委托代建制运营特征及其法律关系分析

委托代建制运营特征及其法律关系分析 委托代建制是近些年在我国刚刚兴起的一种建设项目实施 模式 委托代建 顾名思义 其主要特点就是建设单位1通 过某种适当方式 如招标等 将建设工程项目委托给专业化 的项目建设或管理企业 由其进行建设实施 控制项目投资 质量和工期 并在建成后移交给建设单位或投资主体指定 的使用者或经营者 这种项目操作模式在上个世纪90年代中后期在我国一些城 市刚刚出现 就获得了相当程度的官方及市场认知 尽管各个地方对它的认识以及操作方式都还存在差异 但这 并没有妨碍它的发展 相反 各地基于不同认识而在各种尤其是公共投资领域进行 了广泛的探索和实践 使它趋于成熟和完善 一 技术背景和政策环境 众所周知 一个产业内的分工水平是由市场大小决定的2 伴 随着房地产和建设产业市场的扩大 进一步的专业化分工成 为市场扩大的必然结果 而这种专业化分工又带来了管理方 式的变化和演进 如何更加有效的整合产业领域如策划 设 计 施工等诸要素 使其在相同的约束条件下更加充分的提 高建设效率 节约建设资金 成为市场主体面对的重要问题 在长期的市场探索中 发达国家逐渐形成了一套比较完善的 建设工程管理方式 主要有工程总承包和项目委托管理两种 以美国为例 根据美国 设计一建造 学会2000年的报告 在 美国工程建设领域 采用工程总承包的业务占60 85 工程项目管理服务占5 15 3 前者包括设计 建造总承包 D B 以及设计 采购 施工总承包 EPC或交钥匙总承包 Turnkey 后者有项目管 理服务 PM 以及项目管理承包 PMC 等 如果将此种综合 性的建设工程管理方式后向一体化 则可以进入融资领域 而前向一体化 则可以进入项目经营领域 无疑 开放性的 市场可以为企业提供更多商业探索的手段 基此提高市场运 作的效率 我国当前在政府投资领域兴起的 代建制 即渊源 于工程总承包和项目管理服务4 长期以来 我国各级政府及 其职能部门对于财政投资的建设项目 基本都实行 自己建 设 自己管理 的操作模式 随着市场经济体制的深入发展及 政府职能的转变 该模式的诸多弊端慢慢凸现出来 1 建设单位需要在缺乏必须的工程技术人员的情况下组建 临时基建班子 而该班子在项目结束后即行解散 明显造成 了人 财 物和信息等社会资源的浪费 2 自建自用使所有 者 政府 和使用者的责任与利益相挂钩 容易使使用单位受 利益驱动而争项目 争资金 导致 钓鱼 工程和超规模 超标 准建设等现象的产生 3 经营性政府投资工程项目的建设 自己建设使政企不分 垄断经营 腐败等问题的产生成为必 然 既不能适应市场化改革的需要 又不利于政府职能的转 变 4 自建自用使项目建设过程难以得到有效监督 无法及 时纠正建设过程中的违法违规问题 因此 对政府投资项目 的建设实施方式进行体制创新和流程再造 既是规范市场经 济秩序的一项治本之策 也是转变政府职能的客观要求 更 是从源头上遏制腐败 减少行政成本和提高效率的重要保障 伴随着90年代后期宽松财政政策影响下的政府投资项目蓬 勃开展 代建 作为一种新的建设项目管理方式在各地被广 泛实践 并由此产生了一些规范性的制度架构 如宁波 北京 等城市 2004年7月 国务院颁布了 关于投资体制改革的决 定 以下简称 决定 初步肯定了 代建 模式以及地方政 府以此为出发点所进行的投资管理体制创新 使其具有了积 极的制度内涵 二 代建制 的两种运营模式在国务院对 代建制 予以肯定 的 决定 颁布前 一些地方政府就已经广泛的对这种建设模 式进行了探索 随着探索的深入 在实践上逐渐形成了两种 基本模式 宁波式和玉溪式 所谓宁波式 是指 政府投资项 目经过规定的程序 委托专业的工程管理公司组织和管理项 目的建设 5的模式 宁波式代建制运做的特点基本与国务院 决定 中的表述相 同 其基本特征如下 1 项目均为 政府投资 2 委托专业化 项目管理公司负责建设实施 3 项目管理公司的委托遴选通 过招标等规定程序进行 当前 厦门 北京 上海等地的代建制采用的是此种运做模 式 玉溪式则是 政府成立建设项目代建中心 将政府全额或部 分直接投资的党政机关 教 科 文 卫 体等社会事业建设 项目由政府授权 业主委托代建中心进行建设管理 6的模式 相关资料反映 采用玉溪式代建制的有云南 贵州等地 上述两种模式中 宁波式的代建制体现了政府采购公开化 市场化的特点 而玉溪式的 集中代建 虽然从操作上讲比较 简单 但不免有政府与企业挣夺市场资源的嫌疑 由公共投资所形成的建设市场这块 蛋糕 被政府成立的 代建中心 所垄断 如此以来 政府在市场经济体制下的角色定位可能会引起争 议 三 代建制 的基本特点前文已经论及 代建制 渊源于 工程项目管理服务和工程总承包 但工程总承包和项目管理 服务在工程建设领域一直长期存在 那么 渊源于既有建设 方式的 代建制 与其究竟有怎样的联系和区别呢 在现行的 工程建设行政管理体系中 代建制 在什么地方表现出了制 度的创新呢 要明晰 代建制 的创新表现 首先需要弄清它与工程项目管 理服务和工程总承包的区别和联系 所谓 工程项目管理 是指从事工程项目管理的企业受业主 委托 按照合同的约定 代表业主对项目的组织实施进行全 过程或若干阶段的管理服务7 在项目管理过程中 项目管理 企业不直接与项目的总承包企业或勘察 设计 施工等企业 签订合同 只是协助业主与上述企业签订合同并受业主委托监督合同 的履行 项目管理的主要方式有项目管理服务 PM 和项目 管理承包 PMC 两种 所谓 工程总承包 是指从事工程总承包的企业受业主委托 按照合同约定对工程项目的勘察 设计 采购 施工 试运 行 竣工验收 等实行全过程或若干阶段的承包8 在工程总 承包中 总承包企业按照合同约定对工程项目的质量 工期 造价等向业主负责 当总承包企业依法将所承包工程中的 部分工作发包给具有相应资质的分包企业 分包企业按照合 同的约定对总承包企业负责 工程总承包的主要方式有设计 采购施工 EPC 交钥匙总承包 设计 施工总承包 D B 等几种 所谓 代建制 是指政府通过招标或规定的方式 选择社会 专业化的项目管理单位 代建单位 负责项目的投资管理和 建设实施工作 项目建成后交付使用单位的制度 代建单位 在代建期间按照合同约定代行项目建设的投资主体职责 综 合上述三个概念的表述 可以看出 第一 项目管理对于项目 建设单位来讲 是在合同范围内为之提供一种技术性管理服 务 工程总承包则是为建设单位提供技术性与一般性劳务相 结合的服务 在这一点上 代建单位的代建工作与项目管理 相同而与工程总承包有所区别 第二 在项目管理中 项目 管理企业的管理行为是代表建设单位 以建设单位的名义作 出的 而在工程总承包中 总包企业除了以自己的名义完成 承包范围内的工作外 对从自己这里分包工程的分包企业的 管理和协调也是以自己的名义而非代表建设单位进行 在这 一点上 代建企业完全以自己的名义完成工程建设及其管理 的操作方式与工程总承包相同而与项目管理有所区别 第三 与项目管理和工程总承包一样 工程项目的 代建 从根本 上讲是一种适应市场发展和变化的工程建设方式 我国将其 作为公共工程建设的制度化范式 从公共投资管理角度来讲 无疑是其体制创新之处 四 代建制 中当事人之间的民事 法律关系分析与项目管理或工程总承包中涉及建设单位 项 目管理单位 总承包单位 以及施工单位 分包单位 相同 代 建制也牵涉至少三方之间的关系 建设单位 代建单位 施工 或设计等单位 也就是从事工程具体实施的第三人 前文述及 项目管理企 业的管理行为是代表建设单位 以建设单位的名义作出的 而代建企业完全以自己的名义完成工程建设及其管理 两者 相同之处在于 代建单位或项目管理单位均是受建设单位的 委托从事工程建设或管理服务 不同之处是前者基于委托关 系而形成了相应的 代理 关系 后者则并没有因为委托关系 的存在而形成相应的 代理 关系 即有委托而无代理 根据 合同法 的定义 委托 是指受托人基于和委托人的约定而为其处理事务9 从这个 定义出发 假如委托人和受托人约定 受托人处理委托事务 时须依委托人的名义进行 接受委托人的指示和控制 由此 产生的后果由委托人承担 则此种委托关系的结果 就是在 两者之间产生了 代理 关系 代理 关系产生的意义在于 对于处理事务过程中必然牵涉到的第三人 相对人 而言 受 托人 代理人 在授权范围内的行事 与其只有事实上的关系 而没有法律上的关系 法律上的权利义务关系仅限于第三人与委托人之间 反过来 讲 假如委托人和受托人只是约定受托人完成某事务 受托 人在开展委托事务时没有必要向第三人 相对人 声明委托 人的存在并以委托人的名义与之进行交易等活动 则此种委 托中并不产生 代理 或者说 代理关系 仅限于委托人和受 托人内部 而仅仅是一种委托关系 委托与委托代理的区别 在罗马法时代已经被法学家们所意识 罗马法将受托人以 自己的名义完成委托事务而将因此获得的财产利益归于委 托人的情形称之为 间接代理 10 但由于罗马法本身并没 有真正发展出一套相对完整的关于 代理 的法律体系 这种 初步的意识没有能够得以发展 19世纪的德国法学家保罗 拉班德 Paul Laband 是最早系统阐述这一问题的人 他指出 委托与授权 并非一回事 委托是指委托人与受托人之间的内部关系 而 代理授权是指代理人 受托人 对外的关系 代理关系的发生 基于代理权 而代理权既可基于委托人的委托授权 也可以 基于法律的直接规定 因此 代理并非一定以委托合同为基 础 委托合同也并非一定含有代理权之授与11 拉班德的这 一理论被誉为法律上重大发现之一 随着 德国民法典 对这 一理论的接受 此后许多民法体系受德国影响较深的国家如 意大利等在立法上均采用了此种理论 在我国的民法体系中 关于 委托代理 民法通则 作了这 样的规定 代理人 是 在代理权限内 以被代理人的名义实 施民事法律行为 被代理人对代理人的代理行为 承担民事 责任12 民法通则 中的这种规定 从明确代理人对外关系 的后果 由委托人承担 角度来看 无疑是与拉班德的理论一 致的 其后颁布的 合同法 有了委托合同的专章 从立法体系上看 如果将 民法通则 看作民法典的总则 合 同法 看作民法典的债权编 则在民法典总则中规定代理而 在债权编中规定委托的立法方式从体系上看与 德国民法典 也是完全一致的 然而 在 合同法 关于委托合同的规定中 由于引进了英美法系 委托人和相对人 的介入和选择规则 13 一定程度上使 民法通则 为委托与委托代理之间界限清 晰的基础有所模糊 上述模糊可能一定程度上可能造成实践 中对于的委托人 受托人以及相对人之间权利义务关系的混 乱认识 但通过合同的约定是完全可以避免此种混乱的 因 此 从 代建制 中建设单位与代建单位之间建立纯粹的委托 关系而言 可以有效避免建设单位与第三人 负责具体建设 事务的单位 之间发生关系或者说建设单位直接承担受托人 选定的第三人的行为后果 五 合同内容的侧重点综合上述对于委托代理和委托关系的 分析 可以归纳出基于委托关系的代建合同和基于委托代理 关系的项目管理合同在合同内容上的侧重点 项目理合同 委托代建合同基础法律关系 委托代理关系 委托关系主体资格要求 对项目管理单位资信 要求一般 对代建单位资信要求高合同重点要素 授权范围 建设标准及要求 控制方式 对行为进行控制 过程控制 对行为后果进行控制 结果控制 违约责任 一般 较重合同的担保 一般不需要 相当必要激励要素 一般不需要 需要注 资信要求包括两个方面 管理能力 软条件 和资金实力 硬 条件 授权范围即为项目管理单位在建设过程中对第三人的行为 进行约束或确认的依据 也是委托人承担第三人行为后果的 前提 建设标准及要求是指工程项目的建设标准及在此标准下的 投资限额 合同的担保主要是考虑到委托代建中委托人对代建人的建 设后果需要进行控制 但事实上事后的控制显然不能防范事 前或事中的风险 因此只能从加重代建人预期责任的角度促 使其勤勉尽职 防范可能因为其行为失当而引起的风险 担 保方式可以是保证 抵 质 押等 笔者倾向于要求代建人提 供保证金的担保方式 激励要素 在项目管理中 项目管理单位作为代理人 起管理 行为可以视为委托人行为的延伸 因此 即使在工程质量 工期 资金运用方面产生良好的效果 亦属理当追求 没必 要自我奖励 对于代建单位而言 由于受项目资金限额的约 束 也就承担了项目建设的资金 当然还有质量和工期 风险 从权利义务的对等性出发 在工程质量 工期 资金运用方 面的良好结果应该受到奖励 实际上 与违约和担保责任所 起到的作用相同 激励也是防范代建人行为失当风险的重要 手段 只不过前者是消极的 负面的 后者则是积极的 正面 的 六 其他相关问题 1 关于 代建企业 的资质 在代建制模式中 代建企业主要 从事的是工程项目管理 目前我国法律法规对于工程项目管 理企业的从业资格并无特别的限制 在建设部 关于培育发 展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 中 甚至原 来作为工程总承包从业资格的总承包资质也被废止 取而代之的是只要具备勘察 设计 施工或安装等其中一种 总包资质就可以全面开展所有工作 如果说这是一种放宽市 场准入条件从而有利于市场分工和专业化发展的政策导向 那么从事项目代建的企业的资格条件在法律上就是没有限 制的 事实上确实没有 只要该企业有与代建项目的建设标准及要求相对应的专业 技术人员以及建设单位要求的资金实力 就可以通过合法竞 争取得项目的代建业务 2 招标确定代建单位的技术困难 从目前各地代建制的操作来看 除 玉溪式 的集中代建模式 以外 在选择代建单位时 基本都要求进行招标 就 政府采 购法 的规定而言 公开招标应是政府采购 包括公共工程建 设 的主要方式 同时 如果对 招投标法 关于工程建设项目 招投标的规定做扩大的解释 此种以项目管理服务为核心的 代建单位的选择也是应该通过招投标确定的 但就技术层面 而言 有两点因素可能对招标具有较大影响 一是项目管理 的性质 作为一种软性的劳务活动 项目管理在内容量化 质 量标准确定以及服务可控性等方面都较难找到客观的评价 标准 同时也容易受到外部环境的影响 这使的标底比较难 以确定 二是在程序上有冲突 代建项目在技术上如何实施 才能保证项目取得良好经济或社会效益正是代建单位的工 作内容 当然不能反过来用该工作内容确定标底了 三是如 何防范公共投资机构的预算软约束传统而使竟标者 拿到项 目再说 而故意压低 提高 报价