对合同法中代位权的理解和适用上样本.doc

对合同法中代位权的理解和适用上样本 对合同法中代位权的理解和适用上本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 遇到合同法问题?赢了网律师为你解惑！访问对合同法中代位权的理解与适用（上）最高人院于91999年年212月月929日发布的关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。 现就有关问题略述己见。 一、代位权的概念和特点合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。 代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。 代位权不同于撤销权。 代位权和撤销权同为合同的保全制度。 代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 代位权不同于代理权。 一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位权不同于代位申请执行权。 最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的意见第三百条规定:“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。 该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院能够强制执行。 据此，债务人对于第三人的到期债权能够成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。 代位权是不需要这些条件的。 二、代位权行使的要件（一）积极要件本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件: 11、合法性债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。 即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。 这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。 既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，债权人就不能行使代位权。 如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效，则也不能行使代位权。 但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。 同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。 22、因果性本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质条件。 然而如何理解“怠于行使到期债权”，如何理解“对债权人造成损害”?对此，有四种主要观点: （11）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其它实质条件； （22）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权，如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为宜，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定； （33）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权； （44）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为“怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。 合同法解释第十三条规定:“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 这样规定的理由主要是: （11）不要求债务人的债权到期后持续本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 一定的期间。 因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。 （22）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设，故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况，可构成次债务人对债权人抗辩的事由。 （33）“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的损害，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则于债权人殊为不公，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害。 33、期限性债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限，具体是指债务人对其债务人（即债务人的债务人，合同法解释中采用次债务人的。 称谓）享有的债权已经到期，债务人才能够向次债务人行使请求权。 如果次债务人对债务人的债务未届履行期，债务人尚不能对次债本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。 履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第（四）项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人能够行使代位权。 一般认为，债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。 其实，债权人在一般情况下是不能提前主张债权的，但要求债权人所享有的债权必须到期有时是不合理的，因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题。 有时债权人的债权到期之时正是债务人的债权时效届满之日，这就需要考虑对债权人预期损害的救济问题。 因此，合同法解释没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。 当然。 这并不等于在任何情况下债权未到期的债权人都能够行使代位。 权。 什么情况能够，什么情况不能够，要在实践中不断探索和总结。 44、货币性合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释，即不是所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的到期债本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 权。 一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其它具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。 例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不行使该撤销权，债权人便能够该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。 然而，考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其它权利不得作为代位权的标的。 （二）消极要件债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。 合同法解释第十二条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利，这些权利不属于代位权的标本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 的。 合同法解释第十二条既然采用的列举方式，自然就意味着并未穷尽志属于债务人自身的债权的种类，这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结。 ?借款人未按约还贷债权人可提前解约?对完善我国缔约过失责任制度的建议?审判实务中确认合同无效应注意的几个问题?在间接代理中，什么是委托人的介入权?铁路运输合同?特许经营企业?格式条款霸王条款?在所有权保留买卖中由谁负担税金和其它费用?什么是居间?转租期限能够比原租期长吗?欠条是否具有法律效力?借款合同怎样变更?借款协议文本?从合同法第九十六条的立法本意谈合同解除权的行使与裁判?买卖合同?什么是代理权的行使?什么是共同代理?如何确定合同成立的时间和地点?借款合同印花税本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 ?关联方借款利息?超市配售合同?出租人不能按时交付出租房屋，应当如何进行处理?房屋买卖合同法的保护形式?企业合同法律风险防范(上)?什么是特许经营?特许连锁经营的概念?搬运装卸合同?如何乘坐卧铺?抵押和质押的区别?借款合同怎么写?人保与物保之间的优先关系?什么是间接代理?运输合同范本?一方恶意欺诈合同能够撤销?合同要约?个人借款合同范本?孳息概念定义及买卖中的标的物孳息归谁所有?订立劳动合同有哪些程序?合同成立的时间?农村房屋买卖协议书该如何写?因重大误解订立的劳动合同可依法予以撤销本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 ?居间人的义务?借款格式?汽车质押贷款?不履行购房意向书违约还是缔约过失?合同当事人与关系人?居间人怎么行使报酬请求权?法定代理与监护的关系是什么?优质小麦生产协议书?承租人拒不返还房屋怎么办?格式合同的详细解释?寄售合同订立指引?浅议可撤销合同之撤销权?买卖合同的当事人对支付价款的地点没有约定的?业主支付保函?浅谈合同法关于合同订立规定的意义?鸿润(集团)有限公司借款合同纠纷?订立担保合同法律注意事项?特许经营合同?房屋租赁合同纠纷若干问题?土地承包合同的订立程序主要内容?办理经济合同公证所需的材料?定金的成立与效力本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 ?字迹不清属缔约过失担保责任必须照负?没有代理权的无权代理主要有什么表现形式?“以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益”的理?仓储合同中存货人有什么义务?要约何时生效?文秘应知的委托合同知识?借款展期的概念定义及条件?拆迁非居住租赁房屋承租人应享有什么权利?有权代理须具备哪些要件?抵押合同无效的情况有哪些?借款合同法?借款合同的调整范围主要有哪些?订立合同必须采用书面形式吗?欠债企业被吊销执照两起买卖合同纠纷三年难执?怎样认定共有人擅自出卖共有物买卖合同的效力?哪种情况下，房屋买卖合同可能会无效?抵押的概念?格式合同的法律特征?银行借款合同?什么是格式合同的解释?股权抵押借款合同?短期借款本