劳动派遣关系中的雇主替代责任.doc

劳动派遣关系中的雇主替代责任问题研究一、问题的提出当代世界经济高速发展，经济环境快速变迁，与此同时，竞争也日益激烈。为了提高企业竞争力，所有的企业不约而同的将效率和收益奉为首要目标，强调对有限的资源进行充分、合理的利用。在经济结构变化的背景下，固定雇员的工作时间和地点的传统工作形态因缺乏弹性而不能满足雇主的需要，于是，非标准劳动关系应运而生。“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代” 罗宾科恩保罗肯尼迪著，文军等译：全球社会学，社会科学出版社，2001年版，第106页。劳动派遣正属于非标准劳动关系。在劳动派遣中，派遣方和受派劳动者签订劳动合同，派遣方和要派方签订劳动派遣合同，派遣方将受派劳动者派到要派单位工作。对于要派方来说,这种用工模式一方面节省了企业的雇佣成本,一方面满足企业临时用工、弹性用工的需要；对于派遣方和受派劳动者来说，这种用工模式又可以增加就业机会，故劳动派遣是满足派遣方、要派方和受派劳动者各方利益的用工模式。随着我国产业结构的调整，我国从计划经济转向市场经济过程中，市场竞争逐步形成，经济环境逐步开放，也孕育出了劳动派遣这一非标准劳动关系。新通过的中华人民共和国劳动合同法结束了存在已久的劳动派遣制度存废之争，并以专节11个条文初步确立了我国劳动派遣基本法律制度，为这一用工模式的健康发展奠定了法律基础。 但是，这种特殊的用工模式因涉及三方当事人、两个雇主而容易产生两个雇主对雇主义务相互推诿的情况。关于劳动派遣关系中的雇主替代责任问题，新出台的劳动合同法未作规定。并且，虽然我国学者在民法典草案建议稿中对雇主替代责任都有所体现，但都没有涉及在存在两个或多个雇主的情况下的雇主替代责任，学界的相关研究也十分匮乏。这不利于全面有效地调整我国的雇主责任赔偿关系，必定会造成法律适用上的空位。在劳动派遣这种特殊的、复杂的雇佣方式中，派遣方和要派方作为共同雇主，均对受派劳动者行使了部分的雇佣职能。那么，这种关系中的法律运作模式应当如何界定，两个雇主应如何承担替代责任？笔者认为，一个制度的设计应该与该国的公共政策相一致，与其他制度相配套，并且与时代接轨。笔者将从劳动派遣关系的法律结构分析着手，并借鉴法制发达的国家和地区的相关制度的立法及立法价值取向，最终提出解决问题的方法。二、劳动派遣关系的法律结构劳动派遣涉及到三方主体，即派遣方，要派方以及受派劳动者。三方关系如下图所示：劳动派遣合同关系衍生劳动关系（用工关系）基础劳动关系（劳动合同关系）派遣方受派劳动者要派方（一）派遣方与要派方之间是劳动派遣合同关系在通常情况下，派遣方首先与要派方订立劳动派遣合同，约定双方的权利义务关系，如关于派遣岗位、派遣人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及对于违纪受派劳动者的处理等。对于劳动派遣合同的性质，很明显，劳动派遣合同不是劳动合同，因为劳动合同的一方必须是劳动者。有学者认为是传统民事合同性质，应由合同法来调整。笔者不同意这种观点。虽然劳动派遣合同从形式上看符合民事合同关系的特征，但不属于民法上的合同关系。其一，劳动派遣合同的标的是受派劳动者劳动力的付出。而劳动力不同于一般的商品，它不仅具有财产属性，还具有人身属性。劳动力与劳动者的人格具有不可分的特点，如果将劳动力作为民事合同的标的，是有损于劳动者的独立人格的。故劳动派遣合同不宜由传统民法来调整，而应由劳动法调整；其二，劳动派遣合同规定的劳动报酬、派遣方和要派方之间约定的权利义务的分配等必须符合劳动法的规定。这些强制性规定和公权力的介入有悖于民法上平等自愿、意思自治等基本原则。因而，笔者认为劳动派遣合同应当是劳动法上的一种特殊合同，并有待于今后在劳动法领域的立法中予以进一步规制和完善。（二）派遣方与受派劳动者之间是由劳动合同关系确立的基础劳动关系德国等许多国家的劳动派遣相关立法均规定，派遣方须与受派劳动者订立劳动合同。 周长征著：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版，第41页。我国劳动合同法第58条也作出了同样的规定，并要求此劳动合同中除了应当载明一般劳动合同所应具有的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此，派遣方与受派劳动者缔结的劳动合同是确立劳动关系的基础法律依据。基于此劳动合同，受派劳动者向要派方提供劳务，向派遣方主张工资、福利等。派遣方与受派劳动者之间的劳动合同是一种非典型性的劳动合同，因为与受派劳动者签订劳动合同的派遣方并非为用工单位，派遣方没有生产资料与受派劳动者的劳动相结合，而只是罗织劳动力的一个蓄水池 周长征著：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版，第41页。；劳动合同的内容涉及到劳动派遣合同，劳动合同的履行也涉及要派方。但是，尽管派遣方与受派劳动者之间的劳动合同具有一定的特殊性，但究其本质还应是劳动合同。首先，它反映的是有从属关系的双方当事人订立的以劳动的给付为内容的合同；其次，它突出体现了当事人意思自治与符合国家劳动立法的结合；再次，它是诺成、有偿合同；最后，它属于继续性合同，而非一次给付可以实现的，这些都满足劳动合同的基本特点。劳动法学界多数学者亦认同派遣方与受派劳动者之间存在劳动合同关系。 同上，第41页。（三）要派方与受派劳动者之间的关系为衍生劳动关系要派方与受派劳动者之间的关系十分特殊和复杂，也是劳动派遣关系问题中的关键点。很多学者虽然承认作为实际用工单位的要派方要承担一定的义务，例如保障受派劳动者安全卫生条件的义务，但否认要派方与受派劳动者之间存在劳动关系。他们认为，首先，要派方与受派劳动者之间没有订立劳动合同，因而他们之间的劳动关系缺乏法律上的依据；其次，要派方享有的权利和承担的义务并不是一个典型意义上的雇主享有的完整的权利和承担的完整的义务，因为权利和义务不完备而不符合劳动关系。笔者不认同这种观点。首先，劳动合同并不是劳动关系成立的必要前提条件，劳动法承认事实上的劳动关系；其次，与典型意义上的雇主权利和义务不符也不能得出不存在劳动关系的结论，这正如在派遣方与受派劳动者之间的权利和义务也同样不完备，但也不能否认他们之间的劳动关系一样。如上文所述，受派劳动者基于劳动合同向要派方提供劳务，要派方可行使用工职能来指挥、命令受派劳动者完成任务，要派方与受派劳动者之间存在从属关系、用工关系是显而易见的。这种在实现劳动过程中发生的劳动者与劳动使用者之间的关系完全符合劳动关系的特征。要派方作为雇主，其权利和义务与典型意义上的权利和义务不一致，这只表明它是一种特殊的劳动关系，而不能否认其劳动关系的本质。不承认要派方与受派劳动者之间存在劳动关系的学者大多认为两者之间是劳务关系。笔者赞同周长征学者的观点，认为“劳务关系”并不是法律上的概念。在所谓的“劳务关系”中，劳动者与劳务使用者仍然存在地位不平等的从属关系，如果放入民法调整范围，显然有悖于民法上当事人地位平等的基本原则；实践中，劳务关系甚至成为一些单位规避劳动法的“避风港” 董保华著：劳动法论，上海世界图书出版公司，1999年版，第75页。，对处于弱势地位的劳动者极其不利。随着劳动法制观念的发展和劳动立法的完善，所谓的“劳务合同”将会逐渐从劳动法领域中消失。 周长征著：劳动法原理，科学出版社，2004年版，第122页。当然，要派方与受派劳动者之间的关系是一种非常特殊的劳动关系，它仅存在于劳动派遣这种用工模式中。因为要派方与受派劳动者之间缺少了雇佣这一环节，这种劳动关系不可以单独存在，它存在的前提和基础是派遣方与受派劳动者缔结的劳动合同，因而笔者称之为衍生劳动关系。（四）劳动派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系劳动派遣关系模式必定会涉及相互联系的三方当事人。在劳动派遣实践中，一般先由派遣方与要派方订立劳动派遣合同，根据劳动派遣合同的内容，派遣方与受派劳动者订立劳动合同，而劳动合同的很多内容以劳动派遣合同为根据。 滕晓春，李志强著：“中华人民共和国劳动合同法”条文释义与案例精解，中国民主法制出版社，2007年版，第287页。在多数情况下，派遣方负责受派劳动者的档案管理、工资和社会保险金支付等事项；要派方则负责特殊岗位补贴、劳动安全与保护等事项。由此不难看出，派遣方和要派方通过劳动派遣合同的约定，分别对受派劳动者享有一定的权利，承担一定的义务，但是它们的权利义务相加之和与典型劳动模式中的雇主的权利义务是没有差别的。因而，若将派遣方和要派方视为共同雇主，三方当事人之间的关系立刻变得清晰了。如下图所示：共同雇主（派遣方+要派方）受派劳动者劳动关系这样，这种特殊的劳动派遣关系也可采用典型的劳动关系模式，只不过在这种情形下存在两个雇主，即派遣方和要派方。共同雇主结构是下文分析劳动派遣关系中的雇主替代责任问题的理论基础。三、各国(地区)雇主替代责任的比较分析（一）美国 1、美国劳动派遣法律制度现状在美国，不论是制定法还是普通法，都没有充分定义与保障派遣劳工。劳动派遣方面的法律制定远远赶不上其发展的速度。美国劳动法在宏观层面集中于调整集体劳动关系，通过劳资谈判平衡劳资力量；而在微观层面，仍以“雇佣自由”为原则，没有刻意限制劳动派遣。因此美国的劳动派遣在雇佣自由原则之下，没有专门的法律制度规定，仍然停留在典型雇用形态法律规制的范畴内。 周长征著：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版，第43页。这种现象的根本原因取决于美国社会的经济基础。美国早已进入到中产社会，普通劳工通过职工持股或资本市场融资，早已融入到资本体系之中。因此美国工会会员数量呈逐年下降趋势，这显示出美国社会的劳资趋向平衡状态。而劳动派遣的出现，尽管派遣劳工的利益可能较常态雇工的劳工有所下降，但其并没有打破这种平衡的基本走向。基于以上现实，美国并没有以契约关系为基础架构劳动派遣制度的需要，而是从落实“责任”的角度，通过法院判决来救济派遣劳工的利益。也就是说，由劳动派遣的当事人通过契约自行协商，普通法只是起到权力衡平的作用。美国法是通过调整雇佣关系的普通法和旨在保护劳动者集体谈判权的国家劳工关系法（National Labor Relations Act，简称NLRA）来共同调整劳动派遣关系的。NLRA规定，两个或两个以上的雇主构成“联合雇主”。如果要派人和派遣人对派遣劳工都实施了充分的控制，就被视为劳工的共同雇主。因此，美国法是通过确认要派人和派遣人的共同雇主身份，强调要派人和派遣人的共同责任。 2、雇主替代责任归责原则依照按照美国传统的雇主替代责任理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，这个规则被称为“长官负责制理论”。此理论的依据在于，任何一个企业都有不可避免的损失，雇员的过失行为所导致的损害，实际上被看作是企业的一种商业成本，因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。 3、借用人员中雇主替代责任归责原则在双雇主情形下，美国采用的是“借用人员规则” 徐爱国：英美侵权行为法，北京大学出版社, 2004年版，第254页。此规则应用于存在两个雇主的情况下确定雇主替代责任的归责原则。其实质就是要让实际控制雇员的雇主（美国法称为特殊雇主）来承担责任，而借出公司（美国法称之为一般雇主）无需承担其雇员的致害责任。而在一个职员同时为两个公司行为的情况下，使用“借用人员规则”的时候，一般只能够由一方承担替代责任。 徐爱国：英美侵权行为法，北京大学出版社, 2004年版，第253-254页。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任。在美国的司法实践中，有两种确定由某一雇主承担雇主替代责任的方法： （1）“控制”因素这种方法是依照传统的雇主替代责任归责原则理论，法院根据职员履行职务行为时的具体情况，判断哪一个雇主实际控制着雇员的行为。这种理论的依据在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。因此，谁控制则谁为雇员的行为承担替代责任。在实际生活中，很多情况下两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。一般雇主有权解雇该雇员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。往往是法官根据案情的具体情况，考虑两个雇主对雇员控制的综合情况，并从更好保护第三人利益的角度来自由裁量。 （2）“利益”因素这种方法是通过判断雇员的具体行为使哪一个雇主受益来确定选择由哪个雇主来对雇员承担替代责任。然而在多数案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。仅让其中一个雇主承担责任难以达到公正效果，由此美国法院引进了连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任。这种双重责任的引进更加科学合理，两个雇主共同承担责任，不但可以更为有利的保护第三人利益，也更有助于在双雇主情况下责任的划清和分担。（二）英国英国法律在雇主替代责任的归责方法上，通过确定两个雇主中谁是“雇员”的真正雇主，来使真正的雇主来承担雇员的侵权责任。英国司法实践中存在确定“雇员”的两种标准：1、 控制标准按照控制标准，雇员就是工作方式受到雇主“控制”的人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“怎样去做”。但随着现代工业和商业的发展，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此法院倾向于扩大“雇员”的含义。雇员扩大到那些在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的如何完成工作的人。 2、综合标准按照综合标准，判断一个侵权行为人是否为“雇员”，应该取决于他的工作对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么他就是雇员。因此，在劳动派遣关系中，为了特殊目的，在一定时间内，一个派遣人(一般雇主)将其雇员转租给要派人(特殊雇主)。在这种情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的哪一位是雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担雇主替代责任。英国劳动派遣中雇主替代责任的最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks & Harbour Board vCoggins & Griffiths(Livertxyo1)Ltd案。案件中的原告将起重机和一个司机租给被告，双方在合同中约定司机暂时成为被告公司的雇员，而原告仍然保留对该雇员的解雇权。在工作中由于司机的过失导致第三人受伤。法院在判断由谁来承担雇主替代责任时考虑了大量因素，包括载重的机器类型(机器越复杂，长期雇主越可能承担责任)、司机在暂时雇主之下服务的持续时间，由谁来支付司机报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有解雇权、是否两个雇主都试图控制雇员等。而法院最终认为要将控制力作为最主要的考虑因素。由于案件中，原告仍然控制着起重机如何工作 Simon Deakin, Angus Johnston, Basil Markesinis：TORT LAW, Oxford University Press, 2003, Fifth edition, Page 580.，因而被法院判定是雇员的真正雇主，因此判定由原告承担雇主替代责任。在英国的司法实践中，一般雇主可以通过合同把责任转换给暂时雇主，然而，雇主之间签订的合同要受到1977年的不公平合同条款法(the Unfair Contract Terms Act 1997，UCTA)的严格约束。法官在确认双方之间合同没有违反UCTA的规定时，确认双方契约效力，判定由暂时雇主承担雇主替代责任。反之则由一般雇主承担责任。虽然在英国有很多人主张应该采取美国法院的观点允许原告同时起诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任。然而英国法院在审判两个雇主的案件时，仍然是要判定由其中一个雇主来承担替代责任 Strait vHale ConstrCo26 Ca1Ap3d941103 CalRptr487(1972)and for further references to US views，see JAHenderson and RNPearson，The Torts Process(1981)，1779.，具体由哪个雇主来承担，要由法院根据事实和上述的“控制标准”及“综合标准”来判断。（三）、台湾台湾关于劳动派遣中雇主替代责任的规定分以下两种情况： 1、一人独立为数人服劳务在一个人同时为多个人提供劳动服务时损害了第三人权利，如果能够确定其当时是为哪一个雇主所提供劳务，则由该雇主来承担责任。如果不能，则由两个雇主共同来承担。例如，一司机同时受雇于甲、乙两人，为二人搬运商品，若司机依照甲的指示搬运货物到码头，与此同时，乙也给司机同样的指示，则无论甲乙之间是否相互知悉此事，如果司机在中途出事故，伤及第三人时，甲乙两人都应该对司机的侵权行为承担连带损害赔偿责任。 Atiyah，P150；美国代理法诠释Restatement of Agency，2d Vo11，P 499 转引自王泽鉴著：民法学说与判例研究(一)，中国政法大学出版社，1997年版，第l8页。 2、借用他人雇员(The borrowed servant) 这种情况较为复杂，是指一般雇主（派遣方）基于契约或其他关系，将受雇人让与临时雇佣人（要派方）使用，而在雇员执行职务时导致第三人损害的情形。例如一家公司要建房屋，派自己的司机供建筑上使用，搬运材料，在此期间执行职务时侵害第三人权利。在这种情况之下，被害人依照侵权法规定请求赔偿的权利并不受到影响，因为派遣方与要派方之间存在权利义务的约定，他们之间的关系是内部关系，并不影响受害人。受害人有权根据所受损害要求两雇主承担损害赔偿责任。对于受雇人执行职务导致第三人损害的归责办法，即应该由哪一方雇主承担责任，原则上应该依照当事人之间的契约内容来决定。若两个雇主间没有约定或约定不明，则要采取两项标准来追究其责任： （1）控制标准，即在损害发生时，由谁控制和监督雇员的行为，则由谁来承担雇主替代责任。 （2）利益标准，即考察雇员是为谁的利益而执行职务。如果通过上述两项标准不能判断和决定由哪一个雇主承担责任，则基于政策上的考虑，从保护第三人角度，使一般雇用人与临时雇佣人负担连带责任。可见我国台湾地区在雇主替代责任领域主要受到美国理论的影响，在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准“控制标准”和“利益标准”，处理方式上也和美国相似。四、对构建我国劳动派遣关系中的雇主替代责任制度的思考雇主替代责任是雇佣领域一项重要的侵权法律责任，在多数发达国家已建立了比较完善的雇主替代责任制度。而在我国，雇主替代责任制度的建设情况是：民法通则没有规定除国家机关之外的其他企业及用人单位对雇员的侵权行为承担替代责任；2003年的人身损害赔偿司法解释第9条是我国第一次从实体法的角度来规范雇主责任，是我国侵权法上的一大进步，但遗憾的是该司法解释仅限于人身损害赔偿案件，有很大局限性。特别是在劳动派遣关系中的雇主替代责任，在实践中，涉及双雇主情况下的雇员侵权行为责任承担的案件广泛存在，但该制度在我国立法上却完全是空白，学界研究也甚少，因而经常出现因两个雇主的互相推诿责任而造成受害人权利受损的情况。为了解决实际问题，与国际法律趋势接轨，构建我国劳动派遣关系中的雇主替代责任制度必须提上议事日程。当受派劳动者因执行职务所为侵权行为而给第三人带来损害，是应由有指挥控制权的要派方承担雇主替代责任，还是应由与受派劳动者有劳动合同关系的派遣方承担雇主替代责任，还是两雇主均应承担雇主替代责任？笔者认为必须分两个步骤来处理。（一）第一步是外部赔偿关系，应由两个雇主对受害第三人承担连带责任如上文所述，劳动派遣关系可视为共同雇主与受派劳动者的关系，那么由两个雇主共同承担雇主替代责任并无不妥。下文将从法理角度、公共政策角度和经济成本角度具体分析，进一步阐述原因。 1、法理角度：权利和义务相一致原则。 权利和义务是相伴而生的。雇主替代责任的理论基础即：雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担。因为一个企业在运作过程中存在不可避免的风险，雇员侵权行为导致的损害，实际上是企业的一种经营成本，因此，雇主在雇佣过程中获得了赚取更大利润的机会，那么他就应承担雇员行为所带来的风险。雇主在享有雇员为之工作所带来的权利时，承担由此引发的损害的赔付义务，是符合权利和义务相一致的原则的。同样，在劳动派遣关系中，要派方指挥命令受派劳动者为其利益工作，派遣方也在一定程度上控制了受派劳动者，并且通过劳动派遣获得收益。雇员的劳动是同时为两个雇主增进利益，由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论内涵的。2、公共政策角度：保护不知情的受害者。由于信息的不对称，受害人通常无从知晓复杂的劳动派遣关系，如果要求受害人必须在两个雇主中寻找出正确的被告，这对受害人是不公平的。因此，规定由两个雇主承担连带责任，受害人就可以以要派方为被告，也可以以派遣方为被告，也可以将两个雇主列为共同被告。而两个雇主之间的责任分担可以通过后续步骤规制和调整，并不会造成不公平的结果。3、经济成本角度：提高两个雇主采取预防措施的内部成本而最终减少雇员侵权行为。经济学家用外部效应来描述存在于私人合同外部的损害。侵权责任的经济目的是促使施害人对受害人予以赔偿来内部化成本，当潜在的施害人内部化由其自身导致的损害成本时，便会刺激他们在一个有效的水平上为安全性进行投资。侵权法的经济学本质便是以侵权责任来将交易所导致的外部效应内部化。对于雇主替代责任而言，其交易成本由两部分构成：一是预防成本，这是雇主采取预防措施的内部成本；二是事故成本即雇员给受害人所造成的损害，对雇主来说，这是一种外部成本。毋庸置疑，雇主在避免事故发生可能性上比雇员个人处于更为有利的地位。如果没有一种机制迫使雇主内化事故成本，那么，雇主承担的成本就仅仅是预防成本，雇主出于支出最小化的考虑，会把预防成本降为零，即不采取任何预防措施。对整个社会而言，这是无效率的。 丁以升著：侵权行为法的经济学分析，法律科学，2004年第1期，第38页。另一方面，在雇员侵权的雇主责任中，对于受害人和雇主而言，诉讼成本是不同的。对于雇主而言，应诉的成本是非常高的，一方面因为雇主从事的是经营性活动，参加诉讼会影响雇主的商业收益，丧失机会成本；另一方面，雇主替代责任采无过错责任原则，在诉讼中处于极不利地位。这种高成本的诉讼，会导致雇主采取较诉讼成本为零时更多的安全措施，这样雇主就可以降低危险发生的概率和严重程度。在劳动派遣关系中，如果仅由要派方承担替代责任，则不用承担替代责任的派遣方就会把预防成本最小化，不会产生挑选雇员时更加谨慎的动机；同样，如果仅由派遣方承担替代责任，则不用承担替代责任的要派方就会把预防成本最小化，于是不会产生指导工作、配置设备时更为谨慎的动机；而在两个雇主都须承担雇主替代责任的时候，两个雇主在外部交易成本内部化的驱动下，为了减少损失，就会对预防成本和事故成本进行平衡，选择最佳预防方案，将两者之和降至最低，这样对社会也最为有利。（二）第二步是内部追偿关系，确定两个雇主之间的责任分配如果两个雇主就责任分配已经作出了约定，在不违反法律规定，不损害他人利益的前提下应予以尊重。但若两个雇主之间没有就责任分配作出约定，国外立法、实践经验多采用控制标准来确定两个雇主的责任分配。笔者认为，采用控制标准，根据两个雇主实施有效控制权和监管权的比例来确定雇主责任的分担是公平可行的；除此之外，还应同时采用收益标准，考虑受派劳动者为哪个雇主的利益执行职务以及两个雇主就劳动派遣的收益分配。以下具体分析这两个标准。1、控制标准雇主负责制（Respondeat Superior）实质就包含了控制标准。其基本出发点即在于雇佣活动中，雇主指示雇员做什么及如何做，对雇员有指挥、领导、监督、管理的权力，这是一种上级与下属的特定关系。雇员从事雇佣范围内的活动被默认为得到上级雇主的授权，无雇佣行为，即无损害，因此雇员在雇主控制范围内对第三人的损害，应由上级雇主承担赔偿责任。在劳动派遣关系中，这一基本点更应该予以遵守。如果派遣方对受派劳动者的职务范围内的致害行为并没有控制权或者控制权远不如要派方，那么让派遣方对职务范围内的致害行为与要派方承担相同的责任显然是不公平的。雇员的职务范围内的致害行为之所以由雇主为其承担责任，是因为雇主对自己不能亲为的事情授权给了雇员去做，于是可以将雇员行为视为雇主行为，由雇主对雇员的致害侵权行为承担替代责任。当派遣方没有控制权时，受派劳动者的行为不能获得派遣方的授权，让派遣方与要派方承担相同的责任是没有法律上的依据的。当然，对“控制权”的考量要全面，控制是指是否实质地影响着劳动派遣的雇佣关系，包括雇佣、解雇、惩罚、监督与指挥。 郑津津著：美国劳动派遣制度看我国劳动派遣法草案，中政法学集刊，1991年。2、收益标准受派劳动者为哪个雇主增进了收益，那个雇主就应当承担雇主替代责任，这也是符合报偿理论内涵的。实际上，控制标准和收益标准在通常情况下是一致的。有控制权的雇主指挥命令受派劳动者工作，而任何一个理性的雇主都会朝给自己带来利益的方向指挥雇员的职务行为，因此，当雇员遵照雇主的指挥作出职务行为时，他通常也给该指挥者带来了利益。但是，毕竟劳动派遣关系是一个极其复杂的关系，在遇到控制权和收益分配不一致的特殊情况时，综合考量控制标准和收益标准是更为合理的确定两个雇主之间的责任分配的方法。另外，当派遣方和要派方的控制权划分不明时，我们还可以采用收益标准来确定；当派遣方和要派方的收益无从考证时，我们又可以采用控制标准确定，使两个雇主之间的责任分配的确定方法更为灵活、可行。五、结论综上所述，劳动派遣关系中的雇主替代责任的归责分为两个步骤，第一步为共同雇主先对受害者承担连带责任；第二步为两个雇主的内部责任分担，两个雇主之间有约定的从约定，没有约定的，主要采用控制标准和收益标准考量。实践中大多数情况下，受派劳动者是在完成要派方布置的任务中发生侵权行为的。此时，法官会更倾向于让有控制权，且取得受派劳动者职务行为收益的要派方承担绝大部分甚至全部的替代责任。将这一现象放入整个雇员权利体系来看，我们会发现非常有意思的现象。下图为根据剑桥大学侵权法权威西蒙迪肯教授著述所绘的雇员权利体系 Simon Deakin, Angus Johnston, Basil Markesinis：TORT LAW, Oxford University Press, 2003, Fifth edition, Page 560.： 雇主非代理责任雇主替代责任成文法普通法侵权法体系社会保障雇员潜在的权利 由上图可知，雇员的权利中两大重要部分即社会保障和雇主替代责任，它们也对应着雇主的义务。在劳动派遣关系中，更有将这两大雇主义务在派遣方和要派方进行分配的倾向。大多数情况下，社会保障主要为派遣方的义务，而雇主替代责任则更多的是要派方的义务。这也正印证了上文所分析的笔者观点：劳动派遣关系可视为共同雇主和受派劳动者之间的劳动关系，并且如果将两个雇主的权利义务合并起来，其总权利和总义务与一般劳动关系下的雇主权利义务是没有差别的。参考文献（一）中文部分：1 周长征著：劳动派遣法的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版。2 周长征著：劳动法原理，科学出版社，2004年版。3 王泽鉴