【毕业学位论文】（Word原稿）试析刑事被害人的求偿权

兰州大学硕士研究生论文 试析刑事被害人的求偿权 1 引 言 刑事被害人，是指刑事案件中合法权益遭受犯罪行为侵害的人，包括自然人、法人和其他社会组织。 被害人在追诉犯罪的过程中起着重要的作用，然而长久以来，被害人的地位和权利却一直处于被忽视的状态。我国 1996年修订的中华人民共和国刑事诉讼法将被害人提升到诉讼当事人的地位，并赋予多项权利， 2012年修正的中华人民共和国刑事诉讼法对于保护刑事被害人求偿权的相关制度，如刑事附带民事诉讼制度、刑事和解制度等，也做出了相应的完善，但与国际上关于刑事被害人 求偿权 保护的要求相比还存在较大差距，无论从司法精神还是司法实践上还有欠缺。 现实生活中 , 刑事被害人 所遭受的 损失很难得到合理弥补，这种状况可能产生诸多消极影响。首先 ,刑事被害人因犯罪人的犯罪行为遭受健康或财产的重大损失时 , 内心深处就会产生挫折感和沮丧感 ,可能在很长时间内无法摆脱犯罪侵害给心灵、肉体带来的痛苦 ， 可能导致日后生活的绝对贫困或相对贫困，可能因报复心理而成为社会不稳定分子 , 成为潜在犯罪人。被害人因其求偿不能有效实现产生的报复行为会严重危害我国正常的社会秩序。其次 , 被害人因犯罪行为遭受物质损失得不到有效弥补的凄惨境况 , 影响着其周围的社会成员 , 不利 于他们进行见义勇为行为 , 不利于他们与犯罪作斗争。因此 , 笔者认为有必要对我国刑事被害人求偿 权制度的完善 问题进行探讨。 完善我国刑事被害人求偿权制度将产生诸多现实意义：首先，有利于疏通刑事被害人的报复情感。被害人 求偿权的实现能够弥补刑事被害人所遭受的损害，即使是无法用金钱计算的强奸、侮辱等犯罪行为，适当、及时的精神损害赔偿也能有效地弥补危害，降低甚至消除刑事被害人的报复心理。 其次，有利于教育、矫正犯罪嫌疑人、被告人。 加害人用自己的劳动所得赔偿因其犯罪行为给被害人造成的损害，是其对自身行为给被害人带来损害和痛 苦的深刻认识，不仅主观上是一种悔改表现，客观上也确实地减轻了犯罪行为的危害性。 健全的刑事被害人求偿权 制 度 ，能够更有效地提高加害人的赔偿积极性，以及为其履行赔偿义务提供便利、多样的实现渠道，从而促进加害人的主动悔悟与积极改造。 第三，有利于加强司法权威。 据有关权威统计称， 我国 刑事附带民事判决 70%以上难以执行，大部分刑事被害人的附带民事判决仅是一纸空文。由于赔偿得不到实现而引发的涉法上访现象大量存在，严重影响了司法权威。保障刑事被害人求偿权不仅可以缓解执行难问题，还可以提高被害人的主体地位，改善其在传统刑事诉讼 中被边缘化的地位，使刑事司法正义的实现不仅是被告人的正义，而且还是被害人的正兰州大学硕士研究生论文 试析刑事被害人的求偿权 2 义。 最后，有利于促进刑事司法和谐。 完善 我国刑事被害人求偿权制度 ，增强赔偿措施在刑事领域中的地位，把主要运用于民事领域的赔偿责任更多地引入刑事司法领域，促进被害人与加害人的对话，可有效加快公法私法化进程，改变刑事诉讼冷酷的面目。被害人求偿权保护的加强，使被害人、加害人及国家三者利益在博弈中重新找到平衡，将会使刑事审判获得巩固司法的民众基础，并促进刑事司法和谐发展，为社会和谐保驾护航。 本文主要采取以下研究方法：第一，文献分析的方法。在 方数据库中查阅、搜集大量国内外有关刑事被害人求偿权的研究文献和案例，分析我国刑事被害人求偿权制度的现状及其缺陷，为论文写作做好理论准备。第二，法解释学的方法。从现行的法律文本出发，明确现行法律条文的内容意向、适用范围和法律效果，来补充现有法律制度的漏洞和不足。第三，比较研究的方法。对不同法系、不同国家的法律、法律制度进行比较研究，通过比较发现其异同及各自的优缺点。第四，法学学科交叉研究的方法。刑事被害人求偿权制度的研究，不完全是刑事诉讼法问题。应保持研究的开放性，关注其它学科的发展动态和其它法律 的相关规定，如民事诉讼法、侵权行为法、民法等，从而完善与刑事被害人求偿权有关的立法进而实现刑事被害人求偿权制度。 古罗马有句著名的法谚：没有救济就没有权利。在当今社会重视矛盾化解、重视个体权利实现、重视受损秩序恢复的大背景下， 我们 应当从实际出发 ，妥善处理受害方与侵害方的关系，完善我国刑事被害人求偿权 制 度 ，改变刑事被害人在求偿权实现上的不利局面。 第一 章 刑事被害人求偿权基本问题研究 第一节 刑事被害人求偿权的涵义 一、 刑事 被害人求偿权的概念 博登海默曾经指出：“概念乃是解决法 律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚且理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。” 1 刑事被害人，是刑事案件中因犯罪行为在身体上、财产上、精神上等合法权益遭受侵害的人，包括自然人、法人、其他社会组织。刑事被害人的求偿权作为刑事被害人的一项重要的实体权利，其主要是指刑事被害人获得赔偿或补偿的权利。其包含两个方面的重要内容：一是向犯罪人请求赔偿的权利 ，二是向国家寻求补偿的权利。请求赔偿的范围应包括直接物质损失和精神损害赔偿两方面。当被告人无法向被害人进行赔偿时，被害人可以向国家申请补偿，以得到必要的抚慰。将这两项权利统称为刑事被害人的求偿权。 这样定义刑事被害人的求偿权有以下几点原因：首先，刑事被害人无论是向犯罪人提出赔偿要求还是向国家请求补偿损失，其目的都在于获得赔偿以弥补犯罪行为对其所带来的的损害，实质上都是请求经济赔偿的目的，赔偿的对象也是同一犯罪行为所造成的损害，权利的主体也都指向刑事犯罪的被害人。其次，无论是请求国家进行补偿，还是请求犯罪人进 行赔偿，就其权利的属性而言都是一种请求权。最后，为了表述的简洁明了，故将这两项请求赔偿的权利统称为刑事被害人的求偿权。因而，在这三个层面上，用刑事被害人这一概念涵盖这两方面的内容是恰当的。 二、被害人求偿权 的现实表现 刑事被害人求偿权涵盖的这两方面内容的内在联系，两者是一种补足关系，即当犯罪发生后，刑事被害人首先向犯罪人请求赔偿，当犯罪人无法确 定、或拒不赔偿、或赔偿不能时，刑事被害人可以向国家请求经济补偿。 国家有义务对刑1E博登海默 法律哲学与法律方法 M国政法大学出版社 04. 事被害人进行补偿，并且对刑事被害人的损害优先进行补偿。 在国际上，刑事被害人求偿权的实现 途径在不同的国家有不同的运作模式。大陆法系国家如德国、法国、意大利、俄罗斯、奥地利及我国台湾等地区主要通过附带民事诉讼制度实现被害人的求偿权，英美法系国家主要通过独立的民事诉讼程序或赔偿令制度予以解决。随着被害人保护运动的发展，要求改变被害人在刑事领域被“边缘化”地位的呼声此起彼伏，各国相继掀起了加强被害人求偿权保障的热潮。 2恢复性司法措施的采取、赔偿令制度的完善、刑罚体系向利于被害人履行赔偿义务的方向发展，使被害人求偿权的实现逐渐渗透到刑事运行的全过程，有效增强了被害人求偿权的保障力度。完善被害人求偿权的 实现途径，加强被害人求偿权的保护，具有无法取代的功能和意义。 第二节 刑事被害人求偿权的理论 基础 一、刑事被害人向犯罪 行为 人求偿的理论依据 传统观念认为 ，犯罪是一种严重危害社会的行为。 犯 罪是指违反刑法规定的、具有社会危害性和应当受到刑罚处罚的行为，其 三个基本特征 即：严重的社会危害性、刑事违法性和应受 刑罚处罚性。然而 ， 这些通说都没有揭示出犯罪的本源，犯罪行为实质上是一种对刑事被害人的严重侵权行为，其严重侵犯了被害人的人身权、财产权等基本权利。 犯罪行为的概念直接来源于罗马法的私犯概念。罗马法 私 犯的概念是指因 故意或过失不法侵害他人权利的行为，而 现代意义上的犯罪与民事侵权在古代 却 是合二为一的，同属于侵权行为。对于犯罪的严重侵权性，从自诉的产生也可看出该问题。按照克劳斯罗科信的观点，自诉的起源“乃是因为最早时期对一行为之民法上或刑法上的效果，民事或刑事诉讼程序并无区别所致：在伤害案件中，可以以赔偿受害人之方式和解，在杀人案件中，可以给其亲属赔付金额了事”，此时的刑事诉讼程序与民事诉讼程序无异，即在刑事诉讼程序中也可因侵权行为而提起刑事自诉。自诉案件所蕴含的意义事实上包括了对侵权行为的民事性救济方式。只是在后来由于 国家意识的高度集中才出现了国家主动追究犯罪，同时也使犯罪的原始侵权意义渐渐淡化，变成是对国家和社会的危害。 基于犯罪行为的私人侵权性，刑事被害人作为侵权行为的受害主体，其要求犯罪人赔偿损失的理论依据实际 上是侵权责任理论。犯罪人侵犯了被害人的合法权益，在二者之间产生 侵权行为之债，犯罪人要承担其侵权行为产生的法律后果，2陈光中 M京大学出版社 3. 承担赔偿责任。犯罪人承担赔偿责任应适用侵权责任的一般理论，适用民事实体法与民事程序法的一般要求，才可能最大限度地保障刑事被害人求偿权的实现。 二、刑事被害人向国家求偿的理论依据 应当说，赔偿被害人 的损失是犯罪人的责任，但作为保护公民权利的机器 国家，同样也应该承担相应的补偿责任。 国家承担这种补偿责任的理论依据可以追溯到社会契约论。根据卢梭的社会契约论，国家是通过“社会契约”产生的，公民与国家达成契约，把自己的权利转让给国家，于是人们脱离了自然的状态，进入一个有国家的状态。 3公民国家之间的关系便是契约的关系，以契约建立的国家任务是遵守自然法，保护公民的生命、安全、财产、自由的权利。通过契约 ， 国家与人民之间产生了一种权利与义务的关系，人们让渡出了权利，前提是国家承担惩罚犯罪的责任。 在惩罚犯罪方面 ， 国 家 要承担 两方面的责任：一是防卫的权力。人们为了能够过上安全而有序的生活，当遭到他人的侵犯，人们之间通过社会契约的方式将防卫的权力托付于国家，因为国家能够凭借超过任何个体的强大力量对抗犯罪。既然国家独占了这种权力，国家相应地应该保障社会的安全和个人的利益。二是惩罚的权力。随着社会的 发展，国家的出现，刑事被害人与犯罪人的力量均衡被打破 ，刑事被害人依靠个人的力量已经无法揭露犯罪、查获犯罪、惩罚犯罪，只能依 靠国家的力量同犯罪进行斗争，只有依赖于国家刑罚权同犯罪进行较量。 此处的惩罚的权力既可以说是人们转让自己的追诉权 利，也可以说是 当国家在自己义务不履行或履行不善，使公民权利得不到保障时，负有恢 复的责任， 这是派生义务， 是由于刑事被害人这一特定主体与国家之间的 契约 关系所致。国家对刑事被害人的补偿来源于国家的契约性。国家负有保护人民、保障人民生命财产不受侵害的责任，因此国家有义务预防犯罪的发生，使人民免受犯罪行为造成的损害。一旦发生犯罪行为，使人民受到侵害，国家就有义务保障遭受侵害的人民获得赔偿或当其得不到赔偿时对其给予适当补偿。另外，国家垄断了使用暴力惩罚犯罪的权利，削弱了被害人获偿的能力，而且对犯罪人加以刑罚也降低了犯罪 人的赔偿能力，因此国家也应对这种垄断造成的后果承担相应的补偿责任。 在我国，根据现有法律，国家补偿的责任可以从宪法规定的权利上找到依据。中华人民共和国宪法第三十七条、第四十五条分别规定了公民人身安全与自由受保障的权利以及获得物质帮助权，那么国家就有义务保护公民的这些宪法权利，刑事被害人遭受犯罪行为的侵害即可视为国家未履行义务或履行不善，则国家应对刑事被害人进行国家补偿。 3卢梭 M务印书馆 3. 第二章 我国刑事被害人求偿权 的制度缺陷 及 成因 第一节 我国刑事被害人求偿权实现途径的 缺陷 一、刑事附带民事诉讼制度 有待完善 （一 ） 刑事附带民事诉讼受理范围 排除了精神损害 赔偿 根据 2012 年修正的中华人民共和国刑事诉讼法第九十九 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”该条文明确规定了刑事被害人可就因犯罪行为遭受的物质损失提起附带民事诉讼。但是，关于法院是否受理刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求却没有明确规定。 2000 年 12 月 施行的最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”该 解释虽明确否定了刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿要求，但被害人仍可通过普通的民事诉讼得到精神损害赔偿。然而， 2002 年 7 月通过的最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿诉讼问题的批复中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这无疑进一步对精神损害赔偿做出了全面限定。刑事被害人希望通过刑事附带民事诉讼请求精神损害赔偿的希望破灭了，刑事被害人希望从加害人那里获得一定 金额的精神损害赔偿的途径也消失了。 刑事附带民事诉讼是一种因被告人犯罪行为而引起损害赔偿的民事诉讼。被告人的犯罪行为同时违反了两种法律，即刑法和民法。这就要求被告人必需承担两种责任，即刑事责任和民事责任。在犯罪嫌疑人、被告人被追究刑事责任的过程中，审判主体为了审理的方便，对民事责任的承担进行了一并解决，但两者不能互相代替。刑事附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼。 4中华人民共和国侵权责任法第 二十 二 条明确规定：“ 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿 。”因而，民事法律对精神损害 是给予赔偿的，这就造成了刑事附带民事诉讼与民事诉讼就同一问题使用的法律不一致的情形。在民事审判领域中，精神损害赔偿的使用范围均有扩大的趋势。 2001 年 2月最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题若干问题的解释更是将精神损害赔偿的适用范围从原来的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权扩展到4祝铭山 M国政法大学出版社 76. 生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权。但是，当不法侵害上升到犯罪的高度时，被害人在刑事附带民事诉讼中应有的权利却被限制在物质损失上，这有悖于法理。同时，一些刑事犯罪，如强奸、侮辱诽谤、故 意伤害等行为给被害人所造 成的物质损失往往不大。只对这些 被害人给予一定金额的物质补偿往往是不够的，丧失了公平性原则。因此，有必要在刑事附带民事诉讼中支持被害人的精神损害赔偿要求。 （二）刑事附带民事诉讼模式导致被害人求偿权实现困难 我国的刑事附带民事诉讼程序采取的是民刑合一的模式。民刑合一模式是指被害人遭受犯罪行为侵害后，其民事救济问题附于刑事诉讼过程予以解决的模式。 5这种模式有其优点：如能够方便被害人参加诉讼、提高刑事附带民事诉讼的效率、节约诉讼成本等。但是，在刑事附带民事诉讼中，附带的民事诉讼会过多的依赖刑事诉讼。刑事犯罪行为是 否成立是决定行为人是否承担民事责任的唯一依据，如果犯罪行为不能成立，侵害行为实施者即便构成民事违法，诉讼过程中所附带的民事诉讼请求也会因刑事责任的否定而被全部驳回。另外，在法律适用上，由于法官对民事法律的陌生，使得民事法律在附带民事诉讼中不能得到正确的解释与适用。而且，在观念上普遍存在着权力救济的误区，即民事赔偿的原则已被认定为以确有赔偿能力为前提。这种做法给因犯罪行为而受到财产和人身损害的被害人的求偿权造成了不利的影响，不利于被害人从被告人处获得赔偿。 二、立法上未规定国家补偿制度 绝大多数被害人在其人身 财产权益遭致犯罪侵害后，第一反应是向罪犯寻求赔偿。如果其赔偿请求能够在罪犯身上得满足，被害人的经济求偿权顺利实现，这当然是最好结局。但事实情况往往不是这样的。当罪犯没有赔偿能力或有其他因素，不能满足被害人一方的赔偿请求时，被害一方就可能对诉讼结果产生不满，或者因之陷入窘境，导致不稳定因 素的出现。这时，国家就应当承担起相应的责任。所谓刑事被害人国家补 偿制度是指刑事被害人无法通过刑事附带民事诉讼，或者在源起于刑事案件的民事诉讼中取得赔偿或赔偿不足时，由有关国家机关依法裁定给予一定金额的刑事损害援助的法律制度。 6原因在于：国家既然垄断了使用暴力镇压和惩罚犯罪的权力，并且不允许公民随身携带武器防备犯罪袭击，那么他就有责任保护公民的人身和财产安全，如果国家未尽到自己的责任或者根本就无力防范犯罪行为的发生，又不允许实行私力报复，那么当被 害人不能从加害人那里获得赔偿时，国家承担义务对其损失予以补偿。 5陈秋平、朱祖洋 J2006（ 3） . 6曲涛 J2006（ 3） . 目前，我国尚无有关对被害人实行国家补偿的立法。在司法实践 中，对因被告人行为造成的损失无法得到赔偿而生活极其困难的被害人，可能会受到地方政府、有关单位或团体的适当补偿，这些做法无疑对缓解被害人的实际困难和平衡其心理具有积极作用， 但这些做法只是出于有关单位、团体对被害人的同情与怜悯，并未规定为法律义务，而且也不普及，因而，被害人的获得补偿权并没有获得法律与制度化的保障。 三、 赔偿判决执行存在的困难 法院的赔偿判决执行难是目前我国司法实践中普遍存在的问题，而刑事案件中民事赔偿的执行更是难上加难。在我国的司法实践中，常常是犯罪分子得到了应有的刑事处罚，但是在被害人中除了极少数的被害人能够通过刑事附带民事诉讼获得部分损害赔偿外，大多数的被害人得不到应有的及时的全额赔偿。一般情况为：有的被告人被判处死刑，没有遗产可供执行。有的被告人即使没有 被判处死刑，但是被告人确实没有个人财产可供执行，而其家属又不愿为其赔偿。而且我国最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定还明确： 人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。以上的种种情况导致了大多数刑事案件中的赔偿判决得不到及时有效的执行，甚至成为一纸空文。诉讼和判决对于刑事被害人来说变得毫无意义，已经遭受犯罪侵害的被害人的经济状况进一步恶化，再次遭受来自司法制度的二次侵害，很可能在得不到切实的赔偿后产生报复心理，成为社会不安定不和谐的因素 。 四 、程序性权利得不到有效保障 程序正义保障实体公正，同样 ， 程序性权利对实体性权利也起到保障其实现的重要作用。虽然，我国 1996年修改 、 2012年修正 的 刑事诉讼法明确规定了刑事被害人的 诉讼当事人地位，同时赋予了相应的诉讼权利。但是，与刑事被告人、犯罪嫌疑人相比 ，对 其规定的程序性权利显得十分薄弱，而且由于制度设计上存在的缺陷，导致在司法实践中刑事被害人享有的诉讼权利往往得不到有效保障，更无法实现程序性权利对刑事被害人求偿权的保障。具体表现在以下几个方面：首先，刑事被害人对案件的知情权和庭审发言权受到严重 限制。司法实践中，侦查机关大部分都是单方面地向被害人了解相关情况，不会主动向被害人说明案件的侦查进展情况和处理结果；在审查起诉阶段，公诉机关也不会主动将案件进展情况告知被害人，只是 在审查时听取被害人及其委托人的意见。 除了被害人或其近亲属提起附带民事诉讼外，一般情况下 ， 法院并不通知被害人参加诉讼，也 不将起诉书送达被害人，被害人于是就丧失了在庭审过程中充分发表自己意见的机会。即使在附带民事诉讼中原告就是被害人的情况下，法院在审理过程中也很少听取被害人对刑事部分的意见，而只是就公诉人在起诉书中指控的事实进行调查和 审理。可见，我国刑事诉讼中被害 人仅仅扮演了公诉机关进行指控的辅助者角色，从属于检察机关一方。 其次，我国法律没有赋予刑事被害人上诉权，导致其不能全面有效行使自己的当事人权利，而且这与被告人独立诉讼权利极不对等。即使被害人不服判决而向检察院申请抗诉，检察院一般都会态度谨慎，轻易不会抗诉，致使被害人的合理要求在许多情况下不能满足。 程序性权利的缺失导致刑事被害人求偿权的实现更步履维艰。 五 、 刑事和解制度有待完善 刑事和解制度是现代刑法学界一种新型的刑事纠纷解决方式，有助于化解当事人纠纷，是有效实现刑事被害人求偿权 的重要保障机制，是加害人与被害人利益的最佳契合途径。刑事司法实践中，被告人一旦被法院定罪量刑，被害人心中朴素的“正义期待”将会得 到释放，但是被害人欲恢复因犯罪行为 侵害之法益的期待，即对物质赔偿的期待却会变得十分困难。在法院定罪判刑后，被告人就会认为自己的犯罪行为已经得到应有的惩罚，而对于因自己的犯罪行为致被害方的权利所造成侵害的赔偿事宜也就会随之冷漠，甚至极力地抵触。而刑事和解制度的适用，恰恰会缓解这种情况，加害方与被害方的利益会得到很好的契合，有 效地平衡了双方的利益。刑事和解制度的重要意义引发了国内和国际 刑事法律 学者的广泛关注，并对该制度进行了激烈的讨论与深入的探索研究。虽然， 我国 2012年修正 的 刑事诉讼法 对刑事和解制度作出新规定 ，明确了刑事和解制度的适用范围、肯定了刑事和解协 议的效力。但是对于刑事和解制度的构建，这些简单规定是远远不够的。目前，对我国刑事和解制度的模式选择、 适用阶段做出明确详细的规定已迫在眉睫。 六、法律援助制度有待完善 刑事法律援助制度，是指在刑事诉讼中，依照法律规定为贫穷的、无力支付法律服务费用或其他符合法定条件的当事人免费提供辩护或代理服务的制度。 我国 1996年修订的刑事诉讼法 和同年颁布的律师法 第一次以立法的形式规定了刑事法律援助的基本内容。 2003年颁布的法律援助条例以行政法规的形式对法律援助进行了全面规范，使得我国的刑事法律援助有所改进。然而，我国的刑事法律援助制度在立法上还有不尽完善之处，对被告人和被害做出了区别对待。在现有的关于法律援助的立法和规范性文件中，对被害人的法律援助问题没 有做到应有的重视，这对被害人而言是极不公正的。特别是 1996年修订的 刑事诉讼法 专门规定了以指定辩护的方式为具备特殊情形的刑事被告人进行法律援助， 2012年修正 的 刑事诉讼法 就犯罪 嫌疑人、被告人的法律援助作了更为详细的规定。 但是，被害人却被法律援助制度遗忘了，事实上，被害人往往是更需要法律援助。他们中的绝大多数要么对法律一窍不通，要么由于经济上的困难无力委托诉讼代理人，或者与公安、检察机关对案件性质的认识存在分歧，诸如此类问题的存在都构成对自身权益保护的障碍。从理论上讲，被害人与被告人同为当事人，都与案件事实和诉讼结果有着切身的利害关系，都有合法权益需要维护。联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言也已经把被害人提供法律援助作为其原则要求之一。因此，我国立法上对被 害人刑事法律援助制度的轻视是不应该的。 第二 节 我国刑事被害人求偿权 实现途径缺陷之成因分析 一、 “重刑轻民”观念依然占主导地位 从诉讼文化的角度来审视，我国传统诉讼文化重视国家权力的运作和公共秩序的维护，对于私权利和个体自由的保护相对忽视。“义务本位”、“国家本位”思想对制度设计和司法实践产生了根深蒂固的影响，在处理刑事附带民事案件时“重刑轻民”、“刑事优先”的观念仍占主导地位。 7在权衡被告方辩护权、国家刑罚权和被害人求偿权关系时，总是自觉不自觉地重视前两权，而忽视被害人的求偿权。 一方面，“重刑轻民”的 观念将刑事诉讼的优先性被理所当然的确认，而附带民事诉讼被不合理地置于刑事诉讼的从属地位。在这种认识影响下，从制度设计来看，关于附带民事诉讼的程序规定比较简单、过于原则，操作规则极不严密。例如，财产保全及先予执行措施是保障被害人求偿权的有力手段，立法只规定了审判机关在必要时，可以决定查封、扣押被告人财产或采取先予执行措施，对于公安机关、人民检察院是否可以采取财产保全和先予执行措施则没有授权。根据一般法理，公权力的行使必须以法律规定为边界，不得推定。因此，被害人在审判前就无法及时请求公安机关、人民检察院采取保全 措施或先予执行措施。又如精神损害不予赔偿的问题，有的观点甚至认为惩罚了加害人，就对被害人的精神损害予以了救济，生硬地将国家刑罚权的实现与被害人精神损害获得救济混为一7 饶义军 . 论重建市民社会与保障个人权利的关系 J2008(3). 谈。在司法实践中，法官往往优先考虑公正审判刑事案件，认为民事诉讼是附带于刑事案件的，其主要职责是围绕被告人犯罪行为的定性与量刑展开调查和推理，维护国家和社会公共安全，而对被害人个人权利的保护则相对次要。此外，刑事诉讼法虽然赋予被害人当事人地位，享有一系列诉讼权利，但被害人与犯罪嫌疑人、被告人相比，其参与权、知情权、表达权和影响案件实体处理的其他程序性权利经常处于被漠视，甚至被排斥的状况，在很多案件中与证人地位基本无异。 另一方面，传统刑事司法体制的顽固地位限制了恢复性司法机制的运用。传统刑事司法体制是报应性司法，强调犯罪是对国家利益和社会利益的侵害，犯罪人需主要为国家和社会承担义务，主张用法定的刑罚手段来惩罚犯罪人，被害人利益在形事领域中处于无足轻重的地位。形事领域主要是公法、公权力运作的地方，公权力运行的方式表现出纵向的、服从的、强制的及命令的特征，排斥调解、和解。因此，这种传统刑事司法体制压制作为新生事物的恢复性司法观念及其体制的生长和发展 ，刑事和解及辩诉交易运用遭到极大抵制，使被害人利益不受重视的局面难以扭转。 此外，检察机关作为公权力机关，立法赋予其起诉与否的裁量空间及其狭小。我国刑事诉讼法赋予检察机关的自由裁量权有两种情况：第一种情况是相对不起诉。 2012年新修正的刑事诉讼法第 173条第 2款规定 ,“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”，即通常所说的微罪不起诉；第二种情况是存疑不起诉，案件经过两次补充侦查后，人民检察院仍然认为案件事实不清、证据不足，仍然不符合起诉条件时，才可以 做出不起诉决定。由于这两种情况的不起诉适用条件苛刻，极大限制了检察机关自由裁量权的运用。相对不起诉案件仅限于轻微刑事案件，重大案件的行为人即使具备免除处罚的法定情节，也不适用相对不起诉。与美、英等国相比，不起诉裁量权的适用范围极其狭窄。这种不起诉裁量权的立法设计，固然对防止检察机关滥用权力有一定的作用，但其过窄的运作空间使部分可通过刑事和解或辩诉交易分流的案件无法分流，只能被提起公诉，错过了协调恢复致害方和被害方紧张关系的有利时机，使被害人不能及时有效地获得赔偿。 二、重刑化的刑罚机制制约赔偿的实现 随着社 会的发展，经济及政治的变革，刑罚演进的历史趋势是从普遍适用肉刑和死刑过渡到现代的以监禁刑为主再从作为刑罚主要手段的监禁过渡到以罚金、缓刑、暂缓判决等监禁的替代措施和其他不用直接控制人身的非监禁刑。国际刑罚体系呈现出非监禁化、非刑罚化、轻缓化的趋势。然而，我国的刑罚体系 却远远没有追上国际的步伐，依然存在着浓重的重刑主义气息，且种类少，配置不协调。这是长期以来传统的权利本位、国家本位的法律思想传统导致的问题。重刑比重过大、轻刑较少、非监禁刑实践困难是我国目前刑罚体系的主要特征，属于典型的重刑结构。监禁刑太多，而 非监禁刑欠缺，属于非监禁范畴的刑种和行刑方式只有没收财产、罚金、管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行，作为刑种的只有罚金、没收财产、管制和剥夺政治权利，但是由于法律规定了严苛的适用条件以及社区矫正配套措施的欠缺，使得管制、缓刑、假释等措施的使用率极低。司法实践中，由于司法资源有限，配置不甚合理等原因，对于判处管制和缓刑、假释等非监禁刑的犯罪人进行监管与教育的司法力量，造成对这部分犯罪人惩罚的虚无化、适用的空洞化，极大地限制了这些非监禁刑的适用效果，因此，法官处于综合考虑不得不放弃这些刑罚的适用，似的这些 刑罚被置 于架空的状态。大量的监禁刑适用导致了很多犯罪的“监狱化人格”，犯罪人很难再重新适应社会，很容易再次走上犯罪的道路 。 8对于被害人来说，更为严重的是监禁刑的大量适用极大得削弱了犯罪人的赔付能力，导致被害人求偿权难以实现。这种由于传统司法理念遗留下来的重刑轻民的刑罚体系严重损害了刑事被害人的求偿权。 三、法律执行不到位 虽然我国刑事诉讼法赋予了刑事被害人当事人的地位，并赋予其一系列的诉讼权利，但在司法实践中这些地位和权利却很难得到实现和保障。除了被害人因无望得到实际赔偿而被迫自动放弃的原因外，司法机关在司 法实践中为了提高诉讼效率，提升结案率，常常忽视被害人的赔偿请求，有时即使判决了也会由于种种原因得不到执行，导致被害人的求偿权成为一纸空文。法律得不到有效执行虽然是我国司法领域普遍存在的问题，但是有关刑事被害人求偿权方面更为严重，特别是刑事附带民事判决的执行问题，可以说是难上加难。被害人作为弱势群体，长期以来被当作追究犯罪的工具，而代表其参加刑事诉讼的公诉机关往往也只追求对犯罪的惩罚而不注重对被害人权益的保护，特别是其获得经济赔偿的权利。因为普遍认为，犯罪行为人得到刑罚处罚就是对被害人最好的安慰，但却忽视了被 害人在得到心理上的慰藉之后，更重要的是如何开始今后的生活，没有经济来源一切都无从谈起。法律执行的不到位不仅导致了被害人权利的架空，最严重的是它使被害人的求偿权得不到落实，增加了被害人重新开始社会生活的困难。 8 王丹 J 2008(9). 四、缺乏必要的保障机制 尽管我国刑事诉讼法规定了刑事附带民事诉讼制度以保障刑事被害人的求偿权，但是在司法实践中，由于犯罪分子自身贫困无法给付赔偿金或故意隐匿财产，导致大部分的刑事被害人求偿权无法得到落实，在求偿权很困难落实的情况下，我国法律对此也缺乏相应的保障措施。在刑事案件中，被害人由于犯罪行为遭受了 人身、财产、精神上的损失，这些损失由犯罪人对被害人进行赔偿，是被害人实现求偿权的重要途径，然而由犯罪人进行赔偿的现实中存在着诸多缺陷。若案件没有侦破而犯罪人逃匿，或被告人被限制了人身自由又丧失了收入来源，或被告人被判处死刑没有遗产可供执行，或归案时将财物挥霍一空、隐匿财产，那么被害人的求偿权将长期得不到解决。我国法律对这些情况的保障措施缺乏相应的规定，这与联合国为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言要求不相一致。刑事被害人求偿权保障机制的缺失使被害人的生活陷入极度困难，使已经遭受犯罪侵害的被害 人又一次遭受法律制度的侵害，造成被害人对司法制度的不信任，降低司法权威。同时，被害人有可能因此产生“恶逆变”，给社会带来安全隐患。 第三章 域外 刑事被害人求偿权 的保护与制度经验 第一节 域外 刑事被害人求偿权的实现途径 一、附带民事诉讼制度 刑事附带民事诉讼方式，是指采用刑事诉讼与民事诉讼这两种不同性质的诉讼方式进行调和刑事纠纷的机制。在此方式中，被害人可以在刑事诉讼程序中提出损害赔偿的请求，由法院在处理案件的部分的同时对这种附带民事诉讼进行裁决。现代 意义的刑事附带民事诉讼制度最早出现于法国的治罪法，此种制度在法国也较为成熟。 法国刑事诉法 第三条规定，以损害赔偿为诉讼标的的私诉可以与以公诉为主要标的的刑事诉讼同时进行，由同一法院管辖；第四条规定，民事诉讼也可以与公诉分别进行，如果公诉已经提前进行而尚未最终裁决时，民事诉讼应延缓至公诉结束以后进行。这两项规定充分兼顾了附带民事诉讼的独立性，赋予了被害人当事人程序选择权。此外 法国刑事诉讼法 还规定了广泛的民事诉讼的请求主体和客体范围，无论是遭受重罪、轻罪或是违警罪的侵害，被害人都有权提起附带民事诉讼，赔偿 对象包括因犯罪造成的物质、肉体及精神在内的全部损失赔偿，也可以包括由犯罪或因犯罪而被隐匿、转移、窃取、扣押的财产所造成的损害，还可以包括由刑事诉讼所引起的费用支出。 9 德国与美国比较接近，在刑事诉讼结束后，被害人请求因犯罪行为而造成的损失，以独立的民事诉讼方式提出。德国刑事诉讼法第 三 条第 二 款规定 :“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的、精神的损害均应受理。”在美国，被害人只能在刑事案件审理终结后，提起民事诉讼，请求赔偿，而且美国侵权责任法中也规定了相对宽泛的主张精神损 害的诉因，并且专门规定了作为独立诉因的精神赔偿法。我国台湾地区对刑事附带民事诉讼制度也做出了较详尽的规定，此制度是刑事被害人求偿权实现的主要途径，其规定的赔偿范围不仅包物质性的损失，也涵盖了精神性的损害赔偿。 10 域外有关刑事附带民事诉讼制度的相关规定中有很多是值得我们借鉴的，刑事被害人享有的充分的程序选择权、附带民事诉讼广泛的启动主体以及全面的赔偿对象都是我国现有的刑事附带民事诉讼制度中所缺乏的。 9卡斯东 斯特法尼 M10汉斯约阿希姆施耐德 M国人民公安大学出版社 34 二、赔偿令方式 在英国，早在 1870 年没收法就规定刑事被害人实现赔偿权的三种法定方式，被称为“混合”式的解 决方法：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼；三是法庭可以根据自己的职权或被害人的请求 ，在对被告人判刑时以“赔偿令”的方式责令犯罪人赔偿受害人的损失。 前两种方式都是要在刑事案件审理终结后才能提起诉讼，而后一种法院可直接依职权做出赔偿令，或者在被害人提出请求时做出赔偿令。 1988 年 英国刑事司法法案 规定，如果法庭判决同时适用罚金和赔偿令，但犯罪人显然无法支付两者，那么，法庭只执行赔偿令。该法 还 做出了修改，规定如果一名被害人蒙受了损失，但法庭不适用赔偿令，那么法庭则必须 说明理由。赔偿令相对于罚金有优先权，在两者不能同时支付的情况下罚金应当减少甚至完全取消。赔偿令不仅仅是一种民事赔偿方式，更是一种刑罚措施，法庭可以依职权或依据被害人的请求，在判决时以赔偿令的形式责令犯罪人赔偿被害人的损失。赔偿令的最大优点也是其与其它赔偿判决的基本区别在于其执行力，其它赔偿判决需被害人申请法院执行，而赔偿令是刑罚处罚，由国家强制力保证执行。但是赔偿令的适用也是有相应的限制，只有在在罪犯的赔偿责任明确清楚时，才可以适用。 11 赔偿令方式作为一种便捷而强有力的保障刑事被害人求偿权实现的措施，对于我 国的司法实践有借鉴意义。我们可以把它引入到对刑事附带民事诉讼判决的执行，赋予其同“赔偿令”一样的执行力，使其优于罚金执行，使被害人可以获得及时、有效的赔偿。同时，对于犯罪分子而言，赔偿令可以代替刑事处罚或作为缓刑或假释的条件，减轻监禁刑对犯罪人的影响，使其可以更顺利地回归社会。 三、 国家补偿制度 各个法治国家或地区基于社会安全的考量，在政府责任以及在被害人保护运动的推动下，纷纷颁布被害人国家补偿的法律。被害人国家补偿是指被害人在遭受犯罪行为侵害后，由于国家司法机关未破案或未抓获罪犯或罪犯无力赔偿被害人损失等情况，而由国家对被害人予以一定金钱或物质的行为。 英国有关刑事被害人国家补偿的规定在很早就出现了， 1964 年英国颁布 了刑事损害赔偿方案， 1995 年颁布了刑事伤害补偿法， 2001 年根据该法颁布了刑事伤害补偿方案，改方案对申请补偿的资格、获得补偿的资格、获得补偿的类型和限制、补偿的标准金额 、对收入损失的补偿、特别之处的补偿、致命案件中的补偿，以及上诉、上诉的听证和执行等程序方面做了非常详细的规11约翰 斯普莱克 M国人民大学出版社 18 定。 另外，英国还成立了独立的刑事损害赔偿委员会。 美国联邦政府建立补偿计划的努力始于 1964 年。 1965 年，美国加利福尼亚州制定了刑事被害人补偿法，之后联邦政府先后制定了相应的法律， 1984 年美国颁布了刑事被害人补偿法，最终确立了联邦补偿制度，自此，政府赔偿成为给予被害人经济救济的主要形式。美国各州的国家补偿制度主要以暴力犯罪案件为补偿范围，而联邦政府则将酒后驾车、家庭暴力案件的被害人也纳入补偿范围，补偿的对象主要以向司法机关报案并与之充分合作的被害人为主。 德国 1986 年通过的被害人保护法规定了国家对被害人损失负有补偿义务，补偿的案件范围包括毒品犯罪、财产危险犯罪、人身危险犯罪等，补偿的对象仅限于被害人及其近亲属，补偿的金额包括丧葬费、医疗费、基本生活费等，但是对被害人自己所造成的损失，以及其它因其自己的行为造成的损失不予补偿。 域外各国有关国家补偿的规定呈现出以下特点：补偿的对象和范围逐步扩大；经费的来源多渠道化；受理补偿案件的机构专业化；补偿的内容不再限于物质补偿，还包括医疗、复建的服务、 安置、安全保护等服务。这些较为成熟的方法和良好的趋势都可以为我国构建国家补偿制度所借鉴。 第二 节 域外刑事被害人求偿权的 保障机制 一 、 刑事被害人 的程序性权利 在英国，刑事被害人享有广泛的程序性权利：一是 知悉权。在刑 事诉讼过程中，警察有义务告知被害人整个刑事诉讼过程中的所有程序；二是提供陈述权。被害人的陈述权并不能直接行使，被害人只负责将陈述提供给检孔署，由检控署将被害人陈述转交给法官，向法官真实反映犯罪行为给被害 人带来的物质和精神的损害，而且这种陈述会成为检控署起诉中的内容；三是 争取意见权。法官在决定对罪犯 适用假释时，应当征求被害人的意见。另外，被害人对检控署的起诉决定也有意见权，虽不能决定检控署的起诉决定，但是对检控署有较大影响。 在 美国 ， 刑事诉讼程序法也赋 予了刑事被害人许多程序性权利，包括以下几种：一是参与起诉决定权。 被害人有权对是否 参与起诉作出决定的权利，这显然是对被害人的一种保护；二是陈述权。 被害人在审判程序中享有充分的陈述权利。 在 法国 ，刑事诉讼法赋予了刑事被害人民事当事人的地诉讼位，刑事被害人享有辩论权、质证权、获得律师帮助权、提出独立的诉讼请求等广泛的程序性权利。 程序性权利对于刑事被害人求偿权的实 现起着十分重要的保障作用。 随着刑 事被害人保护运动的兴起，各国均制定法律全面保护被害人，特别是赋予其充分的程序性权利 以保障其实体权利的实现。然而我国的被害人的程序性权利不十分充分， 如陈述权、上诉权、知悉权都有待完善。 二 、 刑事和解 在西方国家，和解制度是正当盛行的司法改革措施之一，对于被害人而言，可以及时弥补其遭受的损失：对犯罪人而言，可以减轻监禁刑对犯罪人的影响。 德国于 1999 年修订了刑事诉讼法，通过增设第 153条 犯罪人 之成为暂时停止追诉或审判 的一种观察性负担。 根据德国刑法典规定，无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是单位犯罪、既遂犯罪还是未遂犯罪，如果犯罪人与被害人之间达成和解，并就犯罪损害予以一定程度地恢复，就应该给予犯罪人 减刑或免刑的法律利益。法国刑事诉讼法典 规定：“如共和国检察官认为进行调解可以使受害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其就公诉做出决定前，并征得当事人的同意，可以决定实行调解。” 据此，法国的刑事和解程序适用于提起公诉前的侦查阶段，适用案件的范围是“检察官认为采取措施能够确保赔偿受害人受到的 损害并终止因犯罪造成的扰乱或者有助于犯罪行为人回归社会的特定案件，适用的结果是检察官作出不予立案的决定，从而使诉讼过程止于侦查阶段。 在美国，刑事和解被广泛地运用。被害人与犯罪人在调解组织的调解下达成和解，轻罪案件与重罪案件都适用刑事和解制度。从最初的仅适用未成年犯扩大到现在的成年犯，案件范围也从轻伤害案件、盗窃案件等轻微刑事案件扩大到现在的强奸、杀人、放火等严重暴力犯罪案件。 刑事和解制度作为平衡犯罪人、被害人、国家三方利益的有效机制，可以有效地保障刑事被害人求偿权的实现。其在国外的应用已是十分广泛，我国 各地也产生了许多刑事和解的试点，鉴于国外的成熟做法，将刑事和解制度引入法律中，在全国范围内进行统一应是我国立法的必然趋势。 三、 法律援助 法律援助制度的雏形最早产生于英国，英国于 1495年开始承认穷人免付诉讼费和律师辩护费的权利。经过几百年的发展，西方国家的法律援助制度逐渐完备。目前，世界上已有一百多个国家以宪法或法律的形式规定了法律援助的基本原则，其中许多国家还制定了法律援助的专门立法，如英国的法律援助法案、美国的法律服务公司法案、德国的诉讼费用援助法等。随着被害人保护运动的兴起，法律援助的对 象也逐步扩展到被害人，如德国 1998年证人保护法 规定，当被害人的利益无法获得担保之时，由国家支付律师费为被害人委托律师出庭。法律援助的机构也由民间组织向政府负责转化。法律援助的多样化和质量的提高也是西方法律援助发展的重要特点。 我国的法律援助制度目前主要是针对被告人而言的，而针对被害人的法律援助权，其规定含糊、笼统，缺乏适用性。国外相对发展完善的法律援助制度，是值得我国充分利用的借鉴资源。 第四 章 完善我国刑事被害人求偿权的设想 第一节 完善我国刑事被害人 求偿权的总体思路 一 、 机制完善应结合国情，循序渐进 任何一项法律制度都有其产生的社会土壤，其发展与完善也离不开具体的社会历史条件，否则一切都将成为无源之水、无本之木。我国刑事被害人求偿权的保障也有其产生的社会基础，其发展与完善也必须仰赖我国现有的社会历史条件，即经济社会发展的现实状况、政治制度的发育程度、诉讼司法体制的现有基础、司法诉讼观念的成熟度等各个方面的因素。一项制度的完善，不是一朝一夕之事，而往往要经历几十年至几个世纪的积淀方能逐步趋向于成熟。就我国目前的司法状况而言，被害人求偿权保障机制尚处于建设 阶段，不论是在理论基础上，抑或是诉讼观念上，甚或是在立法技术上，都还有欠发达，与世界发达国家相比有明显差距。因此，我们必须从实际情况出发，寻求符合我国实际情况的制度设置，而不能盲目崇尚外国的先进制度与理念；要循序渐进而求完善，不能企图一蹴而就。 二、主要各项具体制度之间的协调性和相容性 两项或者几项制度置于一起，欲求得最佳之效果，就必须注意各项制度之间的相容性与协调性。机制整体的功能发挥并不等于各部分各自功能的简单相加。譬如说被害人国家补偿制度与刑事附带民事诉讼制度，二者的共同目的在于对被害人因犯罪所受损失 的完整弥补。确立刑事附带民事诉讼制度的目的，在于让被告人对其给被害人所造成的损失予以填补；确立被害人国家补偿制度的初衷在于，当被害人不能从被告人处获得赔偿或不能获得完全赔偿时，有权要求国家予以填补。从该二项制度的