医药商业贿赂的法律界定与防范应对.ppt

1 医药商业贿赂的法律界定与防范应对 赵卯生 教授法学博士研究生导师执业律师 2 葛兰素史克涉嫌在华经济贿赂 从2013年7月开始 英国最大制药公司葛兰素史克 GSK 涉嫌在华经济贿赂一事开始浮出水面并迅速扩大事态 一时间 包括美国辉瑞 法国赛诺菲 瑞士诺华等多家全球最知名跨国制药公司 纷纷被传出开始接受中国相关政府部门检查的消息 3 不适当的医疗体制是医疗商业贿赂的根源 钟南山明确表示 如果舆论及媒体将药价虚高与医学会议 医生行为直接联系起来 而不从体制及有关管理部门去找原因 则是误导 中国工程院院士 广州呼吸疾病国家重点实验室主任钟南山 4 克罗地亚曝医疗丑闻药厂大规模贿赂医生 2012年11月19日 克罗地亚曝医疗丑闻药厂贿赂医生医生开药看厂家 教学目录 第一节医药商业贿赂涉及的政策与法规解读第二节医药商业贿赂涉及的刑法解读第三节医药代表是非论第四节医药商业贿赂抗辩中的谈判艺术 6 迷茫区 商业贿赂犯罪涉及刑法规定的主要罪名 1 非国家工作人员受贿罪Vs受贿罪这两种罪 哪种罪的处罚重 2 对非国家工作人员行贿罪Vs行贿罪这两种罪 哪种罪的处罚重 3 行贿罪Vs对单位行贿罪这两种罪 哪种罪的处罚重 7 典型案例 程某系甲公立医院B区分院内分泌科主任 国家工作人员 全面负责科内事务管理 程某事先与医药代表约定回扣比例 承诺在科室尽量安排医师使用有回扣的药品 由医药代表根据全科医师开具的药品数量每月结算回扣数额 在实际操作时 程某在对医师的业务指导过程中并不指定科室内的医生一定要使用有回扣的药品 而是要求下属医生对症开药 但其会向医师具体细致地介绍有回扣的药品 以此加深印象 从而提高有回扣药品使用量 2007年1月至2008年12月期间 程某收受多个制药公司医药代表回扣共计10万余元 存入个人账户 接受某药业公司邀请免费赴日旅游四天 旅游费用2万余元 旅游期间收受该公司经理给付的40万日元 零花钱 8 典型案例 程某收受药品回扣的行为如何定性 第一种意见 不构成犯罪第二种意见 构成非国家工作人员受贿罪第三种意见 构成受贿罪 9 典型案例 某公立医院骨科将医生分成数个医疗小组 以医疗小组为单位对患者进行治疗 2007年至2011年 祝某 医院院长助理 分管护理工作 与该院医师喻某组成一个骨科医疗小组从事诊疗活动 同时指导喻某某从事骨科手术 在诊疗活动中 北京某科技发展有限公司销售代表罗某联系到祝某 请求祝某多使用该公司提供的骨科材料 并承诺按销售额的一定比例给祝某回扣 祝某同意后 在多数诊疗活动中要求其所在的医疗小组使用北京某科技发展有限公司提供的骨科材料 其间 罗某为了感谢祝某使用自己公司的骨科材料 从2007年至2011年先后多次以现金方式私下送给祝某材料回扣款共计87万元 10 典型案例 祝某收受药品回扣的行为如何定性 第一种意见 不构成犯罪第二种意见 构成非国家工作人员受贿罪第三种意见 构成受贿罪 11 迷茫区 1 公司给XX医科大学提供资助 作为专业学术会议协办单位 资助主要用于支付主讲人劳务费 主讲人由公司确定 主讲人由会议主办单位挑选 4 公司给XX大学培训中心资助 用于资助该中心实施的现代化医院质量管理培训计划或医生维权培训计划 学员由公司确定 学员不由公司确定 2 公司资助某医学会10万元 资助其主办某医学论坛 该论坛主题与公司产品相关 3 公司给XX出版社捐款 用于资助与公司产品相关学术专著的出版 12 1 公司向医生赠送价值100 500元的礼券 2 公司向科室提供20000元学术科研费 3 公司向医院资助50000元购买电脑 投影仪等设备 4 公司向医生赠送价值800元的医学专著 5 某医师在公司产品领域享有声誉 公司资助出版学术专著 6 公司给某医生报销其发表 与公司产品相关的 学术论文的版面费2000元 迷茫区 13 迷茫区 1 公司邀请医生参加市内举行的公司新产品培训 并报销合理的交通费用 2 公司聘请医生在产品培训会上主讲 支付合理的劳务费 3 公司赞助组织周六 日两天的学术会议 周六晚组织观看地方特色文艺演出 4 销售经理自掏腰包请医生及家属旅游 5 销售经理自掏腰包赞助某医生参加国际学术研讨会 医药商业贿赂涉及的政策与法规解读 第一节 15 一 商业贿赂的定义 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第2条 商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为 16 商业贿赂的定义 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第2条 前款所称财物 是指现金和实物 包括经营者为销售或者购买商品 假借促销费 宣传费 赞助费 科研费 劳务费 咨询费 佣金等名义 或者以报销各种费用等方式 给付对方单位或者个人的财物 第二款所称其他手段 是指提供国内外各种名义的旅游 考察等给付财物以外的其他利益的手段 17 商业贿赂中 财务 的范围 最高院 最高检 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 2008年 第7条 商业贿赂中的财物 既包括金钱和实物 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益 如提供房屋装修 含有金额的会员卡 代币卡 券 旅游费用等 具体数额以实际支付的资费为准 第8条 收受银行卡的 不论受贿人是否实际取出或者消费 卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额 使用银行卡透支的 如果由给予银行卡的一方承担还款责任 透支数额也应当认定为受贿数额 18 商业贿赂的定义 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第3条 经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为 应当认定为经营者的行为 第4条 任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂 19 二 2006年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 2006年4月 卫生部 国家中医药管理局出台 关于开展治理医药购销领域商业贿赂专项工作的实施意见 意见 指出 为有效治理医药购销领域中的商业贿赂行为 规范医药购销秩序 维护人民群众利益 根据 中共中央办公厅国务院办公厅印发 关于开展治理商业贿赂专项工作的意见 的通知 中办发 2006 9号 精神 结合卫生工作实际 提出以下实施意见 20 2006年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 意见 指出 本次专项治理的重点 主要是 1 医疗机构的领导及有关工作人员 在药品 医用设备 医用耗材等采购活动中 收受生产 经营企业及其经销人员以各种名义给予的财物或回扣的行为 2 医疗机构的医务人员 在临床诊疗活动中 收受药品 医用设备 医用耗材等生产 经营企业或经销人员以各种名义给予的财物或提成的行为 21 2006年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 3 医疗机构接受药品 医用设备 医用耗材等生产 经营企业或经销人员以各种名义给予的财物 不按照行政事业财务会计制度规定明确如实记载 私设小金库 用于少数人私分的行为 4 卫生 中医药行政机关工作人员利用权力 在医药购销和工程招标等活动中 收受有关企业和经销人员以各种名义给予的财物的行为 22 2006年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 各级卫生 中医药行政部门要建立行贿企业的 黑名单 制度 并及时上报卫生部和国家中医药管理局 凡列入 黑名单 的企业 两年内取消其参加药品 医用设备 医用耗材招标投标的资格 医疗机构不得采购其产品 23 迷茫区 个人收受的回扣是商业贿赂 单位收受的回扣不是商业贿赂回扣违法 折扣合法回扣 折扣 只要如实入帐都是合法的 24 回扣 折扣 法律界定 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第5条 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的 以行贿论处 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的 以受贿论处 本规定所称回扣 是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金 实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款 本规定所称帐外暗中 是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载 包括不记入财务帐 转入其他财务帐或者做假帐等 25 回扣 折扣 法律界定 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第6条 经营者销售商品 可以以明示方式给予对方折扣 经营者给予对方折扣的 必须如实入帐 经营者或者其他单位接受折扣的 必须如实入帐 本规定所称折扣 即商品购销中的让利 是指经营者在销售商品时 以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠 包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式 26 回扣 折扣 法律界定 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第6条 本规定所称明示和入帐 是指根据合同约定的金额和支付方式 在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载 27 反不正当竞争法 第8条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的 以行贿论处 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的 以受贿论处 经营者销售或者购买商品 可以以明示方式给对方折扣 可以给中间人佣金 经营者给对方折扣 给中间人佣金的 必须如实入帐 接受折扣 佣金的经营者必须如实入帐 回扣 折扣 法律界定 28 三 2013年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 2007年1月19日 卫生部公布 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 2013年12月25日 国家卫生计生委公布修订后 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 该 规定 于2014年3月1日正式生效 29 2013年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第1条 为规范医疗卫生机构采购药品 医用设备 医用耗材等行为 制止非法交易活动 打击商业贿赂行为 根据 中华人民共和国反不正当竞争法 中华人民共和国招标投标法 和有关规定 制定本规定 第2条 各省级卫生计生行政部门制定本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录实施办法 建立商业贿赂不良记录 30 2013年医药购销领域商业贿赂专项治理工作 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第3条 各省级卫生计生行政部门应当及时在其政务网站公布商业贿赂不良记录 并在公布后一个月内报国家卫生计生委 国家卫生计生委政务网站转载各省级卫生计生行政部门公布的商业贿赂不良记录 31 列入不良记录的情形 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第4条 药品 医用设备和医用耗材生产 经营企业或者其代理机构及个人 以下简称医药生产经营企业及其代理人 给予采购与使用其药品 医用设备和医用耗材的医疗卫生机构工作人员以财物或者其他利益 有下列情形之一的 应当列入商业贿赂不良记录 一 经人民法院判决认定构成行贿犯罪 或者犯罪情节轻微 不需要判处刑罚 人民法院依照刑法判处免予刑事处罚的 32 列入不良记录的情形 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 二 行贿犯罪情节轻微 人民检察院作出不起诉决定的 三 由纪检监察机关以贿赂立案调查 并依法作出相关处理的 四 因行贿行为被财政 工商行政管理 食品药品监管等部门作出行政处罚的 五 法律 法规 规章规定的其他情形 33 医药生产企业的申辩权 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第5条 省级卫生计生行政部门在将医药生产经营企业及其代理人列入商业贿赂不良记录前 应当书面告知当事人 当事人对被列入商业贿赂不良记录有异议的 可以提出陈述 申辩意见 必要时可以要求听证 但听证内容不包括有关部门作出的处理决定 34 民诉 谁主张谁举证刑诉 公诉人举证行诉 被告 行政机关 举证 举证责任与类比推理 35 在医药购销过程中 或认定是否需要承担商业贿赂的法律责任时 一定要高度重视购销双方或原被告双方思维方式的正好相反 购 原告 逆向思维销 被告 正向思维注意 双方争执的核心不是 对错 的问题 而是 说服力的强弱 问题 即天平向谁倾斜的问题 即博弈 购 原告 销 被告双方的相反思维方式 36 事实 随着说服力的强弱而 调整 中间经历了八次表决 其结果分别是 11比1 10比2 8比4 6比6 4比8 3比9 1比11 0比12 十二怒汉 探讨法律正义的经典之作 北航史上最牛女生 2008年12月20日 温总理在北京航空航天大学图书馆与大学生座谈时 有一位女生背对着温总理看书 具有开放心态 独立人格的年轻一代人 目中无人 不尊敬国家领导人 北航女生的背影昭示着一个民族终于正常了 C 网络 城管抓小姐 一张以 城管抓小姐 为题的照片在网上流传已有6年 新锐艺术家高氏兄弟以照片为原型制作的雕塑 其实是联防队员救下一位自杀女孩 时任昆明 都市时报 摄影记者的黄兴能对南都记者说 我赶到的时候人已经被消防救了下来 然后就把人交给了联防队员 但她还在不停挣扎 这时候 照片中左边第一个联防只好抬起女子的右脚往前走 我恰好捕捉到了这个瞬间 自从2007年5月 黄兴能已经多次澄清此事 但至今照片依然以 城管抓小姐 为题在网上流传 充分利用 类比推理 的抗辩思维模式 41 廉洁购销合同 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第六条 医疗卫生机构在与医药生产经营企业及其代理人签署药品 医用设备和医用耗材等采购合同时 应当同时签署廉洁购销合同 列明企业指定销售代表姓名 以及不得实施商业贿赂行为 实施商业贿赂行为后将被列入商业贿赂不良记录等条款 42 不良记录将影响招标采购 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第7条 对一次列入当地商业贿赂不良记录的医药生产经营企业及其代理人 本省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构在不良记录名单公布后两年内不得购入其药品 医用设备和医用耗材 其他省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内在招标 采购评分时对该企业产品作减分处理 对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的 全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品 医用设备和医用耗材 43 公司与子公司彼此不相互承担责任 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第8条 公司被列入商业贿赂不良记录的 其具有法人资格的子公司不需与公司共同承担相应责任 具有法人资格的子公司被列入商业贿赂不良记录的 公司不共同承担相应责任 44 不良记录公布事项 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第11条 不良记录公布事项包括医药生产经营企业及其代理人的名称 营业地址 法定代表人或者负责人 责任人员姓名和职务 违法事由 有关判决和处罚决定文书 公布起止日期等信息 45 医药购销领域商业贿赂不良记录将影响招标采购 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 第12条 医疗机构负责人 药品采购人员 医师等有关人员收受医药生产经营企业及其代理人给予财物或者其他利益的 由卫生计生行政部门或者本单位按照 药品管理法 第91条第2款的规定给予处分 没收违法所得 对违法行为情节严重的执业医师 由卫生计生行政部门吊销其执业证书 构成犯罪的 依法追究刑事责任 46 医药购销领域商业贿赂不良记录将影响招标采购 药品管理法 第91条 药品的生产企业 经营企业的负责人 采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业 经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的 依法给予处分 没收违法所得 构成犯罪的 依法追究刑事责任 医疗机构的负责人 药品采购人员 医师等有关人员收受药品生产企业 药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的 由卫生行政部门或者本单位给予处分 没收违法所得 对违法行为情节严重的执业医师 由卫生行政部门吊销其执业证书 构成犯罪的 依法追究刑事责任 47 2007年与2013年 不良记录的规定 的比较 关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定 的2007年与2013年的比较 对比2007年版 规定 2013年 规定 的医药治贿增强了公示作用 国家卫生计生委政务网站转载各省级卫生计生行政部门公布的商业贿赂不良记录 增加了对累犯的惩罚力度 对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的 全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品 医用设备和医用耗材 48 2007年与2013年 不良记录的规定 的比较 对比2007年版 规定 2013年 规定 特别突出了对于医疗卫生机构的责任 医疗机构负责人 药品采购人员 医师等有关人员收受医药生产经营企业及其代理人给予财物或者其他利益的 由卫生计生行政部门或者本单位给予处分 没收违法所得 对违法行为情节严重的执业医师 由卫生计生行政部门吊销其执业证书 构成犯罪的 依法追究刑事责任 49 四 医疗卫生行风建设 九不准 2013年12月29日 国家卫生计生委 国家中医药管理局发布加 强医疗卫生行风建设 九不准 内容包括 1 不准将医疗卫生人员个人收入与药品和医学检查收入挂钩 2 不准开单提成 3 不准违规收费 4 不准违规接受社会捐赠资助 5 不准参与推销活动和违规发布医疗广告 6 不准为商业目的统方 7 不准违规私自采购使用医药产品 8 不准收受回扣 9 不准收受患者 红包 50 医疗卫生行风建设 九不准 一 不准将医疗卫生人员个人收入与药品和医学检查收入挂钩医疗卫生机构严禁向科室或个人下达创收指标 严禁将医疗卫生人员奖金 工资等收入与药品 医学检查等业务收入挂钩 二 不准开单提成严禁医疗卫生机构在药品处方 医学检查等医疗服务中实行开单提成的做法 严禁医疗卫生人员通过介绍患者到其他单位检查 治疗或购买医药产品等收取提成 51 医疗卫生行风建设 九不准 三 不准违规收费医疗卫生机构严禁在国家规定的收费项目和标准之外自立项目 分解项目收费或擅自提高标准加收费用 严禁重复收费 五 不准参与推销活动和违规发布医疗广告医疗卫生机构和医疗卫生人员应当注意维护行业形象 严禁违反规定发布医疗广告 严禁参与医药产品 食品 保健品等商品推销活动 严禁违反规定泄露患者等服务对象的个人资料和医学信息 52 患者隐私权的保护 医疗机构病历管理规定 2013年版 2014年1月1日实施第六条 医疗机构及其医务人员应当严格保护患者隐私 禁止以非医疗 教学 研究目的泄露患者的病历资料 53 医疗机构病历管理规定 病历的借阅 第十五条 除为患者提供诊疗服务的医务人员 以及经卫生计生行政部门 中医药管理部门或者医疗机构授权的负责病案管理 医疗管理的部门或者人员外 其他任何机构和个人不得擅自查阅患者病历 54 医疗机构病历管理规定 病历的借阅 第十六条 其他医疗机构及医务人员因科研 教学需要查阅 借阅病历的 应当向患者就诊医疗机构提出申请 经同意并办理相应手续后方可查阅 借阅 查阅后应当立即归还 借阅病历应当在3个工作日内归还 查阅的病历资料不得带离患者就诊医疗机构 55 医疗机构病历管理规定 病历的复制 第十七条 医疗机构应当受理下列人员和机构复制或者查阅病历资料的申请 并依规定提供病历复制或者查阅服务 一 患者本人或者其委托代理人 二 死亡患者法定继承人或者其代理人 56 医疗机构病历管理规定 病历的复制 第二十条 公安 司法 人力资源社会保障 保险以及负责医疗事故技术鉴定的部门 因办理案件 依法实施专业技术鉴定 医疗保险审核或仲裁 商业保险审核等需要 提出审核 查阅或者复制病历资料要求的 经办人员提供以下证明材料后 医疗机构可以根据需要提供患者部分或全部病历 57 医疗机构病历管理规定 病历的复制 第二十条 保险机构因商业保险审核等需要 提出审核 查阅或者复制病历资料要求的 还应当提供保险合同复印件 患者本人或者其代理人同意的法定证明材料 患者死亡的 应当提供保险合同复印件 死亡患者法定继承人或者其代理人同意的法定证明材料 合同或者法律另有规定的除外 58 医疗卫生行风建设 九不准 四 不准违规接受社会捐赠资助医疗卫生机构及行业协会 学会等社会组织应当严格遵守国家关于接受社会捐赠资助管理有关规定 接受社会捐赠资助必须以法人名义进行 捐赠资助财物必须由单位财务部门统一管理 严格按照捐赠协议约定开展公益非营利性业务活动 严禁医疗卫生机构内设部门和个人直接接受捐赠资助 严禁接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助 严禁将接受捐赠资助与采购商品 服务 挂钩 严禁将捐赠资助资金用于发放职工福利 严禁接受企业捐赠资助出国 境 旅游或者变相旅游 59 如下捐赠是否合适 公司在XX医科大学设立研究生奖学金 奖励优秀的临床专业研究生公司给XX医科大学提供资助 作为专业学术会议协办单位 资助主要用于支付主讲人劳务费公司资助某医学会10万元 资助其主办某医学论坛 该论坛主题与公司产品相关公司给XX出版社捐款 用于资助与公司产品相关学术专著的出版公司给XX医科大学培训中心资助 用于资助该中心实施的现代化医院质量管理培训计划或医生维权培训计划 60 公司向医生赠送价值500元的礼券公司向科室提供20000元学术科研费公司直接资助一批医生海外进修 报销其进修费用公司向医院资助50000元购买电脑 投影仪等设备公司赞助某医生参加国际 国内 学术研讨会 如下捐赠是否合适 61 捐赠管理 卫生部 医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法 2007年 第3条 医疗卫生机构接受社会捐赠资助必须遵守国家法律 法规 坚持自愿无偿的原则 符合公益目的 不得损害公共利益和公民的合法权益 不得接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助 不得将接受捐赠资助与采购商品 服务 挂钩 不得以任何方式索要 摊派或者变相摊派 62 捐赠管理 医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法 2007年 第4条 医疗卫生机构必须以法人名义接受社会捐赠资助 捐赠资助财产必须由法人单位财务部门统一管理使用 医疗卫生机构内部的职能部门和个人一律不得接受捐赠资助 特殊情况下 捐赠资助方要求以个人名义接受捐赠资助的 应当事先报告单位领导集体审核同意 并纳入单位财务部门统一管理使用 63 如下捐赠是否合适 公司向医生赠送价值100元的具有广告性质的小礼品公司向医生赠送价值800元的医学专著某医师在公司产品领域享有声誉 公司资助出版学术专著公司给某医生报销其发表 与公司产品相关的 学术论文的版面费2000元 64 捐赠管理 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第8条 经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品 但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外 违反前款规定的 视为商业贿赂行为 65 医疗卫生行风建设 九不准 六 不准为商业目的统方严禁医疗卫生人员利用任何途径和方式为商业目的统计医师个人及临床科室有关药品 医用耗材的用量信息 或为医药营销人员统计提供便利 七 不准违规私自采购使用医药产品严禁医疗卫生人员违反规定私自采购 销售 使用药品 医疗器械 医用卫生材料等医药产品 66 医疗卫生行风建设 九不准 八 不准收受回扣医疗卫生人员严禁利用执业之便谋取不正当利益 严禁接受药品 医疗器械 医用卫生材料等医药产品生产 经营企业或经销人员以各种名义 形式给予的回扣 严禁参加其安排 组织或支付费用的营业性娱乐场所的娱乐活动 九 不准收受患者 红包 医疗卫生人员严禁索取或收受患者及其亲友的现金 有价证券 支付凭证和贵重礼品 67 违反 九不准 罚则 对违反规定的 根据国家法律法规和党纪政纪规定 视情节轻重 造成的影响与后果 由所在单位或有关卫生计生行政部门给予相应的组织处理 党纪政纪处分或行政处罚 涉嫌犯罪的 移送司法机关依法处理 对工作严重不负责任或失职渎职的 严肃追究领导责任 68 药企资助学术会议天经地义 钟南山明确表示 药企资助学术会议是天经地义的 钟南山院士参加的多次国外学术交流活动 都因为药企赞助而得以成行 中国工程院院士 广州呼吸疾病国家重点实验室主任钟南山 69 药企资助学术会议天经地义 钟南山院士 中国医学水平的发展提高 离不开通过学术交流获得的先进经验 因此不能因噎废食 闭关自守 对待葛兰素史克事件的过程中 如果舆论及媒体将药价虚高与医学会议 医生行为直接联系起来 而不从体制及有关管理部门去找原因 则是误导 70 医药企业对学术会议赞助是对社会的回馈 刘贞贤教授 医药企业对学术会议赞助 是对医生学术交流的一种支持 也是对社会的回馈 医生的教育需要培训 而政府又不能提供培训的费用 如果没有了药企的支持 对于我国医生的学习将带来阻碍 曾任RDPAC主席北京诺华制药有限公司董事长刘贞贤教授 71 迷茫区 公司邀请医生参加市内举行的公司新产品培训 并报销合理的交通费用公司聘请医生在产品培训会上主讲 支付合理的劳务费公司聘请医生为产品撰写学术文章 支付合理的劳务费公司聘请医生利用业余时间为公司产品的技术改良工作 支付合理的的劳务费公司在五星级酒店组织培训 邀请医生及配偶参加并支付费用公司赞助组织周六 日两天的学术会议 周六晚组织观看地方特色文艺演出 医药商业贿赂涉及的刑法解读 第二节 73 一 商业贿赂罪的范围 最高人民法院 最高人民检察院关于印发 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 的通知 2008年11月20日发布 第1条 商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名 1 非国家工作人员受贿罪 第163条 2 对非国家工作人员行贿罪 第164条 3 受贿罪 第385条 4 单位受贿罪 第387条 5 行贿罪 第389条 6 对单位行贿罪 第391条 7 介绍贿赂罪 第392条 8 单位行贿罪 第393条 74 迷茫区 商业贿赂犯罪涉及刑法规定的主要罪名 1 非国家工作人员受贿罪Vs受贿罪这两种罪 哪种罪的处罚重 2 对非国家工作人员受贿罪Vs行贿罪这两种罪 哪种罪的处罚重 3 行贿罪Vs对单位贿罪这两种罪 哪种罪的处罚重 75 二 非国家工作人员受贿罪 属于 刑法 第三章妨害对公司 企业的管理秩序罪 刑法 第163条 公司 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利 索取他人财物或者非法收受他人财物 为他人谋取利益 数额较大的 处五年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处五年以上有期徒刑 可以并处没收财产 公司 企业或者其他单位的工作人员在经济往来中 利用职务上的便利 违反国家规定 收受各种名义的回扣 手续费 归个人所有的 依照前款的规定处罚 76 对非国家工作人员行贿罪 刑法 第164条 为谋取不正当利益 给予公司 企业或者其他单位的工作人员以财物 数额较大的 处三年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处三年以上十年以下有期徒刑 并处罚金 单位犯前款罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以前款处罚 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的 可以减轻处罚或者免除处罚 77 商业贿赂罪的范围 两院 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 第2条 刑法第163条 第164条规定的 其他单位 既包括事业单位 社会团体 村民委员会 居民委员会 村民小组等常设性的组织 也包括为组织体育赛事 文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会 筹委会 工程承包队等非常设性的组织 78 对行贿标准的界定 最高人民法院 关于办理违反公司法受贿 侵占 挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释 1995年12月 索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的 属于 数额较大 索取或者收受贿赂十万元以上的 属于 数额巨大 79 三 受贿罪 属于 刑法 第八章贪污贿赂罪 刑法 第385条 国家工作人员利用职务上的便利 索取他人财物的 或者非法收受他人财物 为他人谋取利益的 是受贿罪 国家工作人员在经济往来中 违反国家规定 收受各种名义的回扣 手续费 归个人所有的 以受贿论处 80 受贿罪罚则 刑法 第386条 对犯受贿罪的 根据受贿所得数额及情节 依照本法第383条的规定处罚 索贿的从重处罚 刑法 第383条 对犯贪污罪的 根据情节轻重 分别依照下列规定处罚 一 个人贪污数额在十万元以上的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 可以并处没收财产 情节特别严重的 处死刑 并处没收财产 81 受贿罪罚则 刑法 第383条 二 个人贪污数额在五万元以上不满十万元的 处五年以上有期徒刑 可以并处没收财产 情节特别严重的 处无期徒刑 并处没收财产 三 个人贪污数额在五千元以上不满五万元的 处一年以上七年以下有期徒刑 情节严重的 处七年以上十年以下有期徒刑 个人贪污数额在五千元以上不满一万元 犯罪后有悔改表现 积极退赃的 可以减轻处罚或者免予刑事处罚 由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分 四 个人贪污数额不满五千元 情节较重的 处二年以下有期徒刑或者拘役 情节较轻的 由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分 对多次贪污未经处理的 按照累计贪污数额处罚 82 单位受贿罪 刑法 第387条 国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体 索取 非法收受他人财物 为他人谋取利益 情节严重的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 处五年以下有期徒刑或者拘役 前款所列单位 在经济往来中 在帐外暗中收受各种名义的回扣 手续费的 以受贿论 依照前款的规定处罚 83 行贿罪 刑法 第389条 为谋取不正当利益 给予国家工作人员以财物的 是行贿罪 在经往来中 违反国家规定 给予国家工作人员以财物 数额较大的 或者违反国家规定 给予国家工作人员以各种名义的回扣 手续费的 以行贿论处 因被勒索给予国家工作人员以财物 没有获得不正当利益的 不是行贿 84 行贿罪 刑法 第390条 对犯行贿罪的 处五年以下有期徒刑或者拘役 因行贿谋取不正当利益 情节严重的 或者使国家利益遭受重大损失的 处五年以上十年以下有期徒刑 情节特别严重的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 可以并处没收财产 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的 可以减轻处罚或者免除处罚 85 对单位行贿罪 刑法 第391条 为谋取不正当利益 给予国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体以财物的 或者在经济往来中 违反国家规定 给予各种名义的回扣 手续费的 处三年以下有期徒刑或者拘役 单位犯前款罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依照前款的规定处罚 86 单位行贿罪 刑法 第393条 单位为谋取不正当利益而行贿 或者违反国家规定 给予国家工作人员以回扣 手续费 情节严重的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 处五年以下有期徒刑或者拘役 因行贿取得的违法所得归个人所有的 依照本法第389条 第390条的规定定罪处罚 87 单位行贿 国家工商管理局 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 1996年 第3条 经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为 应当认定为经营者的行为 88 天津德普案 2005年5月 据美国司法部提供的报告显示 美资企业天津德普诊断产品有限公司在1991年至2002年期间 向中国国有医院领导及医生行贿162 3万美金 用来换取这些医疗机构购买该公司产品 从中牟利200余万美元 德普公司被美国相关机构处以479万美元的罚金 中国执法机关对此事并不知情 89 介绍贿赂罪 刑法 第392条 向国家工作人员介绍贿赂 情节严重的 处三年以下有期徒刑或者拘役 介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的 可以减轻处罚或者免除处罚 90 医疗商业贿赂罪的适用 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 第4条 医疗机构中的国家工作人员 在药品 医疗器械 医用卫生材料等医药产品采购活动中 利用职务上的便利 索取销售方财物 或者非法收受销售方财物 为销售方谋取利益 构成犯罪的 依照刑法第385条的规定 以受贿罪定罪处罚 医疗机构中的非国家工作人员 有前款行为 数额较大的 依照刑法第163条的规定 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚 91 医疗商业贿赂罪的适用 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 第4条 医疗机构中的医务人员 利用开处方的职务便利 以各种名义非法收受药品 医疗器械 医用卫生材料等医药产品销售方财物 为医药产品销售方谋取利益 数额较大的 依照刑法第163条的规定 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚 92 对 采购环节 的正确理解 意见 第4条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪 但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节 实践中 医疗机构业务科室的科长 主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策 但是 上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发 如果其符合利用职务便利 收受贿赂 为他人谋取利益等构成要件 可能会以受贿罪论处 93 对 采购环节 的正确理解 统方 是医院对医生用药信息量的统计 所谓为商业目的 统方 是指医院中个人或者部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药量信息 供其发放药品回扣的行为 药品采购员 科室 作为 统方员 的最佳人选 是按照 受贿罪 定罪处罚 还是按照 非国家工作人员受贿罪 定罪处罚更合适 94 拥有双重身份的科室主任 医生的商业贿赂 医生也可能同时担任行政管理职务 最通常的就是公立医院的科室主任 他们拥有双重身份 具有技术性职务 处方权 与公权性职务 行政管理权 的竞合 科室主任在开具处方过程中属于非国家公权性质的职务 在执行行政职务时具有公权性职务上的便利 如果是基于科室主任的行政职务而收受的财物 应当按照受贿罪论处 反之 如果是基于医生的处方权而收受的药品回扣等 则应以非国家工作人员受贿罪论处 95 典型案例 程某系甲公立医院B区分院内分泌科主任 国家工作人员 全面负责科内事务管理 程某事先与医药代表约定回扣比例 承诺在科室尽量安排医师使用有回扣的药品 由医药代表根据全科医师开具的药品数量每月结算回扣数额 在实际操作时 程某在对医师的业务指导过程中并不指定科室内的医生一定要使用有回扣的药品 而是要求下属医生对症开药 但其会向医师具体细致地介绍有回扣的药品 以此加深印象 从而提高有回扣药品使用量 2007年1月至2008年12月期间 程某收受多个制药公司医药代表回扣共计10万余元 存入个人账户 接受某药业公司邀请免费赴日旅游四天 旅游费用2万余元 旅游期间收受该公司经理给付的4万日元 零花钱 96 典型案例 程某收受药品回扣的行为如何定性 第一种意见 不构成犯罪第二种意见 构成非国家工作人员受贿罪第三种意见 构成受贿罪 97 典型案例 某公立医院骨科将医生分成数个医疗小组 以医疗小组为单位对患者进行治疗 2007年至2011年 祝某 医院院长助理 分管护理工作 与该院医师喻某组成一个骨科医疗小组从事诊疗活动 同时指导喻某某从事骨科手术 在诊疗活动中 北京某科技发展有限公司销售代表罗某联系到祝某 请求祝某多使用该公司提供的骨科材料 并承诺按销售额的一定比例给祝某回扣 祝某同意后 在多数诊疗活动中要求其所在的医疗小组使用北京某科技发展有限公司提供的骨科材料 其间 罗某为了感谢祝某使用自己公司的骨科材料 从2007年至2011年先后多次以现金方式私下送给祝某材料回扣款共计87万元 98 典型案例 祝某收受药品回扣的行为如何定性 第一种意见 不构成犯罪第二种意见 构成非国家工作人员受贿罪第三种意见 构成受贿罪 99 谋取不正当利益 的含义 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 第9条 在行贿犯罪中 谋取不正当利益 是指行贿人谋取违反法律 法规 规章或者政策规定的利益 或者要求对方违反法律 法规 规章 政策 行业规范的规定提供帮助或者方便条件 在招标投标 政府采购等商业活动中 违背公平原则 给予相关人员财物以谋取竞争优势的 属于 谋取不正当利益 100 谋取不正当利益 的含义 谋取不正当利益 以违法性 违规性 判断为基础 第一种不正当利益类型属于违法性 违规性 利益 第二种不正当利益类型属于违法性 违规性 帮助 违法性 违规性 的前置规范基础可以拓展至党的政策 地方政府规章 行业规范 特别应当指出的是 行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则 这有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定 避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异 101 注意区分贿赂与馈赠的界限 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 第10条 办理商业贿赂犯罪案件 要注意区分贿赂与馈赠的界限 主要应当结合以下因素全面分析 综合判断 1 发生财物往来的背景 如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度 2 往来财物的价值 3 财物往来的缘由 时机和方式 提供财物方对于接受方有无职务上的请托 4 接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益 102 销售经理自掏腰包请医生及家属旅游销售经理自掏腰包赞助某医生参加国际学术研讨会 区分贿赂与馈赠的界限 103 责任主体区分 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 第11条 非国家工作人员与国家工作人员通谋 共同收受他人财物 构成共同犯罪的 根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任 1 利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的 以受贿罪追究刑事责任 2 利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的 以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任 3 分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的 按照主犯的犯罪性质追究刑事责任 不能分清主从犯的 可以受贿罪追究刑事责任 104 四 概念辨析 数罪并罚 2013年重大调整 一人犯数罪的 除判处死刑和无期徒刑的以外 应当在总和刑期以下 数刑中最高刑期以上 酌情决定执行的刑罚 但是管制最高不得超过3年 拘役最高不得超过1年 有期徒刑总和刑期不满35年的 最高不得超过20年 总和刑期在35年以上的 最高不得超过25年 如果数罪中有判处附加刑的 附加刑仍须执行 其中附加刑种类相同的 合并执行 种类不同的 分别执行 105 概念辨析 拘留 拘留分为三类 行政拘留 司法拘留 刑事拘留 106 行政拘留 是指对违反 中华人民共和国治安管理处罚法 的一般违法行为 给予的一种最严厉制裁 属于行政处罚的一种 治安拘留最高期限为15日 期满即释放 由公安机关决定 在行政拘留所执行 对拘留不服的 可提起行政复议 行政诉讼 合并执行拘留的期限不得超过20天 107 行政拘留 行政拘留是最严厉的一种行政处罚 通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪 而警告 罚款处罚不足以惩戒的情况 行政拘留裁决权属于县级以上公安机关 期限一般为10日以内 较重的不超过15日行政拘留决定宣告后 在申请复议和行政诉讼期间 被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的 可申请行政主体暂缓执行行政拘留 108 司法拘留 是指在民事 行政诉讼或法院执行过程中 对妨害诉讼活动 如 作伪证 冲击法庭 妨害证人作证 隐匿转移被查封 扣押的财产 阻碍法院工作人员执行公务 逃避执行 等 由人民法院直接作出的拘留决定 属于强制措施 依据的是 民事诉讼法 或 行政诉讼法 最高期限为十五日 由法院将被拘留人交公安机关看管 不服的可向法院申请复议 拘留期内 由法院决定提前解释或期满释放 109 刑事拘留 是指公安机关或人民检察院在刑事案件侦查中 对现行犯或重大嫌疑分子 暂时采取的强制措施 公安机关对于被拘留的人 应当在拘留后的24小时以内进行讯问 若被拘留人被批准逮捕 则依据 刑事诉讼法 审理 刑事拘留不是处罚或者制裁 若后被无罪释放 被拘留人可以申请国家赔偿 刑事拘留的羁押法定期限为3 7日 最长不超过30日 110 刑事拘留的程序 公安机关办案人员认为需要拘留犯罪嫌疑人时 应填写 呈请拘留报告书 注明有关情况和理由 经部门领导审核 由公安机关负责人批准 签发 拘留证 检察机关拘留犯罪嫌疑人时 应当由办案人员提出意见 部门负责人审核 由检察长决定 再送交公安机关执行 对于情况紧急来不及办理拘留手续的 人民检察院可以先行将犯罪嫌疑人带至公安机关 同时立即办理拘留手续 对于人民检察院决定拘留犯罪嫌疑人的 应当由公安机关执行 必要时人民检察院可以协助公安机关执行 111 刑事拘留的程序 公安机关执行拘留时 应持有县级以上公安机关签发的 拘留证 向被拘留人出示 并宣布对其实行拘留 然后责令被拘留人在拘留证上签字 盖章或按捺指印 被拘留人拒绝签字 盖章或按捺指印的 执行人员应在拘留证上注明 112 刑事拘留的程序 拘留后 除有碍侦查或者无法通知情形以外 决定拘留的机关应当把拘留的原因和羁押的处所 在24小时以内 通知被拘留人的家属或者他的所在单位 所谓有碍侦查的情形是指 同案的犯罪嫌疑人可能逃跑 隐匿 毁灭或者伪造证据 有可能互相串供 订立攻守同盟 或者其他同案犯有待查证的 所谓无法通知的情形是指 被拘留人不讲真实姓名 住址 身份不明的 被拘留人无家属或者工作单位的 影响通知的原因消失后 办案人员应当立即通知被拘留人的家属或者他的所在单位 对没有在24小时内通知的 应当在拘留通知书中注明原因 113 刑事拘留期限 公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的 应当在拘留后的3日以内 提请人民检察院审查批准 在特殊情况下 经县级以上公安机关负责人批准 提请审查批准的时间可以延长1日至4日 对于流窜作案 多次作案 结伙作案的重大嫌疑分子 经县级以上公安机关负责人批准 提请审查批准的时间可以延长至30日 114 刑事拘留期限 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内 作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定 人民检察院不批准逮捕的 公安机关应当在接到通知后立即释放犯罪嫌疑人 并且将执行情况及时通知人民检察院 对于需要继续侦查 并且符合取保候审 监视居住条件的 依法取保候审或者监视居住 115 刑事拘留期限 人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人 认为需要逮捕的 应当在10日内作出决定 在特殊情况下 决定逮捕的时间可以延长1日至4日 对于不需要逮捕的 应当立即释放 对于需要继续侦查 并且符合取保候审监视居住条件的 依法取保候审或者监视居住 综上所述 一般情况下 刑事诉讼拘留的期限最长为14日 流窜作案 多次作案 结伙作案的重大嫌疑分子 拘留期限最长为37日 116 刑事拘留期限 犯罪嫌疑人及其法定代理人 近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为拘留超过法定期限的 有权向公安机关 人民检察院提出申诉 要求解除拘留 经审查情况属实的 应对犯罪嫌疑人 被告人解除拘留 经审查未超过法定期限的 应当书面答复申请人 医药代表是非论 第三节 118 一 医药代表 医药代表是药厂及专业医药公司派出的从事药品临床推广的人员 其职责是协助临床医师做药品推荐工作 同时搜集药品的不良反应资料 促进临床合理用药 保障药品的销售 推动医药经济的发展 医药代表这一角色1820年诞生于西方 在经济发达国家 医药代表已经发展成具有一整套成熟的管理 经营 服务理论体系的职业 119 医药代表 1988年由西安杨森制药公司首先在国内推出医药代表 由于它创造了企业与医师间直接沟通与交流的机会 带动了企业销售业绩的增长 于是很快为国内其它医药企业所效仿 医药代表如雨后春笋般涌现 目前全国有医药代表200余万之众 120 二 医药代表的必要性 公允地说 医药代表本身应该是一项纯洁而崇高的职业 它在推动我国医药行业的发展过程中起到了许多积极的作用 药品是一种特殊商品 是指导性商品 需要一批专业的药品推销人员对被自己推销的药品的研发来源 历史背景 市场发展 药理作用 临床效果 同