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工程建设合同及相关法律法规1 工程建设合同及相关法律法规苗隆德西安理工大学水电学院xx.121绪论1.1工程建设中的合同法律关系1.1.1项目建设基本程序 (1)项目建议书 (2)可行性研究报告 (3)设计文件 (4)建设准备 (5)组织施工 (6)生产准备 (7)竣工验收和交付生产 (8)项目后评价工程项目建设基本程序示意1.1.2工程建设中的合同关系1.2市场经济体条件下的合同管理1.2.1市场经济体条件下的合同管理 (1)政府加强宏观调控，企业成为合格市场主体 (2)建筑产品是特殊(复杂)的商品，建设合同更加复杂 (3)建筑市场主体的合同(索赔)意识极待提高和加强 (4)重视管理效益,合同中蕴藏着巨大的文字上的经济效益 (5)熟悉国际惯例，开拓国际建筑市场业主违约索赔鲁布革水电站的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局(业主)和日本大成建设株式会社签订的。 合同实施后不久，承包商即向业主提出“业主违约索赔”。 理由是业主未按合同规定提供合格的三级标准的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予400多条超耗轮胎的补偿。 本来这是一项不难处理的索赔，当时又有外国专家的帮助，可业主顾虑重重，时间一拖再拖，金额一压再压，最后才补偿了208条轮胎(当时约1900万日元)。 对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得太慢太严。 尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。 由于当时到鲁布革参观的人很多，一传十，十传百，引起了一场舆论风波。 有的说“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大窟窿”有的报告文学甚至说成是“拳击老手打来的一记记重拳”，称“业主输得太残了.”1.2.2案例分析实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为229.1万元，仅占合同总额的2.83%。 世界银行来华视察的专家以及外国驻现场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔”。 案例分析该工程合同价为8463万元人民币，仅为标底价14958万元的56.9，合同工期为1597天，最后工程实际提前四个月完成。 在工程实施过程中，共发生21起单项费用索赔和1起工期索赔，见下表。 鲁布革水电站引水系统工程承包商索赔分类表按造成索赔原因分析，由于业主违约引起的索赔有7起，占总数的33.3，占第一位。 由于供应当地材料的指定分包商违约引起的索赔有6起，占总数的28.6，占第二位。 其他单独原因分别引起的次数都很少。 鲁布革工程承包人的索赔总额为229.1万人民币，占合同总额的2.83。 咨询专家认为如此低额的索赔在大型国际土建合同实践中是少见的，这是一个不具有普遍性的特例，主要原因有以下几点1）合同工程相对简单，招标时设计达到较好的深度，使得实施中工程变更很少。 2）合同文件比较完善、严密。 3）双方都具有较强的合同意识，能够恪守合同，在处理索赔事件时都能本着实事求是的态度，通过协商解决。 4）日本承包人为了能更好地进入中国建筑市场，忽略了许多根据合同条款可以索赔的事件。 如不可预见的较大不良地质条件造成的生产率降低和其后加速施工增加的额外费用；实际地下渗水量数倍于业主提供的数据，造成开挖工作面淹没带来的额外费用；由于人民币大幅度贬值造成成本增加等。 （2）国内目前较大的建筑工程合同索赔案件中建一局四公司于1988.2.14日与北京新万寿宾馆有限公司(简称新万寿宾馆)签订了建筑工程承包合同。 合同规定一局四公司新万寿宾馆，建筑面积36015平方米，1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工。 承包总价为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币支付。 工程于1990.8.15日竣工交付使用后，甲方拖欠工程尾款161.28万美元以及工程签证款5.9万美元和106万人民币，合计168.8万美元和106万人民币，此外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币1300多万元。 中建一局四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代理人，于1993.5.15日向北京中级人民法院起诉。 而被告则以工期拖延和工程质量问题为由，提出66万5千美元的反诉。 乙方共提出167项索赔项目，经审查有65项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。 乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。 114次每周例会纪要的原始记录共344页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程施工的全过程，成为案件重要得证据。 提供给法院的资料共17卷计737页，堆放有1米之高。 最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索赔全部成功。 案例分析由以上案例可以看出，施工企业只有注重企业内部的专业管理，同时注重法律手段的娴熟运用，才能在激烈竞争的市场环境中求得稳步、健康、长足的发展。 1.2.3政府加强工程合同管理的措施与手段推行项目法人责任制，工程建设招标投标制，建设监理制和合同管理制度。 为规范双方合同行为，建设部与国家工商管理局联合发布了建设工程设计/施工/监理/装饰等合同示范文本。 推行注册工程师考试执业持证上岗制度和资质管理制度。 （4）颁布一系列合同管理方面的政策和法规。 如招标投标法、合同法、建筑法、质量管理条例工程建设施工招标投标管理办法，工程建设施工合同管理办法等。 1.3职业工程师与建设法律/合同管理2.1合同法律关系2.1.1合同法律关系的概念法律关系是指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务关系，即法律上的社会关系。 合同法律关系又称为合同关系，指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。 2建设工程法律基础1）主体的概念合同法律关系的主体又称合同当事人，是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。 在合同关系中，债权人有权要求债务人根据法律规定和合同的约定履行义务，而债务人则负有实施一定行为的义务。 在实际工作中，债权人和债务人的地位往往是相对的，因为大多数合同都是双务合同，当事人双方互相享有权利、承担义务，因此，双方互为债权人和债务人。 2.1.2合同法律关系的主体2）合同法律关系的主体的种类 （1）自然人自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的人。 自然人包括具有中华人民共和国国籍的自然人、具有其他国家国籍的自然人和无国籍自然人。 但是，作为合同主体，自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 我国的法人可分为企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人。 作为法人，应具备以下四个法定条件依法成立法人必须按照法定程序，向国家主管机关提出申请，经审查合格后，才能取得法人资格。 有必要的财产和经费法人必须具有独立的财产或独立经营管理的财产和活动经费。 有自己的名称、组织机构和场所。 能够独立承担民事责任。 （2）法人其他组织是指具有有限的民事权利能力和民事行为能力，在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。 （3）其他组织2.1.3合同法律关系的客体合同法律关系的客体又称为合同的标的，指在合同法律关系中，合同法律关系的主体的权利义务关系所指向的对象。 合同法律关系的客体的种类包括行为、物、智力成果。 合同法律关系的内容指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权和合同债务。 1）合同债权合同债权又称为合同权利，是债权人依据法律规定和合同约定而享有的要求债务人为一定给付的权利。 2）合同债务合同债务又称为合同义务，是指债务人根据法律规定和合同约定向债权人履行给付及与给付相关的其他行为的义务。 2.1.4合同法律关系的内容2.1.5合同法律关系主体、客体及内容之间的关系主体、客体及内容是合同法律关系三个基本要素，主体是客体的占有者、支配者和行为的实施者，客体是主体合同债权和合同债务指向的目标，内容是主体和客体之间的连接纽带，三者缺一不可，共同构成合同法律关系。 2.2代理制度2.2.1代理的概念与特征1.代理是代理人为被代理人从事民事法律行为2.代理行为是代理人以被代理人名义实施的行为3.代理人在被代理人的授权范围内独立地为意思表示4.代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人2.2.2代理的种类?委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理关系。 委托代理是在一定的法律基础上产生的，在这种法律关系中，对于受托和委托双方的权利和义务有明确的规定，一般表现为委托合同。 ?法定代理是指根据法律的直接规定而进行的代理。 法定代理是以一定的社会关系存在为依据而确定的代理关系。 法定代理的特点是“法定”，具体表现为代理关系是法定的；代理人、被代理人是法定的；代理权的内容也是法定的。 代理关系中的被代理人只能是公民，而且是无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民。 法定代理关系中的代理人可以是公民，也可以是法人。 公民作为法定代理人时，通常都是无民事行为能力人或者限制行为能力人的近亲属。 ?指定代理是指根据人民法院或有关主管机关的制定而产生代理权的代理关系。 指定代理关系中的被代理人只能是公民，而且是无行为能力或者限制行为能力的公民。 如人民法院为既无行为能力又无法定待理人的诉讼当事人而指定的代理人。 2.2.3无权代理1.无权代理的定义无权代理分为两种情况狭义无权代理。 狭义无权代理是指行为人没有代理权或超越代理权限而以他人的名义进行民事、经济活动。 其表现形式为无合法授权的“代理”行为代理人超越代理权限所为的“代理”行为代理权终止后的“代理”行为表见代理。 表见代理是指善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权，且据此而与无权代理人订立合同。 构成表见代理的情形包括被代理人知道他人以自己的名义订立合同而不作否认表示；本人以直接或者间接的意思表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授权；将具有代理权证明意义的文件或者印鉴交给他人，或者允许他人作为自己的分支机构以其代理人名义活动；代理权授权不明，相对人有理由相信行为人有代理权；代理权虽然已经消灭，但未告知相对人；行为人与被代理人之间存在某种特定关系。 2.无权代理的法律后果*“被代理人”的追认权*“被代理人”的拒绝权*无权代理人的催告权*无权代理人的撤回权*相对人的催告权*善意相对人的撤消权2.3担保制度2.3.1担保概述1.担保的概念担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。 在担保法律关系中，债权人称为担保权人，债务人称为被担保人，第三人称为担保人。 2.担保的特点*附随性担保是为担保债权的受偿而由债务人或者第三人另外提供的，具有从属于被担保债权的属性。 随着主债权的存在、转移或消灭而存在、转移或消灭。 *补充性担保的补充性是指债权人所享有的担保权，对于债权的实现仅具有补充意义。 只有在债务人不履行或者不能履行债务时，债权人才能行使担保权。 同时，债权人实现其担保，应当先为主债权的清偿要求，在主债权的清偿要求不能满足时，才可以实现其担保。 2.3.2担保方式1.保证保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证人为了能够保障债权得到实现，保证人必须是具备相应民事行为能力的法人、自然人或其他组织。 下述单位不可以作保证人1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3）企业法人的分支机构除非有法人书面授权，不得为保证人。 保证合同招标人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证合同应当包括内容1）被保证的主债权种类、数量；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期限6）双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。 1）一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。 一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。 债权人在被担保的债权未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。 保证的方式2）连带保证连带保证是指保证人和主债务人对债权人承担连带清偿责任。 在主债务人不能履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人承担保证责任。 连带保证一般发生与当事人的约定，但是，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带保证承担保证责任。 2.抵押概念抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 可以抵押的财产抵押可以设定于动产、不动产以及不动产财产权利之上。 但是，抵押权并非可以设定与任何财产之上。 根据担保法规定，下列财产可以抵押1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）在建工程。 根据1997年5月9日建设部颁布的第56号令实施城市房地产抵押管理办法，明确在建工程可以抵押。 以在建工程抵押的，抵押合同除了载明普通房地产抵押合同应当载明的内容外，还要载明下列内容国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。 禁止抵押的财产1）土地所有权；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上述第五项及以乡村企业等建筑物抵押的除外；3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；5）依法被查封、扣押、监管的财产；6）依法不得抵押的其他财产。 抵押权的实现债务履行期届满后，抵押权人的债权未受清偿的，双方可以通过协商，以下方式实现债权*折价*拍卖*变卖如果抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 3.质押概念质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，将该动产或财产权利作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 质押的种类1）动产质押动产质押是指作为债权担保的动产由债权人占有，以动产作为质押物的质押。 2）权利质押权利质押是指以各种有价证券债权以及股东权、知识产权中的财产权作为质押物的质押。 4.留置概念留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。 由于土木工程属于不动产，因此，在土木工程施工合同中，承包人不能以发包人在约定的期限内没有支付工程款为由将该工程留置。 而应当根据合同法第286条规定行使建设工程优先权。 留置担保范围留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 留置期限债权人与债务人应在合同中约定债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。 债权人与债务人未在合同中约定的，债权人留置债务人的财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 5.定金定金的概念及法律特征定金是指当事人一方为了担保合同的履行，在履行债务前按照合同约定向对方支付一定数额的货币。 定金具有以下法律特征1）定金是合同成立的证明。 给付和收受定金的事实，是认定合同成立的依据。 2）定金具有双向担保性。 给付定金一方不履行合同的，无权请求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。 3）定金是一种预先给付，具有预付款的性质。 如果合同得以正确履行，定金可以充抵应付款的一部分，也可以收回。 但定金与单纯的预付款是有本质的区别，预付款不是合同的担保形式，不具有定金的法律意义。 定金合同定金应以书面形式约定。 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限和数额。 定金合同从实际交付定金之日起生效；定金数额最高不得超过主合同标的额的20%。 定金合同系主合同的从合同，可以在主合同之外另外订立，也可以在主合同中单列条款进行约定。 定金的生效时间定金合同是一种实践合同，当事人双方依法签订合同后，必须交付定金后合同才能生效，当事人之间的定金担保法律关系才依法确定。 2.4保险制度2.4.1保险的概念保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时，承担给付保险金责任的行为。 保险是一种特殊的经济补偿制度，其功能在于分散危险、消化损失，通过建立基金，对特定危险事故或特定事件导致的损失给予经济上补偿的一种经济互助形式。 2.4.2保险法1.概念保险法是调整保险活动中，保险人与投保人、被保险人以及受益人之间法律关系的法律规范的总称。 这里主要是指于1995年6月30日由第八届全国人大十四次会议通过，1995年10月1日起正式实施的中华人民共和国保险法。 2.保险法的主要内容 （1）总则。 主要规定保险法的立法宗旨、适用范围、保险活动的基本原则以及保险业的公平竞争原则和监督机关。 （2）保险合同。 主要规定了保险合同法律关系主体客体和内容；保险合同的订立、变更、解除和解释；保险责任的承担、诉讼时效、保险欺诈和再保险以及财产保险合同、人身保险合同的具体规范。 （3）保险公司。 主要规定了保险公司的设立、变更和终止。 （4）保险经营规则。 主要规定了保险公司业务范围和经营规则。 （5）保险业的监督管理。 主要规定了基本保险条款和保险费率制订的监管；保险业财务制度、保险资金运用和保险事故的评估与鉴定等的监督管理规定。 （6）保险代理人和保险经纪人。 主要规定了保险代理人和保险经纪人及其相关事项。 （7）法律责任。 主要规定了违反保险法规定，任何承担法律责任。 （8）附则。 主要规定了海上保险和农业保险的法律适用，以及本法的溯及力等规定。 2.4.3工程一切险我国保险公司承保的工程一切险分为建筑工程一切险和安装工程一切险两类，除了承保工程险外，还将第三者责任险和承包商设备保险包括在其中。 由于安装工程一切险与建筑工程一切险合同条款编制原则基本相同，在此仅对建筑工程一切险的保险合同主要内容作一简要介绍。 （一）被保险人在工程保险中，保险公司可以在一张保险单上对投保人填写的所有参加该项工程的有关各方都给予所需的保险。 工程一切险的被保险人可以包括1.业主；2.承包商或分包商；3.技术顾问，包括业主雇用的建筑师、工程师及其他专业顾问等。 由于被保险人不止一个，而且每个被保险人各有其本身的权益和责任，为了避免有关各方相互之间追偿责任，大部分保险单还加贴共保交叉责任条款。 根据这一条款，每一个被保险人如同各自有一张单独的保单，其应负的那部分“责任”发生问题，财产遭受损失，都可以从保险人那里获得相应的赔偿。 如果各个被保险人之间发生相互的责任事故，每一个负有责任的被保险人都可以在保单项下得到保障。 即这些责任事故造成的损失，都可由保险人负责赔偿，无须根据各自的责任相互进行追偿。 建筑工程一切险可承保的财产为。 1.合同规定的建筑工程，包括永久工程、临时工程以及在工地的材料；2.被保险人提供的物料及项目；3.安装工程项目；4.场地清理费；5.工地内的现成建筑物；6.业主或承包商在工地上的其他财产。 （二）承保的财产（三）保险公司的责任范围1.工程险的责任范围 (1)自然灾害造成的损害。 包括因地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象造成的损害。 (2)意外事故造成的损害。 指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发事件，包括火灾和爆炸。 2.第三者责任险的责任范围 (1)因发生与承保工程直接相关的意外事故引起工地内部及临近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。 (2)被保险人因上述原因而制服的诉讼费用，以及事先经保险公司书面同意支付的其他费用。 (3)对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据法律裁定应由被保险人偿付的金额为准，但不得超过保单列明的每次事故赔偿限额和累计赔偿限额。 （四）除外责任1.总除外责任 (1)战争、敌对行动、武装冲突、恐怖活动等引起的任何损失、费用和责任。 (2)政府命令或任何公共当局的没收、征用、销毁或毁坏。 (3)罢工、暴动、骚乱引起的任何损失、费用和责任。 (4)被保险人及其代表人的故意行为或重大过失引起的任何损失、费用和责任。 （四）除外责任 (5)核裂变、核聚变、核武器、核材料、核辐射及放射性污染引起的任何损失、费用和责任。 (6)大气、土地、水污染及其他各种污染引起的任何损失、费用和责任。 (7)工程部分停工或全部停工引起的任何损失、费用和责任。 (8)罚金、延误、丧失合同及其他后果损失。 保险单明细表或有关条款中规定的应由被保险人自行负担的免赔额。 2.工程一切险除外责任 (1)设计错误引起的损失和费用。 (2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自然、氧化、锈蚀、渗漏等原因造成保险财产自身的损失和费用。 (3)因原材料缺陷或工艺不善引起的财产本身的损失，以及为置