公路BOT项目合法性.docx

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。BOT 项目的合法性问题对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目却只有地方政府核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT模式，就会存在立项文件内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商是外国投资者，须注意是否符合外商投资产业指导目录等相关外商投资法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题公路BOT项目通常涉及多方参与者，他们相互之间签订多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议）、银行与项目公司的贷款合同和担保合同、政府对贷款银行的安慰函、投资商（股东）之间的合作合同和相关章程、投资商对贷款银行的完工担保合同、项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同、项目公司和维修运营商之间的运营维修合同、项目公司与保险公司之间的保险合同、项目公司和供应商之间的供货合同、项目公司和公路使用客户之间的服务合同等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密的法律文件架构、合理的内容设计和安排得以实现。签订BOT 合同时应注意的问题1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。2、BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。3、BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式。2004年11月1日施行收费公路管理条例之后，政府必须通过招标方式选择投资商。收费公路管理条例第19条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。4、BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。中华人民共和国公路法第61条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。5、BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：（1）项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。（2）建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。（3）特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容，包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。（4）特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。（5）特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。（6）项目公司按照公司法、外商投资企业法的相关规定，在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。（7）项目造价与投资估算、预算、概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算、预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有），在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算、预算、概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。（8）项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定这些补偿费用的承担情况。（9）建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。（10）交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。（11）试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。（12）运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。（13）收费价格的建议权，尽管收费公路管理条例规定了车辆通行费收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。（14）项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。（15）特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。（16）项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。（17）政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。（17）政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求当地其他政府有权直接给予优惠政策。（18）政府补偿、补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿、补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算、概算、政府行为、法律变更或不可抗力导致项目终止、投资商无法获取预期收益或增加成本、支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等。（19）政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。（20）政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。（21）不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。（22）合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。（23）违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁、诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。投资商在投资BOT 项目时应注意的相关风险政治风险，即国家或地方政府的行为导致BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为政治风险，可分为两大类：一种是传统的政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本及取得预期利润造成不利影响；另一种是管理风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。商业风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入、服务设施经营收入。然而在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。运营风险。在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以高度重视。不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的，如战争、暴乱或恐怖分子袭击，最终导致投资商受损失、项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方的责任、义务进行明确约定。公路存在设计、施工问题导致无法正常运营的风险。BOT公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但政府方面往往要参与甚至主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预期的使用功能，造成投资商不能达到预期的经营目标。投资商可在谈判中对该等情形发生后的责任承担进