罪主体，指达到法定年龄。具有责任能力，实施危害社会行为的人；（ 4）1张明楷：刑法学，法律出版社， 2011 年 7 月第 4 版，第 905 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 7 犯罪主观方面或犯罪主观要件，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，包括故意、过失以及目的。案例（一）中，汤某和吴某的行为侵犯了的犯罪客体是公民的私有财产所有权 ；犯罪的客观方面是 用所猜配的密码从自动柜员机处分别提取人民币 1050 元、 100 元和 5000 元 , 合计人民币 6150 元 ；犯罪主体虽然案例中没有详细交待，但根据我查的此案的审理资料，二人均是成年人，达到了刑法中规定的法定年龄，具有责任能力；犯罪的主观方面显然是故意。因此，根据刑法中的犯罪构成理论，案例（一）中的行为人构成犯罪。案例（二）中，陈某的行为是否符合犯罪构成的要件呢？我们不妨也来分析一下：犯罪客体也是公民的私有财产所有权；犯罪客观方面是 陈某按 “继续服务 ”键，然后按 “取款 ”键，从 A T M 机里取 出该信用卡里的 5750 元人民币 ；犯罪主体根据相关的资料，陈某也达到了法定年龄，具有责任能力；犯罪的主观方面显然也是故意。因此，陈某也构成犯罪。 其次，还有的犯罪构成理论采用两阶层体系，犯罪构成由违法构成要件与责任构成要件组成。 1按照此种犯罪构成理论的观点，犯罪的实体是违法（法益侵犯性）与有责。那么，我们按照两阶层犯罪构成理论来分析一下两案例中行为人的行为。两案例中，行为人的行为显然违法，具有法益侵害性，都侵害了公民的私有财产所有权。由于两案例中行为人都是成年人，具有刑事责任能力。因此，按照两阶层犯罪构成体系 ，两案例中的行为人也都构成犯罪。 所以，从刑法的犯罪构成理论分析，两案例中的行为人的行为都构成犯罪，而不是民法的不当得利。 有些学者认为传统的犯罪构成理论存在问题，不同的学者对犯罪构成理论的要件有不同的观点，至于哪种观点是正确的，这不是本论文要探讨的问题，本人比较倾向于两阶层犯罪构成理论，以下凡是涉及到犯罪构成问题，都采用的是两阶层犯罪构成理论，在此说明。 第二节 行为人是否构成侵占罪的法律分析 要解决案例中争议点二关于行为人是否构成侵占罪的问题，我们必须要弄清楚侵占罪的犯罪构成。 侵占罪，是指将代为保管的他 人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。 前者属于侵占脱离占有物（委托物侵占、普通侵占）；后者属于侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。 2 委托物侵犯的法益是财产的所有权以及委托关系。因为委托物侵占的对象是1张明楷：刑法学，法律出版社， 2011 年 7 月第 4 版，第 105 页。 2张明楷：刑法学，法律出版社， 2011 年 7 月第 4 版，第 900 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 8 “代为保管的他人财物”，所以，财物的所有权是首要要保护的法益，而占有不属于侵占罪要保护的法益。再者，委托关系也是委托物侵占的保护法益。如果没有侵害委托关系，则属于侵占脱离占有物。侵占脱离占有物以侵害所有权为要件，是侵占罪的基本类型。 由于侵占 罪分为委托物侵占和脱离物占有侵占，所以我们分别来分析他们的犯罪构成，先来看委托物侵占的犯罪构成。 一、委托物侵占的犯罪构成 （一）委托物侵占的犯罪构成要件 1、行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。 2、行为对象是自己代为保管的他人财物。这里的财物是他人所有的财务，即可能是自然人所有的财物，也可能是单位所有的财物。对自己所有的财物当然不可能成立侵占罪。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或法律上的支配力的状态，易言之，包括事实上的的占有 与法律上的占有。 事实上的占有，只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证劵的持有人，占有提单等有价证劵所记载的财物。不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委托、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常的生活规则，事实上的委托关系即可。 3、为内容为侵占。关于 侵占的行为性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。我国刑法采取的是取得行为说。即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物；或者以财物所以有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。但这里的“己有”并不限于行为人所有，还包括由“第三者”所有。侵占的行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占行为没有侵害财物的占有，只是侵害了他人财产所有权。根据刑法的规定，只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪；侵占数额较小的财物的， 不当犯罪处理。 （二）责任要件 委托物侵占的责任形式为故意，并具有不法所有的目的。概言之，行为人必须明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有或者使第三者所有。这里的不法所有的目的，应是指遵从财物的用法，将自己作为财物的所有人进行利用、处分兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 9 的意图。因此，将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。 二、 脱离占有物的犯罪构成。 根据我国刑法的规定，脱离占有物侵占的行为对象是他人的遗忘物或者埋藏物。 关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别， 前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者指失主丢失的财物。具体区别为：（ 1）前者一经回忆一般都能知道财物所在的位置，也较容易找回；后者一般不只失落何处，也不易找回。（ 2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者完全脱离了物主的控制。（ 3）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。 1 上述观点的第（ 1）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆里的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时 ，行为人的行为由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第 (2)、 (3)个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物。而非遗忘物。事实上，区别遗忘物和遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜作规范意义的解释，即“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人 不明的财物”。因此，他人因认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的财物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。 埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物中的财物。藏在墙缝中、沉在水下的财物，也应属于埋藏物。埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应该是所有人明确的财物。在既不属于国家所有有所有人不明的情况下，根据存疑时有利于被告的原则，不得已侵占罪论处。因为既然所有人不明，就有可能由行为人所有。所有人明确，不必是事先明确，只要是行为人在实施侵占行为时 明确既可。行为人据为己有后才查明所有人的，不应认定为侵占罪。但是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。概言之，埋藏物是埋藏于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。 1高铭暄：刑法专论（下编），高等教育出版社 2002 年版，第 751 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 10 侵占脱离占有物中的侵占行为，也是取得行为，即据为己有的行为。“拒不交出”只是对“非法占为己有”的强调，而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。 成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己 有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。 1 侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关系 盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物是侵占遗忘物或埋藏物。所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。 他人利用行为人的银行卡存款，实际上相当于行为人受委托管理的他人的现金，行为人以拒不归还的意思从银行取款据为己有的（不管是从柜台取款还是从自动取款 机存款），只成立侵占罪，不成立其它犯罪（行为人对银行不存在犯罪行为）。拾得他人信用卡后，在自动取款机上取款的，成立盗窃罪；在银行柜台取款的，成立信用卡诈骗罪。 一般来说，侵占罪与盗窃罪是一种对立关系。但是，对此不能绝对化。因为侵占脱离占有物犯罪中的“遗忘”与“埋藏”是表面的构成要件要素，亦即，它不是为违法性提供根据的要素，而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。所以，即使客观上不是遗忘物与埋藏物，而是他人占有的财物，也可能成为侵占罪的对象。例如，在误将他人占有的财物当作遗忘物而转移为自己占有时，虽然客观行为符合盗 窃罪的构成要件，但主观上不具有盗窃罪的故意时，应认为符合侵占罪的犯罪构成（既遂）。 根据上述对侵占罪的犯罪构成分析，案例（一）中，汤某和吴某的行为属于捡拾他人的遗忘物的情形，但由于信用卡数额较小，价值也较小，达不到犯罪的标准，因此他们不构成侵占罪。至于他们在自动柜员机取款的行为就更不符合侵占罪的犯罪构成了。我们在来分析一下案例（二）中陈某的行为，陈某是在 案例（一）中的行为人的行为比较，陈某取得他人信用卡里的钱财更容易，不需要猜配密码。其实，陈某的行为也是属于捡拾别人信用卡的 行为，由于只有一张信用卡，价值很小，因此捡拾行为不单独的构成犯罪，更不用说是侵占罪了。至于陈某取钱的行为显然也不符合侵占罪的犯罪构成。 由以上分析我们可以得出结论，两案例中的行为人均不构成侵占罪。 1刘华 ： 信用卡犯罪若干疑难问题探讨 ， 1996 年版，第 9 期。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 11 第三节 行为人是否构成盗窃罪的法律分析 争议三认为两案例中行为人构成盗窃罪，那么这种观点是否正确呢？要解决这个问题，我们必须首先弄清楚盗窃罪的犯罪构成。 盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 一、 构成要件的内容为，窃取他人占有的数额较 大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 （一）行为对象是财物，包括有体物和无体物。根据刑法第 196条、第 210条和第 265条的规定，盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪论处。 “不过盗窃并使用的信用卡仅限于真实有效的信用卡，如果行为人盗窃使用的是伪造的或者作废的信用卡，则意味着信用卡本身失去了支付凭证的特点，那么盗窃行为就不能构成犯罪， 应按照使用型信用卡诈骗罪处罚。 1 （二）盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。 （三）窃取公司财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，才成立盗窃罪。前一种是普通盗窃，后一种是特殊盗窃。根据最高人民法院 1997年 11月 4日关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释，盗窃公私财物价值人民币 500元至 2000元以上的，为“数额较大”。显然，两案例中行为人的犯罪数额达到了盗窃罪规定的数额要求，属于数额较大。 如何认定 信用卡犯罪中的盗窃数额，学界对盗窃并使用的数额问题存在争论，通说认为，盗窃信用卡并使用的行为中的犯罪数额，应以犯罪人实际消费的数额或获利数额为依据。 2 二、责任要素除故意外，还需要具有非法占有的目的。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。 根据上面对盗窃罪的犯罪构成的分析，案例（一）中，汤某和吴某的行为属于窃取了他占有的数额较大的财物的行为，符合盗窃罪犯罪构成要件的违法构成要件。另外，汤某和吴某责任要素是故意并且还具有非法占有的目的。因此，二人的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，应定盗窃罪。 案例 (二 )中陈某的行为也完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，这里不再赘述。 1刘宪权、卢勤忠著：金融犯罪理论专题研究，复旦大学出版社， 2002 年版，第 575 页。 2赵秉志：金融诈骗罪新论，人民法院出版社， 2001 年版，第 496 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 12 但是，最高人民检察院 2008年 4月 18日关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ 使用的行为如何定性问题的批复指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ 使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的冒用他人信用卡的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。” 如果按照本司法解释，案例中的行为人应该定信用卡诈骗罪。但是，最高人民检察院 2003年 4月 2日关于非法制作、出售、使用 确指出“明知是非法制作的 成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”我们发现这两条司法解释自相矛盾，那么在司法实践中，我们该如何适用呢？张明楷教授认为，前一司法解释不符合信用卡诈骗罪与诈骗罪关系的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何人实施欺骗行为。 1本人也比较赞成这种观点。可见，对两案例中的行为人定 盗 窃 罪 比 较 合 适 。 第四节 行为人是否构成信用卡诈骗罪的法律分析 我们再来分析案例中争议（ 4），两案例中的行为人是否构成信用卡诈骗罪的问题。在两案例中，行为人取得信用卡后都是在机器上（ ）并造成了信用卡原所有人较大数额的钱财损失。要解决案例中行为人是否构成信用卡诈骗罪，我们必须要解决 能否被骗的问题。下面我们重点探讨一下这个问题。 一、机器能否被骗的问题 我们很多人都在 取过钱， 对于其工作程序有大致的了解，下面介绍一下 的工作原理。 自 动取款机（ ： 1张明楷：刑法学，法律出版社， 2011 年 7 月第 4 版，第 712 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 13 为硬件和软件两部分，通常人们看到的只是操作台。内部结构式：上下两层的布置里 ，上层有一台普通的电脑主机、屏幕对外的显示器、读卡器，打印机、打印卷纸等。下层是几个金属小箱子（钞箱和废钞箱），此外，就是一些金属杠杆等机械设备。 观图 自动柜员机具有读卡器和键盘两个输入装置，以及扬声器、显示屏、凭条打印机和出钞口四个输出装置的数据终端。输入装置可以让用户对 发送命令。通过读卡器， 获取银行卡背面磁条中的信息，通过 处理机根据此信息将交易路由到用户的银行。用户再通过键盘输入告诉银行需要 进行何种交易以及交易金额，在此过程中，银行需要用户输入个人密码（ 进行身份验证。 的核心是钞箱和出钞模块。大多数小型自动柜员机的整个 底部为容纳现金的钞箱。自动柜员机有一个电子眼，在机器吐出钞票时点数每张钞票。关于每一特定交易的帐单金额和所有信息记录在日记帐中。机器所有者定期打印日记帐信息，并在该交易发生的两年内维护交易信息的一份硬拷贝。无论何时如果持卡人对某一交易产生疑问，可以要求打印交易的日记帐，然后联系主处理机。如兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 14 果找不到可以提供日记帐打印记录的所有者，持卡人需要通知银行或发卡机构，并填写相关表格传真给主处理机，由主处理机负责解决交易纠纷。 除了电子眼点数每张钞票外，自动柜员机还有一个估计钞票厚度的传感器。如果两张钞票粘在一起，则被投入废钞箱，而不提供给取款人，对于非常破旧和折叠的钞票也是如此处理。同时，废钞箱中的钱数也要记录，这样机器所有者就能知道装入机器中的钞票的质量。较高的废钞率表明钞票或自动柜员机出了问题。 持卡人取款时， 将输入装置的信息发送到主处理机，主处理机将交易请 求发送到用户的银行或发卡机构。如果用户要提取现金，主处理机 在客户银行账户和主处理机账户之间执行一个电子资金转账。资金转账到主处理机账户后，处理机 向 发送一个批准代码，授权 来支付现金，这时候， 交易流程 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 15 且用户可以享受更多的服务。但 也更容易遭到侵袭，黑客在侵入系统后，可以给它安装一个恶意程序欺骗 。就是在银行主处理机发送支付口令给 的过程中，如果在数据包还未到达 之前，恶意程序以更快的速度拦截口令并修改程序，就可以将修改后的支付口令发送给 ，让它乖乖听话，吐出更多的钞票。 随着计算机技术的飞速发展和人工智能机器的出现，特别是人工智能机器的出现，除了 外，还有可以代替医生做手术的机械手，甚至是更加灵活的机器人，他们在很多领域都有杰出的表现，甚至超过了我们人类自己。甚至一些影视作品还出现了未来及其可能代替人类 ，人类和机器之间的战争等富有想象力的画面。所以，对于机器能否被骗这个问题是仁者见仁智者见智，莫衷一是。但是，法律是要调整人的行为和社会关系，在很多没有答案的问题上，法律必须要给出自己的答案。否则，我们将无所适从，社会秩序将得不到调整。 关于机器能否被骗的问题，我们先来看一下一些专家学者们的观点。观点一认为 : 自然人“因受欺骗而处分财产”是普通诈骗罪的本质特征，被智能化的“机器本身并不能受骗”，机器背后的人可能受骗，且机器是代人处分财物，人处分财物具有间接性。 1 我国也专门设立了信用卡诈骗罪，保护的对象包括财 产性利益和财物，其与诈骗罪是交叉竞合关系，不能完全用诈骗罪来解释，故机器不能被骗也能成立信用卡诈骗罪。 2 观点二认为 : 机器没有意识，不能被骗， 3利用计算机等机器非法占有他人财产的，主张成立盗窃罪。正如张明楷教授指出 : “行为人捡拾他人信用卡后，在 上取款的，应认定为盗窃罪。因为持他人的信用卡在 取款的行为，属于违反被害人的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，且这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误处分财产，故不构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。” 4 观点三认为 : 有 必要肯定智能化机器被骗的可能性 ,5对机器实施欺诈 ,可构成诈骗罪。持这种观点的人过分肯定机器的人工智能，他们认为机器的人工智能在某种程度上就是人类的大脑，它也有自己的判断和行为。 1刘明祥 ： 用拾得的信用卡在 上取款行为之定性 ，载 清华法学 ， 2007 年第 4 期， 第 26 27 页。 2刘明祥 ： 再论用信用卡在 上恶意取款的行为性质 与张明楷教授商榷 ，载 清华法学 ， 2009年第 1 期 ，第 79 80 页。 3陈兴良 ： 刑法学的现代展开 ， 中国人民大学出版社， 2006 年版，第 633 页。 4张明楷 ： 也论用拾得的信用卡在 上取款的行为性质 与刘明祥教授商榷 ，载 清华法学 ， 2008年版，第 1 期 ，第 93 94 页。 5张小虎 ： 拾得信用卡使用行 为的犯罪问题 ，载 犯罪研究 ， 2008 年版，第 5 期 ，第 11 12 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 16 前两个观点都是以机器不能被骗为前提展开论述的 ,分歧主要是对信用卡诈骗罪的解释及与诈骗罪关系问题上，观点一似乎以德日的犯罪体系为根据来解释我国的理论，并且过分关注机器诈骗的特殊性，忽视了法律对同一概念前后应该一致的要求，做了不恰当解释 ; 观点二认为信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特殊规定，具有较强的说服力，但没有解释明白智能机在处分财物时的 地位问题 ; 观点三认为机器能像人一样被骗。这些观点共同点是在论证上都直接着眼于机器本身，以“骗”作为起点和核心。故这些论点是否成立，关键是对“骗”是否解释合理。 从事实层面讲，“骗”的字面含义指行为人用虚假的言语或行动掩盖事实真相，使受动方陷入认识错误做出与其本意不符的表示，必须至少存在两方。一方实施使对方陷入错误的行为，另一方须具有以意识为基础的理解判断能力，能对对方的行为做出反应，否则不会发生认识错误与否的可能，承认骗的存在就必须承认意识的存在。从哲学看，意识是人脑的功能，是大脑对客观世界的主观反映，机 器即使再智能化，再接近人脑的结构和作用，也不具有大脑结构，根本就没有意识存在，没有意识的机器当然不会出现认识上的错误，就不能成为被骗的对象。 从这个角度讲，“机器不能被骗”的说法无疑正确，表明在对机器非法取财的过程中，不存在被欺骗的对象。上述三种观点都是从事实的视角对“机器能否被骗”做出的回答，但这些说法没看到隐藏在机器背后人和人之间法律关系的存在，没有从更深层次解释机器在人与人交往中的作用，不够全面。故“机器不能被骗”的表述只不过是对事实的客观描述，并不能因此否定对智能机实施的侵犯财产行为成立诈骗罪的可能 。从法理上讲，法律主要规范社会中人的行为，故对“机器能否被骗”从事实层次进行分析已不能充分满足对智能机实施财产 侵犯行为解释的要求，需从法律关系的新视角，从更深层面进行阐释。 从上面我们对机器能否被骗这个问题的讨论以及专家学者们的意见，我们因该能得出结论：机器是不能被骗的，无论它被设计的多么精密，多么智能，最终机器还是人类设计出来的，还是人类的劳动成果，它不可能代替人类，也不会像人类一样有自己的思想和意识。 本人不赞成机器能被被骗的观点，基于此，本文中两个案例中的行为人是不构成信用卡诈骗罪的。 二、行为人冒 用他人信用卡对自然人使用的问题 对于行为人捡拾到信用卡后，到商场、酒店、宾馆或者其他消费场所进行消费。此时，行为人所持的信用卡面对的是工作人员，他们并不知道行为人所持的信用卡是冒用他人的。冒用他人信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人的名义使兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 17 用合法持卡人的信用卡进而骗取财物。行为人所冒用的信用卡，既可以是拾得的，也可以是通过其他方式取得的，但盗窃和抢劫信用卡存在例外。冒用他人信用卡，以违反合法持卡人的意志为前提；征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成犯罪。 因为此时行为人面对的是自然人，自然人不像机器，他们能被欺 骗。此时，冒用他人信用卡的行为人是否构成信用卡诈骗罪呢？关键是行为人的行为是否符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。 （一）信用卡诈骗罪的概念与犯罪构成 信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。 1. 构成要件的内容为，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。（ 1）使用伪造的信用卡或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡，骗取财物。（ 2）使用作废的信用卡，骗取财物。（ 3）冒用他人信用卡，骗取财物。 冒用他人信用卡，一般情况下是指行为人通过非合法的方式得到他人的信用卡，然后再利用 自己获知的信息，非法占有他人的财物。 (4) 恶意透支。恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。是否超过限额透支，应以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，虽每次的透支数额未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超额透支。 1 2. 责任要素除故意外，还要求有非法占有目的。 （二）信用卡诈骗罪的认定 1. 根据刑法第 196 条第 3 款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第 264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。 2. 拾得（侵占）、骗取、抢夺、勒 索他人信用卡后，并不使用的，不成立信用卡诈骗罪，但可能成立妨害信用卡管理罪。拾得（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡的，应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于信用卡诈骗罪。 3. 对于抢劫信用卡的案件，应具体分析：抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应定为抢劫罪。抢劫的数额为所提取的现金数额。（ 2）使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应定为抢劫罪。抢劫的数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。（ 3）抢劫信用卡并 在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的吸纳进数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。（ 4）1单惟婷主编 ： 商业银行信用卡业务与案例 ， 西南财经大学出版社 ,1998 年版 ，第 46 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 18 抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用的方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。（ 5）一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。 从以上对信用卡犯罪的分析，两案例中，汤某和 吴某是取得他人的信用卡后在机器上使用信用卡造成他人财产损失的。因此，他们的行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，他们都不构成信用卡诈骗罪。 兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 19 第 三 章 信用卡犯罪的发展趋势分析及国外的立法借鉴 第一节 信用卡犯罪的立法借鉴 美国于 1915 年首次出现信用消费习惯信用卡，美国的富兰克林国民银行在1952 年首先为金融机构发行了信用卡，中国银行珠海分行在 1985 年 6 月发行了我国第一张信用卡 :中银卡，二十多年间使用信用卡的人是越来越多。 虽然我国和其它国家相比，信用卡出现的较晚， 但因为我国经济发展的很快，有关信用 卡犯罪的案件也日益增多，社会经济的正常发展造成了极大地影响，也给我国和人民的财产带来巨大的损失，更严重的是破坏了正常的金融秩序。和其它国家的立法相比，我国刑法较为全面的规定了信用卡犯罪，由于借鉴了其它国家的立法经验，所以在立法技术上也是很成熟。虽然这样，信用卡的犯罪由于出现的较晚，所以很多专家学者也未能就信用卡犯罪做过深的研究。随着社会的发展，信用卡犯罪的方式和手段也不 断 更新，在司法实践中，新的问题不断出现。一系列的疑难问题一直困扰着司法部门，这就需要我们对信用卡犯罪给予更高的关注，也需要不断地加大对信用卡 犯罪的进一步研究。 信用卡犯罪时随着社会发展新涌现的新型犯罪，它不仅具有很高的科技水平、犯罪国际化，而且犯罪的形态也形式各异、隐蔽性也是很强的，所以它对我国的社会主义市场经济的发展影响很大。为了有效的打击此类犯罪活动，国家之家不断加强沟通与协作，国际社会也制定出来很多相关的法律，但由于各国的传统和文化的差异，对信用犯罪的本质，不同的国家有不同的观点。由于种种原因，信用卡犯罪也给我国的相关立法带来新的难题。 信用卡不但作为银行和私人之间的信用凭证而存在，更重要的是它也使用户能享受到银行为他们提供的各种便捷 ，当然也是现代社会的一种很简便的货币形式。信用卡能使人们之间的交易更加迅捷、简单、高效，还能在确保经济高速发展的情况下，为人们之间的经济往来提供一个安全的环境。尽管信用卡在使用上具有较高的科技含量，但是技术是一把双刃剑，再完善的技术也有自身的漏洞，再加上信用卡还需要严密的管理，这些都可能被犯罪分子所利用。最近几年，有关信用卡的犯罪案件逐年增多，犯罪分子的犯罪手段也不断变化。由于信用卡犯罪具有国际性的特点，世界上许多国家都在积极为有效遏制此类犯罪而努力，不断尝试着司法领域的探索。 信用卡犯罪是社会发展中产生的 一种新型犯罪，最近很多发达国家在刑事立法中越来越重视这类犯罪，他们的立法有很多相似之处，若加以比较还是能发现兰州大学硕士研究生学位论文 冒用他人信用卡犯罪的定性问题研究 20 一些规律的，这应该引起我国立法机关的重视。 在国外的刑法中，有很少的国家向我们国家有专门的条文规定信用卡犯罪， 大多数国家是把信用卡犯罪纳入到其它犯罪中加以处罚，比如诈骗罪、伪造罪或者计算机犯罪等等，而不把信用卡犯罪当做独立的犯罪而处罚。只有极少数国家的刑法用单独的罪名和法定刑来处罚信用卡犯罪，像美国模范刑